Recurso Especial en Materia de Contratación | Melián Abogados

El Recurso Especial en materia de contratación pública

Los recursos administrativos son instrumentos que nos permiten reaccionar frente a una decisión de la Administración que nos perjudique, sin acudir a los Juzgados o Tribunales de lo contencioso-administrativo.

En un artículo anterior sobre recursos administrativos distinguía entre recursos “comunes” y “especiales”.

LCSP Nuevas Playas de la Contratación Pública | Melián Abogados

Los comunes son los que regula la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (alzada y reposición), mientras que los especiales son aquellos que están previstos en normas específicas que regulan una materia concreta, y que proceden, únicamente, en los casos previstos en dicha norma.

Un ejemplo de este último tipo de recursos es el recurso especial en materia de contratación, regulado en los artículos 44 y siguientes de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), a cuyo análisis dedicaré estas líneas.

 

 

Introducción

Las Administraciones Públicas, y las entidades vinculadas o dependientes a las mismas, igual que ocurre en cualquier empresa privada, necesitan, en ocasiones, que un tercero les suministre determinados bienes, les preste algún servicio o les ejecute una obra.

Cuando esto ocurre, dichas entidades han de recurrir a la contratación (de obras, de servicios o de suministros), pero, a diferencia de lo que ocurriría con una empresa privada, no pueden contratar a quien quieran, y ello porque su contratación está sometida a determinadas reglas de procedimiento y de publicidad, que tienen como fin que la licitación llegue al mayor número de personas posibles, de forma que se realicen distintas ofertas, y se adjudique el contrato a aquella que presente la mejor relación calidad-precio.

Peso de la compras públicas

Como ha señalado Juan Carlos (@jcarlosmelian) en varios artículos, (por ejemplo, “La nueva LCSP y la pequeña y mediana empresa“) las compras que realiza el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y el resto de las entidades dependientes de las anteriores que conforman el sector público, suponen, más o menos, el 18% del Producto Interior Bruto (PIB) de nuestro país.

En otras palabras: en la contratación del sector público hay una oportunidad de negocio que ninguna empresa debería desechar.

Pues bien, partiendo de esta realidad, hay una cuestión que, desde mi punto de vista, ha de conocer cualquier empresario/a que desee contratar con una entidad del sector público, y es que, la situación de las dos partes que participan en el negocio jurídico es muy distinta: dichas entidades disponen de una serie de prerrogativas de las que carece la empresa licitadora, tanto es así, que fijan unilateralmente las condiciones de la licitación, que deberán ser aceptadas por toda aquella persona que quiera participar en la misma.

Ahora bien, en la fijación de dichas condiciones han de respetar lo dispuesto en la LCSP y, la propia norma, en determinados supuestos, pone a disposición de los licitadores un mecanismo valiosísimo para controlar que ello sea así, es decir, que la actuación administrativa se ajuste a la legalidad. Dicho mecanismo es el recurso especial en materia de contratación.

Recurso especial en materia de contratación

Normativa de aplicación

Es de aplicación al recurso especial en materia de contratación la siguiente normativa:

  1. La ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.
  2. El Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, que sigue en vigor en todo lo que no se oponga a la mencionada Ley 9/2017.
  3. Supletoriamente, en defecto de las normas anteriores, será de aplicación la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante LPAC)

Características generales

Son cinco las características principales del recurso especial en materia de contratación:

  1. Conoce de su resolución un órgano independiente y especializado (Listado de Tribunales Administrativos de Contratación en España)
  2. Su interposición es potestativa (voluntaria). El recurrente puede optar entre interponer este recurso o acudir directamente a la jurisdicción contencioso-administrativa.

    Pero Ojo, si se opta por interponer dicho recurso, no se podrá interponer recurso contencioso-administrativo hasta que este sea resuelto expresamente o se haya producido su desestimación presunta (por silencio administrativo).

  3. Es gratuito para los recurrentes.
  4. Contra las actuaciones susceptibles de ser impugnadas mediante este recurso especial no cabe la interposición de recursos comunes u ordinarios (alzada y reposición).
  5. Para que sea posible interponer un recurso especial en materia de contratación, la entidad contratante tiene que ser un poder adjudicador1 Según lo dispuesto en el art. 3 de la LCSP, tendrán la consideración de poderes adjudicadores: Las Administraciones Públicas, entendidas por tal: La Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas, las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla y las Entidades que integran la Administración Local. Las Entidades Gestoras y los Servicios Comunes de la Seguridad Social. Los Organismos Autónomos, las Universidades Públicas y las autoridades ...continuar

A efectos aclaratorios conviene saber que la LCSP incorpora un listado de entes, organismos y entidades que considera que forman parte del sector público, distinguiendo entre tres categorías de sujetos:

    1. Las Administraciones Públicas, que tienen, en todo caso, la condición de poder adjudicador.
    2. Los entes del sector público que, no teniendo el carácter de Administración Pública, son poderes adjudicadores. A estos se los denomina comúnmente PANAP (poder adjudicador no Administración Pública).
    3. Entes del sector público que no son Administraciones Públicas ni tienen la consideración de poder adjudicador.

Esta última característica tiene toda la lógica del mundo si tenemos en cuenta que las entidades del sector público que no tienen el carácter de poder adjudicado no están sometidas a los procedimientos de adjudicación regulados en la LCSP, sino que aplican sus propias instrucciones internas.

Actos recurribles

Podrán ser objeto del recurso las siguientes actuaciones:

  1. Los anuncios de licitación, los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratación.
  2. Los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que estos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos.

    En todo caso se considerará que concurren las circunstancias anteriores en los actos de la mesa o del órgano de contratación por los que se acuerde la admisión o inadmisión de candidatos o licitadores, o la admisión o exclusión de ofertas.

  3. Los acuerdos de adjudicación.
  4. Las modificaciones basadas en el incumplimiento de lo establecido en los artículos 204 y 205 de la LCSP, por entender que la modificación debió ser objeto de una nueva adjudicación.
  5. La formalización de encargos a medios propios en los casos en que estos no cumplan los requisitos legales.
  6. Los acuerdos de rescate de concesiones.

Ahora bien,

¿Cabe siempre recurso especial en materia de contratación frente a dichas actuaciones?

No. Para que las mismas puedan ser objeto del mencionado recurso es necesario que se refieran a:

  1. Contratos de obras cuyo valor estimado sea superior a tres millones de euros, y de suministro y servicios, que tenga un valor estimado superior a cien mil euros.
  2. Acuerdos marco y sistemas dinámicos de adquisición que tengan por objeto la celebración de alguno de los contratos tipificados en la letra anterior, así como los contratos basados en cualquiera de ellos.
  3. Concesiones de obras o de servicios cuyo valor estimado supere los tres millones de euros.

Serán igualmente recurribles los contratos administrativos especiales, cuando, por sus características no sea posible fijar su precio de licitación o, en otro caso, cuando su valor estimado sea superior a lo establecido para los contratos de servicios.

Asimismo, serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación los contratos subvencionados a que se refiere el artículo 23 LCSP, y los encargos a medios propios personificados cuando, por sus características, no sea posible fijar su importe o, en otro caso, cuando este, atendida su duración total más las prórrogas, sea igual o superior a lo establecido para los contratos de servicios.

Llegados a este punto, lo que cabría preguntarse es:

¿Qué ocurre cuando las mencionadas actuaciones no pueden ser objeto del antedicho recurso?

Imaginemos, por ejemplo, el pliego de cláusulas administrativas particulares de un contrato de obra cuyo valor estimado sea de un millón de euros. La actuación (el pliego) estaría entre las susceptibles de impugnación, pero no alcanza la cuantía mínima requerida para ser objeto del recurso especial en materia de contratación.

Pues bien, la respuesta a esta pregunta dependerá de la naturaleza de la entidad contratante:

  • Cuando la entidad contratante sea una administración pública, los actos podrán ser objeto de los recursos comunes, es decir, los regulados en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (alzada y reposición), así como del recurso contencioso-administrativo.
  • Cuando sea un poder adjudicador no administración pública (PANAP), dichos actos podrán ser recurridos en alzada ante el titular del departamento, órgano, ente u organismo al que esté adscrita la entidad contratante o al que corresponda su tutela, es lo que se conoce como el “recurso de alzada impropio”.

Ojo: cuando el recurso que proceda sea el de alzada, la interposición del mismo es preceptiva (obligatoria) para poder acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa. No se podrá interponer un recurso contencioso-administrativo hasta que el recurso de alzada sea resuelto expresamente o se haya producido su desestimación presunta (por silencio administrativo).

Legimitación

La legitimación es la aptitud para ser parte en el procedimiento de recurso.

Podemos hablar de dos tipos de legitimación: la activa y la pasiva.

La legitimación activa la ostenta el recurrente, mientras que la pasiva la ostenta la entidad contratante, autora del acto objeto de recurso.

Dicho lo anterior, es importante señalar que no todo el mundo está legitimado activamente para interponer un recurso, es decir, no todo el mundo puede ostentar la condición de recurrente.

La LCSP señala que el recurso especial en materia de contratación solo puede ser interpuesto por la persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta, por las decisiones objeto de recurso.

Dicho en otras palabras, para estar legitimados para presentar un recurso es necesario que la resolución del mismo afecte a nuestros derechos o intereses, de forma que, su estimación nos beneficie directamente.

Ejemplo

Veámoslo con un ejemplo:

Imaginemos que detectamos que la resolución de adjudicación de un contrato es contraria a Derecho porque se valoran mal las ofertas, pero nosotros no hemos participado en el procedimiento de adjudicación.

¿Estaríamos legitimados para recurrir la resolución? No. En materia de contratación del sector público no existe una acción pública que nos permita recurrir las ilegalidades que apreciemos y alzarnos como defensores de la legalidad.

En este caso, puesto que no hemos participado en la licitación (no hemos presentado oferta), la resolución del hipotético recurso no nos afecta, porque nosotros nunca podríamos ser adjudicatarios, de forma que, puesto que dicha resolución no afecta a nuestros derechos o intereses legítimos, no estaríamos legitimados activamente para recurrir.

En términos generales podríamos decir que es necesario haber participado en la licitación para estar legitimados, de forma que, quienes no han presentado oferta, carecerían de legitimación porque el resultado de dicha licitación no les afecta.

Excepciones

Ahora bien, esta regla conoce excepciones, de forma que, puede carecerse de legitimación pese a haber participado en la licitación, por ejemplo, cuando se han presentado siete ofertas y la nuestra es la que menos puntuación ha obtenido. En principio, no estaríamos legitimados, salvo que existan causas que justifiquen la exclusión de los seis licitadores clasificados antes que nosotros.

¿Por qué? Porque si solo hay causa para excluir al licitador que ha quedado clasificado en primer lugar, la adjudicación recaería en el que ha quedado segundo, y no en nosotros, por lo que la resolución del recurso no afecta a nuestros derechos o intereses legítimos.

Así mismo, cuando lo que se recurren son los pliegos y documentos contractuales que hayan de regir la contratación, la regla es al revés, la LCSP señala que:

“con carácter general, no se admitirá el recurso contra los pliegos y documentos contractuales que hayan de regir una contratación si el recurrente, con carácter previo a su interposición, hubiera presentado oferta o solicitud de participación en la licitación correspondiente, sin perjuicio de lo previsto para los supuestos de nulidad de pleno derecho”.

Como puede observarse, determinar cuándo se está legitimado y cuándo no es una cuestión compleja, de forma que habrán de analizarse las circunstancias concurrentes en cada caso para poder determinar si se ostenta dicha aptitud.

Procedimiento

Cuestiones previas

Antes de entrar a analizar la tramitación del procedimiento es importante señalar que, con carácter previo a la interposición del correspondiente recurso, los futuros recurrentes pueden solicitar:

  1. Acceso al expediente, a fin de examinarlo antes de interponer el recurso.

Ojo: La solicitud de acceso no suspende/paraliza el plazo para presentar el recurso.

Si el órgano de contratación no nos concede el acceso solicitado, debemos alegarlo en el escrito de recurso para que el órgano competente para resolverlo nos conceda dicho acceso y podamos completar el mismo.

  1. La adopción de medidas cautelares destinadas a corregir infracciones de procedimiento o impedir que se causen otros perjuicios a los intereses afectados.

Estas medidas decaerán si transcurre el plazo establecido para la interposición del recurso sin que el interesado lo haya interpuesto.

Inicio del procedimiento

El procedimiento se inicia mediante escrito del recurrente, que ha de reunir determinados requisitos: debe hacerse constar el acto recurrido, el motivo que fundamente el recurso, los medios de prueba de que pretenda valerse y, en su caso, las medidas cautelares que solicite (dichas medidas pueden solicitarse antes de la interposición del recurso (como ya he dicho), junto con el mismo, o incluso, con posterioridad). Este escrito deberá acompañarse de la documentación que se relaciona en el artículo 51 de la LCSP.

Si el escrito o la documentación que ha de acompañarlo presentara algún defecto, se requerirá al recurrente para que lo subsane en un plazo de tres días hábiles, con la advertencia de que, de no hacerlo, se le tendrá por desistido del recurso.

¿Dónde se tiene que presentar el mencionado escrito?

Pues la LCSP señala que el escrito de interposición se puede presentar en cualquiera de los lugares previstos en el artículo 16.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas2 El artículo 16.4 de la LPAC señala lo siguiente: “los documentos que los interesados dirijan a los órganos de las Administraciones Públicas podrán presentarse:  En el registro electrónico de la Administración u Organismo al que se dirijan, así como en los restantes registros electrónicos de cualquiera de los sujetos a los que se refiere el artículo 2.1. En las oficinas de Correos, en la forma que reglamentariamente se establezca. En las representaciones diplomáticas u oficinas ...continuar, así como en el registro del órgano de contratación o en el del órgano competente para la resolución del recurso.

Pero Ojo, si el escrito se presenta en un registro distinto al del órgano de contratación o al del órgano competente para conocer del recurso, deberá comunicarse a este último (Tribunal Administrativo que corresponda) de manera inmediata y de la forma más rápida posible.

¿Cuál es el plazo?

El plazo para reaccionar, mediante el correspondiente recurso, frente a los vicios o defectos que presenten los actos relacionados en el apartado 4 es, en general, de quince (15) días hábiles. La propia LCSP establece cómo ha de computarse dicho plazo. Por ejemplo, cuando lo que se recurre es el anuncio de licitación, la ley señala que el plazo de 15 días debe comenzar a contarse a partir del día siguiente al de su publicación en el perfil del contratante.

¿Qué ocurre una vez presentado?

Pueden ocurrir dos cosas:

  1. Que se inadmita.
  2. Que se continúe con la tramitación.

Se declarará la inadmisión cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:

  • Que el órgano ante el que se presentó el recurso sea incompetente.
  • Que el recurrente no esté legitimado o que no se acredite la representación de la persona que interpone el recurso en nombre de otra mediante poder que sea suficiente a tal efecto.
  • Que el recurso se hubiera interpuesto contra actos no susceptibles de impugnación.
  • Que el recurso se hubiera interpuesto fuera de plazo.

Tramitación del procedimiento

Si no concurre ninguna causa de inadmisión, el órgano competente para la resolución notificará la interposición al órgano de contratación, con remisión de la copia del escrito de recurso, y reclamará el expediente a la entidad, órgano o servicio que lo hubiese tramitado, quien deberá remitirlo dentro de los dos días hábiles siguientes acompañado del correspondiente informe.

Si el recurso se hubiera interpuesto ante el órgano de contratación autor del acto impugnado, este deberá remitirlo al órgano competente para la resolución dentro de los dos días hábiles siguientes a su recepción, acompañado del expediente administrativo y del informe a que se refiere el párrafo anterior.

Ojo: si el acto recurrido es el acuerdo de adjudicación del contrato, la interposición del recurso tiene como efecto inmediato que quedé en suspenso automáticamente la tramitación del procedimiento, es decir, que no se pueda formalizar el contrato, salvo que se trate de contratos basados en un acuerdo marzo o de contratos en el marco de un sistema dinámico de adquisición, en cuyo caso, no es de aplicación esta regla y solo se suspenderá la tramitación del procedimiento si se acuerda como medida cautelar por el Tribunal.

De igual forma, dentro de los cinco días hábiles siguientes a la interposición, el órgano competente para la resolución del recurso dará traslado del mismo a los restantes interesados, concediéndoles un plazo de cinco días hábiles para formular alegaciones (que deberán presentarse necesariamente en el registro del propio Tribunal), y, simultáneamente, decidirá acerca de las medidas cautelares si se hubiese solicitado la adopción de alguna en el escrito de interposición del recurso o se hubiera procedido a la acumulación en el caso de que la solicitud de tales medidas se hubiera realizado con anterioridad a la presentación del recurso.

En este plazo, resolverá, en su caso, sobre si procede o no el mantenimiento de la suspensión automática del procedimiento a la que se ha hecho alusión anteriormente.

Si las medidas cautelares se hubieran solicitado después de la interposición del recurso, el órgano competente resolverá sobre ellas sin suspender el procedimiento principal.

Cuando los interesados lo soliciten o el órgano encargado de la resolución del recurso no tenga por ciertos los hechos alegados por los interesados o la naturaleza del procedimiento lo exija, podrá acordarse la apertura del período de prueba por plazo de diez días hábiles, a fin de que puedan practicarse cuantas juzgue pertinentes.

El órgano competente para la resolución del recurso podrá rechazar las pruebas propuestas por los interesados cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante resolución motivada.

Resolución

Una vez recibidas las alegaciones de los interesados, o transcurrido el plazo señalado para su formulación, y el de la prueba, en su caso, el órgano competente deberá resolver el recurso dentro de los cinco días hábiles siguientes, notificándose a continuación la resolución a todos los interesados. Contra la resolución solo cabrá recurso contencioso-administrativo.

El plazo general del que disponen los mencionados órganos para resolver y notificar la resolución del recurso es de dos meses, transcurridos los cuales, el recurrente dispone de dos opciones:

  1. Esperar a que el recurso sea resuelto, porque los mencionados órganos están obligados a resolver, por lo que, antes o después resolverán nuestro recurso.
  2. Entender desestimado el recurso por silencio administrativo negativo e interponer recurso contencioso-administrativo.

Multas e Indemnizaciones

Finalmente, para terminar con este repaso del recurso especial en materia de contratación, solo me queda señalar que, cuando el órgano competente para resolverlo aprecie mala fe o temeridad en la interposición del recurso o en la solicitud de medidas cautelares, podrá acordar la imposición de una multa al responsable de la misma.

La mala fe es un concepto jurídico indeterminado, definido por la Real Academia Española (RAE) en los siguientes términos:

“Jurídicamente, la mala fe hace referencia a un elemento ético de contenido negativo. Podría definirse como ausencia de buena fe, que sería su opuesto. La mala fe lleva implícita una cierta malicia, falta de rectitud, una voluntaria y consciente ilicitud en el obrar, cuando no una intención positiva y culpable de engañar”.

El importe de la multa será de entre 1.000 y 30.000 euros, determinándose su cuantía en función de la mala fe apreciada y el perjuicio ocasionado al órgano de contratación y a los restantes licitadores, así como del cálculo de los beneficios obtenidos.

De igual forma, a solicitud del interesado, podrá imponer a la entidad contratante la obligación de indemnizar a la persona interesada por los daños y perjuicios que le haya podido ocasionar la infracción legal que hubiese dado lugar al recurso, resarciéndole, cuando menos, de los gastos ocasionados por la preparación de la oferta o la participación en el procedimiento de contratación.

Infografía del Recurso Especial en materia de contratación

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Notas   [ + ]

1.

Según lo dispuesto en el art. 3 de la LCSP, tendrán la consideración de poderes adjudicadores:

  1. Las Administraciones Públicas, entendidas por tal:
    • La Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas, las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla y las Entidades que integran la Administración Local.
    • Las Entidades Gestoras y los Servicios Comunes de la Seguridad Social.
    • Los Organismos Autónomos, las Universidades Públicas y las autoridades administrativas independientes. Las Diputaciones Forales y las Juntas Generales de los Territorios Históricos del País Vasco.
    • Los consorcios y otras entidades de derecho público, en las que, dándose las circunstancias que se describirán en el apartado d), y estando vinculados a una o varias Administraciones Públicas o dependientes de las mismas, no se financien mayoritariamente con ingresos de mercado.
  2. Las fundaciones públicas.
  3. Las Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social.
  4. Todas las demás entidades con personalidad jurídica propia distinta de las expresadas en las letras anteriores que cumplan con los siguientes requisitos:
    1. Que hayan sido creadas específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil.
    2. Que uno o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador bien financien mayoritariamente su actividad, bien controlen su gestión o bien nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.
  5. Las asociaciones constituidas por las entidades mencionadas en las letras anteriores.
2.

El artículo 16.4 de la LPAC señala lo siguiente: “los documentos que los interesados dirijan a los órganos de las Administraciones Públicas podrán presentarse: 

  1. En el registro electrónico de la Administración u Organismo al que se dirijan, así como en los restantes registros electrónicos de cualquiera de los sujetos a los que se refiere el artículo 2.1.
  2. En las oficinas de Correos, en la forma que reglamentariamente se establezca.
  3. En las representaciones diplomáticas u oficinas consulares de España en el extranjero.
  4. En las oficinas de asistencia en materia de registros.
  5. En cualquier otro que establezcan las disposiciones vigentes.”