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Contratación Pública; un Espejo para la Ley de Transparencia

Dije en alguna ocasión anterior que con la Ley de Transparencia 1ver otros artículos sobre Transparencia, se corre el riesgo de que suceda lo que ha pasado con la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, que en breve quedará derogada por la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, –“Que no acabe de aplicarse en o que de su aplicación no se consiga la transformación de las organizaciones que la Transparencia tiene como uno de sus valores más importante.”–

Carencias

La Ley estatal tiene notables carencias que lastran su efectividad y que se ponen aún más de manifiesto cuando la mayor parte de las leyes autonómicas, de largo, son bastante más exigentes. Lo que no quiere decir que eso se haya traducido en mayor transparencia.

Una de las principales carencias, en las que creo coincidimos todos los que nos hemos acercado a la legislación de transparencia, es la ausencia de mecanismos de inspección y control eficaces. En particular, la inexistencia de poder sancionador en manos del órgano de control, con lo que los sujetos obligados marean la perdiz en la vía judicial.

Es evidente que los mecanismos de control de la legalidad, dentro de las organizaciones públicas, se han mostrado ineficaces para prevenir y luchar contra la corrupción. Menos aún, si hablamos de transparencia.

En Transparencia, la Ley estatal tiene notables carencias que lastran su efectividad. Clic para tuitear

La lentitud de la justicia, vitamina para el incumplimiento

Una idea simple en la que coincido con Miguel Ángel Blanes: –Si los tribunales funcionaran en términos temporales aceptables, la revisión jurisdiccional de los actos expresos o presuntos sería suficiente para desalentar el cumplimiento de las Leyes de Transparencia–. Según los datos del propio Consejo General del Poder Judicial 2Consejo del Poder Judicial. La Justicia Dato a Dato: año 2015.,  los órganos judiciales que presentan tiempos de resolución más prolongados, son precisamente los de lo contencioso administrativo, donde se tarda de media un año en lograr una respuesta judicial.

Tabla 1. Duración asuntos Jurisdicción Contencioso Administrativa

Duración Media Asuntos JCA | Ley Transparencia

Los órganos de lo contensioso administrativo son los de tiempos de resolución más prolongados. Clic para tuitear

Desde esta perspectiva, resulta evidente la necesidad de poner en manos de los órganos de control competencias sancionadoras que disuadan a los sujetos obligados del incumplimiento de las obligaciones de transparencia.

El recurso especial en materia de contratación

En el ámbito de la contratación pública, y en relación a los contratos sujetos a regulación armonizada, resulta un ejemplo paradigmático lo sucedido con los Tribunales Administrativos Contractuales y el recurso especial en materia de contratación.

Estos tribunales, aun siendo administrativos, son órganos especializados que actúan con plena independencia funcional. Sus miembros, nombrados por el plazo de seis años, son inamovibles y sólo pueden ser cesados por limitadas razones. Son elegidos entre funcionarios de alta cualificación en contratación y profesionalidad.

Estos tribunales son los competentes para resolver un recurso potestativo en materia de contratos que se resuelve en plazos muy cortos. Según la profesora Patricia Valcárcel Fernández 3Patricia Valcárcel Fernández. INAP 2016. Las vías administrativas de recurso a debate: Actas del XI Congreso AEPDA 1 “Análisis de los rasgos y peculiaridades del recurso especial en materia de contratación pública: en la senda hacia el cumplimiento efectivo del derecho a una buena ...continuar (2016: 312) a la vista de los datos que arrojan las diferentes memorias de cada Tribunal, antes de que transcurra un mes natural.

El Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCP), ha investido a estos Tribunales de facultades decisorias cuasi-jurisdiccionales 4Vid. Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea C-203/14 de 6 de octubre de 2015, dictada en ocasión de la cuestión prejudicial presentada por el Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (en lo sucesivo TCCSP), los órganos y tribunales resolutorios de los recursos ...continuar, de los que pueden realizar actuaciones semejantes a las realizadas desde el contencioso administrativo:

  1. Puede anular las decisiones ilegales adoptadas durante el procedimiento de adjudicación.
  2. Puede imponer a las Entidades Contratantes la obligación de indemnizar a la persona interesada por los daños y perjuicios que le haya podido ocasionar la infracción legal que hubiese dado lugar al recurso.
  3. Puede acordar todo tipo de medidas cautelares.
  4. Puede imponer multas en los casos de la interposición temeraria o de mala fe de interposición de los recursos o en la solicitud de medidas cautelares.

Las decisiones de estos tribunales Administrativos, son inmediatamente ejecutivas y pueden adoptar, en el caso de que las mismas impongan la obligación de satisfacer alguna cantidad, medidas de apremio sobre el patrimonio 5Art 97 de la Ley 30/1992 y artículo 101 de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo común de las Administraciones Públicas.

La configuración de los Tribunales de Contratación y del propio recurso especial, permiten revisar con rapidez todos los actos, preferentemente los relativos a los contratos armonizados, constituyendo una auténtica barrera “preventiva” contra las irregularidades en materia de contratación.

La doctrina emanada de las resoluciones de los Tribunales de contratación ha acabado comunicándose viralmente al resto de la contratación no susceptible del recurso especial. Además, los propios tribunales de la Jurisdicción contencioso administrativa han reconocido el alto valor de las resoluciones de estos Tribunales Administrativos especializados, confirmando normalmente aquellas resoluciones de los tribunales Administrativos de Contratación que son impugnados ante la Jurisdicción contencioso Administrativa 6Así en el caso del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales y según su memoria del año 2015, de los 170 recursos contenciosos finalizados hasta el momento, 70 han caducado o se ha desistido del recurso, en 66 se ha confirmado la resolución del TACRC y sólo en 34 se han ...continuar.

Como apunta la profesora Valcárcel Fernández (2016: 361):

“Contar con buen sistema de control es absolutamente fundamental tanto para prevenir como para subsanar de forma efectiva posibles irregularidades que puedan tener lugar en los contratos que impulsa el sector público. La elección de un mecanismo que funcione en “primera instancia” resulta capital y a la larga supone un gran ahorro de tiempo y dinero.”

En mi opinión, el recurso especial en materia de contratación no sólo debería ser obligatorio y no potestativo, tal y como es ahora, bajando la cuantía de los asuntos que pueden ser sometidos al mismo, sino que además debería irse pensando en cambiar la inútil configuración de los recursos de alada y reposición en el ámbito de la administración y transformarla en algo parecido a lo que hemos descrito en relación al recurso especial. En la Ley 39/2015 se ha perdido la oportunidad, volviendo a incidir en un sistema de recursos administrativos ordinarios inútiles, si de verdad se piensa en el ciudadano tal y como proclama el preámbulo de la Ley.

El recurso especial en materia de contratación, un espejo en el que mirarse. Clic para tuitear

Aplicando el cuento en la Transparencia

Volviendo a la Transparencia. Sería deseable abandonar el modelo basado en reglas formales, en palabras de Guillermo Schweinheim: “suficientemente vagas y ambiguas como para evitar la colisión con el principio institucionalizado de la discrecionalidad7Schweinheim, Guillermo. La institucionalización de sistemas de evaluación e instituciones republicanas: control interno, de gestión, evaluación y auditoría X Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Santiago, Chile, 18 – 21 Oct. 2005. ...continuar, y optar por un recurso rápido ante los incumplimientos de las obligaciones de transparencia, en particular en relación a lo que se refiere al acceso a la información pública, resuelto por los órganos de control al que se le atribuyan las facultades necesarias para hacer cumplir ejecutivamente sus propias resoluciones.

Naturalmente, eso al margen de la potestad sancionadora que debe atribuirse a dichos órganos de control y alejarse del cuasi voluntarismo que en la práctica ha dado como resultado el régimen legal actual. El título de la nota preliminar del trabajo que hemos citado de la profesora Valcárcel Fernández habla por sí mismo: «cuando “querer es poder” o de cómo cuando el legislador quiere, sabe hacer que el derecho sirva para resolver problemas.» Pues eso, el legislador no ha querido.

El recurso especial en materia de contratación es un buen ejemplo en el que podría mirarse nuestro régimen legal de la Transparencia Pública ¿Por qué no un Recurso especial en materia de Transparencia?

¿Y si…?

En un hipotético escenario en el que los órganos de control de la transparencia tuvieran en su mano la posibilidad de ejecutar sus propias decisiones, e imponer sanciones y con ellas la imposición de cumplir determinadas obligaciones de hacer, la Acreditación de la Transparencia podría funcionar como una mecanismo que privilegiara a quienes la hubieran obtenido voluntariamente, eximiéndolas de la verificación directa por parte del órgano de control, o en otro caso, eximiendo o atenuando el alcance de la responsabilidad de la institución o sus responsables ante un eventual cumplimiento en materia de transparencia.

También, la superación de un proceso de acreditación, podría constituir en sí misma, la imposición de una sanción, principal o accesoria de otra. O en otro caso, podría servir para redimir una eventual multa en caso de que la Transparencia quedara acreditada en determinado tiempo. También podría constituir la base de un sistema de bonificaciones que premiara a las organizaciones “transparentes”, tal y como ha apuntado el profesor Manuel Sánchez de Diego 8En el Panel 3 del  #eventotransparente celebrado en Medialab Prado el 15 de Junio de 2016..

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Notas   [ + ]

1. ver otros artículos sobre Transparencia
2. Consejo del Poder Judicial. La Justicia Dato a Dato: año 2015.
3. Patricia Valcárcel Fernández. INAP 2016. Las vías administrativas de recurso a debate: Actas del XI Congreso AEPDA 1 “Análisis de los rasgos y peculiaridades del recurso especial en materia de contratación pública: en la senda hacia el cumplimiento efectivo del derecho a una buena administración” (2016:303-317
4. Vid. Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea C-203/14 de 6 de octubre de 2015, dictada en ocasión de la cuestión prejudicial presentada por el Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (en lo sucesivo TCCSP), los órganos y tribunales resolutorios de los recursos especiales de contratación pública son considerados órganos jurisdiccionales en el sentido del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
5. Art 97 de la Ley 30/1992 y artículo 101 de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo común de las Administraciones Públicas
6. Así en el caso del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales y según su memoria del año 2015, de los 170 recursos contenciosos finalizados hasta el momento, 70 han caducado o se ha desistido del recurso, en 66 se ha confirmado la resolución del TACRC y sólo en 34 se han estimado total o parcialmente las pretensiones del recurrente. También en el caso del Tribunal de Recursos Contractuales de la Comunidad de Madrid, de las 17 sentencias dictadas durante 2015, en relación a las resoluciones dictadas en relación al recurso especial, 1 recurso fue inadmitido, 2 han anulado la resolución del tribunal y 14 ha sido confirmatorias de las resoluciones desestimando el recurso contencioso interpuesto.
7. Schweinheim, Guillermo. La institucionalización de sistemas de evaluación e instituciones republicanas: control interno, de gestión, evaluación y auditoría X Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Santiago, Chile, 18 – 21 Oct. 2005. Descargar pdf
8. En el Panel 3 del  #eventotransparente celebrado en Medialab Prado el 15 de Junio de 2016.

Canarias: Tribunales Administrativos de Contratación y Entidades Locales

El Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, al regular el recurso especial en materia de contratación, y respecto a los recursos que se interpongan en el ámbito de las Corporaciones Locales (apartado 4 del mismo artículo 41), establece que la competencia para resolverlos será establecida por las normas de las Comunidades Autónomas que tengan atribuidas competencias normativas en materia de régimen local y contratación. Como quiera que el Estatuto de Autonomía de Canarias confiere a la Comunidad Autónoma la competencia de desarrollo legislativo y ejecución en materia de régimen local, en el Decreto 10/2015, de 12 de febrero, por el que se crea el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias, se establece que las entidades locales de Canarias, deben crear su propio tribunal independiente para resolver las cuestiones relativas a los recursos especiales en materia de contratación o en su caso, mediante convenio, atribuir al Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias dicha competencia. Ya hemos hablado en otras ocasiones de la importancia de este recurso especial y su beneficioso efecto aséptico en la contratación pública.

La disposición transitoria segunda del citado Decreto, determina un plazo de dos meses para que las entidades locales hagan una cosa u otra. Plazo durante el cual, la competencia para la resolución de los recursos especiales en materia de contratación continuará encomendada a los mismos órganos que la estuvieran ejerciendo a la entrada en vigor del presente Decreto, es decir, el mismo órgano de contratación. En el mismo caso, también están las Universidades Públicas Canarias.

Pero ¿qué ocurre cuando superado el plazo de dos meses la entidad local no ha hecho absolutamente nada? Pues eso, que seguirá resolviendo estos recursos potestativos vía recurso de reposición, el mismo órgano de contratación, con lo que nos quedamos en el mismo limbo que se quedaron las entidades locales y universidades andaluzas hasta que en Agosto de 2014, se modificó el Decreto de creación del Tribunal Andaluz, para que en tales casos, el Tribunal Administrativo de Recursos de Contractuales de la Junta de Andalucía (TARCJA) fuera competente sin necesidad de suscribir un convenio.

Con esta sencilla modificación, en Andalucía se solventó el desamparo de quienes recurrían un acto de un Ayuntamiento que no había formalizado el convenio ni tampoco tenía creado un órgano propio de resolución de recursos. Desamparo en el que sí estamos en Canarias en la mayor parte de los casos, puesto que hasta donde hemos podido saber únicamente los municipios de San Andrés y Sauces y Candelaria, han preferido —con buen criterio, según mi entender— suscribir convenio y no constituir su propio Tribunal Administrativo Especial. El resto de entidades locales, entre la inutilidad constatada de los recursos administrativos ordinarios, vulnerando las normas europeas y la interminable agonía temporal de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Hemos reproducido los errores cometidos por otras Comunidades Autónomas, aun después de que éstas los hubieran corregido. La solución es sencilla: lo fácil hacer lo que se hizo en Andalucía y hemos comentado. Algo más complicado, establecer directamente la competencia para resolver los recursos especiales de contratación referidos a las Entidades Locales Canarias, a favor también del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias.

Y ya que nos ponemos debería replantearse la reconfiguración del Tribunal, potenciando su importancia e independencia, transparentando su actividad, y si se quiere, abandonando la contradicción de ser un órgano ahora mismo unipersonal y llamarse Tribunal. Cualquier gasto que en el sentido apuntado se haga, está más que justificado por los retornos que de inmediato se obtienen cuando se limpia el sistema de contratación pública a través de un mecanismo de revisión rápido, independiente y eficiente; se crea un cuerpo de doctrina emanado del Tribunal (para eso han de publicarse sus resoluciones) que sirva de guía de funcionamiento a todos los órganos de contratación y disuada de las malas prácticas. Por supuesto Canarias debería tomar el timón de su propia contratación pública y en este asunto ampliar el ámbito objetivo de este recurso cuya eficacia se reconoce de forma general.

Canarias, en el Limbo de la Contratación Pública y el de la Transparencia

A estas alturas, nadie discute el cambio radical que en el ámbito de la contratación pública ha supuesto la creación de los Tribunales Administrativos Especiales. No sólo porque suponen un control rápido y efectivo de la actividad contractual del sector público, sino también porque constituyen un eficaz instrumento disuasorio de las malas Leer más

Contratación Pública; Otra vez sobre las marcas

Contratación Pública | Melián AbogadosIgual que el cartero siempre llama dos veces ( Bob Rafelson, 1981), no he podido evitar la tentación y vuelvo sobre mis pasos para poner el foco sobre el mismo asunto, el del uso de marcas a la hora de establecer las prescripciones técnicas de la contratación que sea. Hace muy poco publicábamos en nuestro blog una entrada al respecto a cuenta de un anuncio de licitación visto en la prensa. Cuando hablamos de contratación pública, recurrentemente suele afirmarse que los procedimientos de contratación transparentes Leer más

La Contratación Pública Electrónica

Contratación Pública | Melián AbogadosSegún los indicadores más recientes de los que disponemos, el gasto en contratación del sector público en España durante el año 2011 supuso el 15,5% del PIB. Es decir, 164,68 billones de euros. En Europa la contratación pública de obras, bienes y servicios supuso 2.405,89 billones de euros. Los datos apuntados dan cuenta inequívoca de la importancia de la contratación del sector público en Europa y la necesidad de establecer mecanismos legales que garanticen unos procedimientos transparentes y no Leer más

Contratación pública; Decidir para modificar los pliegos

Contratación Púbica | Melián AbogadosDe las modificaciones que en materia de contratación pública incorpora la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, hay dos especialmente interesantes para los órganos de contratación, por lo que pueden suponer para simplificar las cosas y que requieren una toma de decisión para su incorporación en los correspondientes pliegos de cláusulas administrativas.
Así, la posibilidad, antes admitida sólo para el contrato de obras, de que la garantía definitiva pudiera constituirse mediante Leer más

Top Ten de los clásicos en la Contratación Pública Irregular

Estando tan de moda las listas —que las hay de hasta casi cualquier cosa—, aquí va la mía de los defectos invalidantes más comunes en la contratación pública, cuyo olor a chamusquina debe encender las alarmas.

Top Ten de defectos invalidantes en Contratación Pública:

  1. Añadir criterios o subcriterios de valoración no previstos ni en el anuncio de la licitación ni en los pliegos.
  2. El fraccionamiento del contrato para sortear las normas de publicidad y concurrencia. Todo son contratos menores, así se adjudican todos a dedo. En otra modalidad, los que son contratos sujetos a regulación armonizada dejan de serlo por un «defecto» a la hora de establecer el valor del contrato.
    Todavía hoy se fraccionan algunos contratos para sortear las normas de publicidad y concurrencia. Clic para tuitear
  3. Introducir requisitos de solvencia técnica o profesional desproporcionados o no previstos en la Ley.
  4. Inclusión en las determinaciones del pliego de prescripciones técnicas, que retratan un producto o servicio específico discriminando a los competidores. Dentro de éstas las menciones a una fabricación, una procedencia determinada, un procedimiento concreto, o la referencia a una marca.
  5. Declarar el procedimiento como urgente cuando no procede. Primo hermano de este clásico es el de las impresentables licitaciones veraniegas, normalmente urgentes injustificadamente.
  6. No prever la inclusión en sobres separados de la documentación relativa a los criterios valorables mediante fórmulas o cálculos matemáticos y la referida a los criterios sometidos a un juicio de valor para su ponderación.
  7. Realizar la valoración de los criterios ponderables a través de juicios de valor simultáneamente con los criterios valorables, mediante la aplicación de fórmulas matemáticas.
  8. Establecer como uno de los criterios de valoración «Las mejoras», pero sin especificar sobré qué elementos y en qué condiciones queda autorizada su presentación.
  9. Incorrecta determinación del tipo de contrato para evitar la exigencia de calificación del contratista. En los contratos informáticos es habitual retorcer el objeto del contrato para poder encajarlo dentro de los suministros. Si eso no funciona se califica como mixto y lo que se fuerza es la valoración de las prestaciones de cada tipo de contrato, para llevarlo a las normas del tipo más relevante económicamente, que casualmente es el de suministros.
  10. La introducción de criterios de adjudicación sobrevalorados desproporcionadamente. Con este clásico también la introducción de criterios de valoración que describen características del adjudicatario.

Contratación Pública; Uso de Marcas y Referencias Comerciales

Contratación Pública · Melián AbogadosHace unos días, mientras hojeaba el periódico, llamó mi atención un anuncio de contratación pública, en cuyo título se hacía referencia al mantenimiento de equipos informáticos y sistemas de determinadas marcas comerciales. Le puse un marcador al asunto en mi cabeza y continué desayunando. Ya frente al ordenador confirmé mis sospechas. Sin decirlo del todo, en el pliego de prescripciones técnicas se venía a exigir que quien realizara el mantenimiento de los equipos debía estar certificado. Y digo que sin decirlo del todo porque Leer más

Contratación Pública; Requisitos de Solvencia Financiera y Técnica o Profesional

Contratación Pública | Melián AbogadosEste artículo bien pudiera titularse “Dónde está el tomate de la contratación o la solvencia financiera y técnica o profesional”, porque efectivamente —en mi opinión—, es aquí el lugar del expediente de contratación en el que gran parte de la verdad se esconde.
De conformidad con las directivas europeas, la adjudicación de los contratos del sector público ha de realizarse en dos fases: La primera de ellas exige verificar que los licitadores reúnen los requisitos de solvencia exigidos. Que disponen de la aptitud Leer más

La motivación de la adjudicación de los contratos del sector público. Modelo solicitando información

Melián AbogadosLa motivación de los actos permite conocer el porqué de una decisión. Cuál ha sido el camino lógico que se ha seguido para llegar a determinada conclusión. En materia de contratación del sector público, la Ley establece que la adjudicación de los contratos del sector púbico deberá ser motivada, se notificará a los candidatos o licitadores y, simultáneamente, se publicará en el perfil de contratante, que recordemos es el sitio en Internet en el que la entidad que licita un contrato “cuelga” toda la información Leer más