Ley de Transparencia | Melián Abogados

Contratación Pública; un Espejo para la Ley de Transparencia

Dije en alguna ocasión anterior que con la Ley de Transparencia 1ver otros artículos sobre Transparencia, se corre el riesgo de que suceda lo que ha pasado con la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, que en breve quedará derogada por la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, –“Que no acabe de aplicarse en o que de su aplicación no se consiga la transformación de las organizaciones que la Transparencia tiene como uno de sus valores más importante.”–

Carencias

La Ley estatal tiene notables carencias que lastran su efectividad y que se ponen aún más de manifiesto cuando la mayor parte de las leyes autonómicas, de largo, son bastante más exigentes. Lo que no quiere decir que eso se haya traducido en mayor transparencia.

Una de las principales carencias, en las que creo coincidimos todos los que nos hemos acercado a la legislación de transparencia, es la ausencia de mecanismos de inspección y control eficaces. En particular, la inexistencia de poder sancionador en manos del órgano de control, con lo que los sujetos obligados marean la perdiz en la vía judicial.

Es evidente que los mecanismos de control de la legalidad, dentro de las organizaciones públicas, se han mostrado ineficaces para prevenir y luchar contra la corrupción. Menos aún, si hablamos de transparencia.

En Transparencia, la Ley estatal tiene notables carencias que lastran su efectividad. Clic para tuitear

La lentitud de la justicia, vitamina para el incumplimiento

Una idea simple en la que coincido con Miguel Ángel Blanes: –Si los tribunales funcionaran en términos temporales aceptables, la revisión jurisdiccional de los actos expresos o presuntos sería suficiente para desalentar el cumplimiento de las Leyes de Transparencia–. Según los datos del propio Consejo General del Poder Judicial 2Consejo del Poder Judicial. La Justicia Dato a Dato: año 2015.,  los órganos judiciales que presentan tiempos de resolución más prolongados, son precisamente los de lo contencioso administrativo, donde se tarda de media un año en lograr una respuesta judicial.

Tabla 1. Duración asuntos Jurisdicción Contencioso Administrativa

Duración Media Asuntos JCA | Ley Transparencia

Los órganos de lo contensioso administrativo son los de tiempos de resolución más prolongados. Clic para tuitear

Desde esta perspectiva, resulta evidente la necesidad de poner en manos de los órganos de control competencias sancionadoras que disuadan a los sujetos obligados del incumplimiento de las obligaciones de transparencia.

El recurso especial en materia de contratación

En el ámbito de la contratación pública, y en relación a los contratos sujetos a regulación armonizada, resulta un ejemplo paradigmático lo sucedido con los Tribunales Administrativos Contractuales y el recurso especial en materia de contratación.

Estos tribunales, aun siendo administrativos, son órganos especializados que actúan con plena independencia funcional. Sus miembros, nombrados por el plazo de seis años, son inamovibles y sólo pueden ser cesados por limitadas razones. Son elegidos entre funcionarios de alta cualificación en contratación y profesionalidad.

Estos tribunales son los competentes para resolver un recurso potestativo en materia de contratos que se resuelve en plazos muy cortos. Según la profesora Patricia Valcárcel Fernández 3Patricia Valcárcel Fernández. INAP 2016. Las vías administrativas de recurso a debate: Actas del XI Congreso AEPDA 1 “Análisis de los rasgos y peculiaridades del recurso especial en materia de contratación pública: en la senda hacia el cumplimiento efectivo del derecho a una buena administración” (2016:303-317 (2016: 312) a la vista de los datos que arrojan las diferentes memorias de cada Tribunal, antes de que transcurra un mes natural.

El Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCP), ha investido a estos Tribunales de facultades decisorias cuasi-jurisdiccionales 4Vid. Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea C-203/14 de 6 de octubre de 2015, dictada en ocasión de la cuestión prejudicial presentada por el Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (en lo sucesivo TCCSP), los órganos y tribunales resolutorios de los recursos especiales de contratación pública son considerados órganos jurisdiccionales en el sentido del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea., de los que pueden realizar actuaciones semejantes a las realizadas desde el contencioso administrativo:

  1. Puede anular las decisiones ilegales adoptadas durante el procedimiento de adjudicación.
  2. Puede imponer a las Entidades Contratantes la obligación de indemnizar a la persona interesada por los daños y perjuicios que le haya podido ocasionar la infracción legal que hubiese dado lugar al recurso.
  3. Puede acordar todo tipo de medidas cautelares.
  4. Puede imponer multas en los casos de la interposición temeraria o de mala fe de interposición de los recursos o en la solicitud de medidas cautelares.

Las decisiones de estos tribunales Administrativos, son inmediatamente ejecutivas y pueden adoptar, en el caso de que las mismas impongan la obligación de satisfacer alguna cantidad, medidas de apremio sobre el patrimonio 5Art 97 de la Ley 30/1992 y artículo 101 de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo común de las Administraciones Públicas.

La configuración de los Tribunales de Contratación y del propio recurso especial, permiten revisar con rapidez todos los actos, preferentemente los relativos a los contratos armonizados, constituyendo una auténtica barrera “preventiva” contra las irregularidades en materia de contratación.

La doctrina emanada de las resoluciones de los Tribunales de contratación ha acabado comunicándose viralmente al resto de la contratación no susceptible del recurso especial. Además, los propios tribunales de la Jurisdicción contencioso administrativa han reconocido el alto valor de las resoluciones de estos Tribunales Administrativos especializados, confirmando normalmente aquellas resoluciones de los tribunales Administrativos de Contratación que son impugnados ante la Jurisdicción contencioso Administrativa 6Así en el caso del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales y según su memoria del año 2015, de los 170 recursos contenciosos finalizados hasta el momento, 70 han caducado o se ha desistido del recurso, en 66 se ha confirmado la resolución del TACRC y sólo en 34 se han estimado total o parcialmente las pretensiones del recurrente. También en el caso del Tribunal de Recursos Contractuales de la Comunidad de Madrid, de las 17 sentencias dictadas durante 2015, en relación a las resoluciones dictadas en relación al recurso especial, 1 recurso fue inadmitido, 2 han anulado la resolución del tribunal y 14 ha sido confirmatorias de las resoluciones desestimando el recurso contencioso interpuesto..

Como apunta la profesora Valcárcel Fernández (2016: 361):

“Contar con buen sistema de control es absolutamente fundamental tanto para prevenir como para subsanar de forma efectiva posibles irregularidades que puedan tener lugar en los contratos que impulsa el sector público. La elección de un mecanismo que funcione en “primera instancia” resulta capital y a la larga supone un gran ahorro de tiempo y dinero.”

En mi opinión, el recurso especial en materia de contratación no sólo debería ser obligatorio y no potestativo, tal y como es ahora, bajando la cuantía de los asuntos que pueden ser sometidos al mismo, sino que además debería irse pensando en cambiar la inútil configuración de los recursos de alada y reposición en el ámbito de la administración y transformarla en algo parecido a lo que hemos descrito en relación al recurso especial. En la Ley 39/2015 se ha perdido la oportunidad, volviendo a incidir en un sistema de recursos administrativos ordinarios inútiles, si de verdad se piensa en el ciudadano tal y como proclama el preámbulo de la Ley.

El recurso especial en materia de contratación, un espejo en el que mirarse. Clic para tuitear

Aplicando el cuento en la Transparencia

Volviendo a la Transparencia. Sería deseable abandonar el modelo basado en reglas formales, en palabras de Guillermo Schweinheim: “suficientemente vagas y ambiguas como para evitar la colisión con el principio institucionalizado de la discrecionalidad7Schweinheim, Guillermo. La institucionalización de sistemas de evaluación e instituciones republicanas: control interno, de gestión, evaluación y auditoría X Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Santiago, Chile, 18 – 21 Oct. 2005. Descargar pdf, y optar por un recurso rápido ante los incumplimientos de las obligaciones de transparencia, en particular en relación a lo que se refiere al acceso a la información pública, resuelto por los órganos de control al que se le atribuyan las facultades necesarias para hacer cumplir ejecutivamente sus propias resoluciones.

Naturalmente, eso al margen de la potestad sancionadora que debe atribuirse a dichos órganos de control y alejarse del cuasi voluntarismo que en la práctica ha dado como resultado el régimen legal actual. El título de la nota preliminar del trabajo que hemos citado de la profesora Valcárcel Fernández habla por sí mismo: «cuando “querer es poder” o de cómo cuando el legislador quiere, sabe hacer que el derecho sirva para resolver problemas.» Pues eso, el legislador no ha querido.

El recurso especial en materia de contratación es un buen ejemplo en el que podría mirarse nuestro régimen legal de la Transparencia Pública ¿Por qué no un Recurso especial en materia de Transparencia?

¿Y si…?

En un hipotético escenario en el que los órganos de control de la transparencia tuvieran en su mano la posibilidad de ejecutar sus propias decisiones, e imponer sanciones y con ellas la imposición de cumplir determinadas obligaciones de hacer, la Acreditación de la Transparencia podría funcionar como una mecanismo que privilegiara a quienes la hubieran obtenido voluntariamente, eximiéndolas de la verificación directa por parte del órgano de control, o en otro caso, eximiendo o atenuando el alcance de la responsabilidad de la institución o sus responsables ante un eventual cumplimiento en materia de transparencia.

También, la superación de un proceso de acreditación, podría constituir en sí misma, la imposición de una sanción, principal o accesoria de otra. O en otro caso, podría servir para redimir una eventual multa en caso de que la Transparencia quedara acreditada en determinado tiempo. También podría constituir la base de un sistema de bonificaciones que premiara a las organizaciones “transparentes”, tal y como ha apuntado el profesor Manuel Sánchez de Diego 8En el Panel 3 del  #eventotransparente celebrado en Medialab Prado el 15 de Junio de 2016..

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Licenciado en Derecho, Abogado colegiado en el ICATF, Especialista en Derecho Administrativo, Contratación Pública, Propiedad Intelectual y Derecho del Entretenimiento. Cuenta con una dilatada experiencia de más de 25 años en el ejercicio profesional, principalmente en la consultoría de entidades del sector público autonómico y local y de diferentes medios de comunicación. Desarrolla su actividad como socio director del área de derecho Administrativo en el bufete “Melián Abogados”, establecido en las Islas Canarias. Puedes seguirlo en Twitter, Linkedin o Facebook. También puedes localizarlo en Skype en la cuenta: juancarlosmelian1 o por su nombre.

Notas   [ + ]

1.ver otros artículos sobre Transparencia
2.Consejo del Poder Judicial. La Justicia Dato a Dato: año 2015.
3.Patricia Valcárcel Fernández. INAP 2016. Las vías administrativas de recurso a debate: Actas del XI Congreso AEPDA 1 “Análisis de los rasgos y peculiaridades del recurso especial en materia de contratación pública: en la senda hacia el cumplimiento efectivo del derecho a una buena administración” (2016:303-317
4.Vid. Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea C-203/14 de 6 de octubre de 2015, dictada en ocasión de la cuestión prejudicial presentada por el Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (en lo sucesivo TCCSP), los órganos y tribunales resolutorios de los recursos especiales de contratación pública son considerados órganos jurisdiccionales en el sentido del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
5.Art 97 de la Ley 30/1992 y artículo 101 de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo común de las Administraciones Públicas
6.Así en el caso del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales y según su memoria del año 2015, de los 170 recursos contenciosos finalizados hasta el momento, 70 han caducado o se ha desistido del recurso, en 66 se ha confirmado la resolución del TACRC y sólo en 34 se han estimado total o parcialmente las pretensiones del recurrente. También en el caso del Tribunal de Recursos Contractuales de la Comunidad de Madrid, de las 17 sentencias dictadas durante 2015, en relación a las resoluciones dictadas en relación al recurso especial, 1 recurso fue inadmitido, 2 han anulado la resolución del tribunal y 14 ha sido confirmatorias de las resoluciones desestimando el recurso contencioso interpuesto.
7.Schweinheim, Guillermo. La institucionalización de sistemas de evaluación e instituciones republicanas: control interno, de gestión, evaluación y auditoría X Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Santiago, Chile, 18 – 21 Oct. 2005. Descargar pdf
8.En el Panel 3 del  #eventotransparente celebrado en Medialab Prado el 15 de Junio de 2016.