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Contratación Pública; un Espejo para la Ley de Transparencia

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Dije en alguna ocasión anterior que con la Ley de Transparencia 1ver otros artículos sobre Transparencia, se corre el riesgo de que suceda lo que ha pasado con la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, que en breve quedará derogada por la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, –“Que no acabe de aplicarse en o que de su aplicación no se consiga la transformación de las organizaciones que la Transparencia tiene como uno de sus valores más importante.”–

Carencias

La Ley estatal tiene notables carencias que lastran su efectividad y que se ponen aún más de manifiesto cuando la mayor parte de las leyes autonómicas, de largo, son bastante más exigentes. Lo que no quiere decir que eso se haya traducido en mayor transparencia.

Una de las principales carencias, en las que creo coincidimos todos los que nos hemos acercado a la legislación de transparencia, es la ausencia de mecanismos de inspección y control eficaces. En particular, la inexistencia de poder sancionador en manos del órgano de control, con lo que los sujetos obligados marean la perdiz en la vía judicial.

Es evidente que los mecanismos de control de la legalidad, dentro de las organizaciones públicas, se han mostrado ineficaces para prevenir y luchar contra la corrupción. Menos aún, si hablamos de transparencia.

En Transparencia, la Ley estatal tiene notables carencias que lastran su efectividad. Clic para tuitear

La lentitud de la justicia, vitamina para el incumplimiento

Una idea simple en la que coincido con Miguel Ángel Blanes: –Si los tribunales funcionaran en términos temporales aceptables, la revisión jurisdiccional de los actos expresos o presuntos sería suficiente para desalentar el cumplimiento de las Leyes de Transparencia–. Según los datos del propio Consejo General del Poder Judicial 2Consejo del Poder Judicial. La Justicia Dato a Dato: año 2015.,  los órganos judiciales que presentan tiempos de resolución más prolongados, son precisamente los de lo contencioso administrativo, donde se tarda de media un año en lograr una respuesta judicial.

Tabla 1. Duración asuntos Jurisdicción Contencioso Administrativa

Duración Media Asuntos JCA | Ley Transparencia

Los órganos de lo contensioso administrativo son los de tiempos de resolución más prolongados. Clic para tuitear

Desde esta perspectiva, resulta evidente la necesidad de poner en manos de los órganos de control competencias sancionadoras que disuadan a los sujetos obligados del incumplimiento de las obligaciones de transparencia.

El recurso especial en materia de contratación

En el ámbito de la contratación pública, y en relación a los contratos sujetos a regulación armonizada, resulta un ejemplo paradigmático lo sucedido con los Tribunales Administrativos Contractuales y el recurso especial en materia de contratación.

Estos tribunales, aun siendo administrativos, son órganos especializados que actúan con plena independencia funcional. Sus miembros, nombrados por el plazo de seis años, son inamovibles y sólo pueden ser cesados por limitadas razones. Son elegidos entre funcionarios de alta cualificación en contratación y profesionalidad.

Estos tribunales son los competentes para resolver un recurso potestativo en materia de contratos que se resuelve en plazos muy cortos. Según la profesora Patricia Valcárcel Fernández 3Patricia Valcárcel Fernández. INAP 2016. Las vías administrativas de recurso a debate: Actas del XI Congreso AEPDA 1 “Análisis de los rasgos y peculiaridades del recurso especial en materia de contratación pública: en la senda hacia el cumplimiento efectivo del derecho a una buena ...continuar (2016: 312) a la vista de los datos que arrojan las diferentes memorias de cada Tribunal, antes de que transcurra un mes natural.

El Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCP), ha investido a estos Tribunales de facultades decisorias cuasi-jurisdiccionales 4Vid. Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea C-203/14 de 6 de octubre de 2015, dictada en ocasión de la cuestión prejudicial presentada por el Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (en lo sucesivo TCCSP), los órganos y tribunales resolutorios de los recursos ...continuar, de los que pueden realizar actuaciones semejantes a las realizadas desde el contencioso administrativo:

  1. Puede anular las decisiones ilegales adoptadas durante el procedimiento de adjudicación.
  2. Puede imponer a las Entidades Contratantes la obligación de indemnizar a la persona interesada por los daños y perjuicios que le haya podido ocasionar la infracción legal que hubiese dado lugar al recurso.
  3. Puede acordar todo tipo de medidas cautelares.
  4. Puede imponer multas en los casos de la interposición temeraria o de mala fe de interposición de los recursos o en la solicitud de medidas cautelares.

Las decisiones de estos tribunales Administrativos, son inmediatamente ejecutivas y pueden adoptar, en el caso de que las mismas impongan la obligación de satisfacer alguna cantidad, medidas de apremio sobre el patrimonio 5Art 97 de la Ley 30/1992 y artículo 101 de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo común de las Administraciones Públicas.

La configuración de los Tribunales de Contratación y del propio recurso especial, permiten revisar con rapidez todos los actos, preferentemente los relativos a los contratos armonizados, constituyendo una auténtica barrera “preventiva” contra las irregularidades en materia de contratación.

La doctrina emanada de las resoluciones de los Tribunales de contratación ha acabado comunicándose viralmente al resto de la contratación no susceptible del recurso especial. Además, los propios tribunales de la Jurisdicción contencioso administrativa han reconocido el alto valor de las resoluciones de estos Tribunales Administrativos especializados, confirmando normalmente aquellas resoluciones de los tribunales Administrativos de Contratación que son impugnados ante la Jurisdicción contencioso Administrativa 6Así en el caso del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales y según su memoria del año 2015, de los 170 recursos contenciosos finalizados hasta el momento, 70 han caducado o se ha desistido del recurso, en 66 se ha confirmado la resolución del TACRC y sólo en 34 se han ...continuar.

Como apunta la profesora Valcárcel Fernández (2016: 361):

“Contar con buen sistema de control es absolutamente fundamental tanto para prevenir como para subsanar de forma efectiva posibles irregularidades que puedan tener lugar en los contratos que impulsa el sector público. La elección de un mecanismo que funcione en “primera instancia” resulta capital y a la larga supone un gran ahorro de tiempo y dinero.”

En mi opinión, el recurso especial en materia de contratación no sólo debería ser obligatorio y no potestativo, tal y como es ahora, bajando la cuantía de los asuntos que pueden ser sometidos al mismo, sino que además debería irse pensando en cambiar la inútil configuración de los recursos de alada y reposición en el ámbito de la administración y transformarla en algo parecido a lo que hemos descrito en relación al recurso especial. En la Ley 39/2015 se ha perdido la oportunidad, volviendo a incidir en un sistema de recursos administrativos ordinarios inútiles, si de verdad se piensa en el ciudadano tal y como proclama el preámbulo de la Ley.

El recurso especial en materia de contratación, un espejo en el que mirarse. Clic para tuitear

Aplicando el cuento en la Transparencia

Volviendo a la Transparencia. Sería deseable abandonar el modelo basado en reglas formales, en palabras de Guillermo Schweinheim: “suficientemente vagas y ambiguas como para evitar la colisión con el principio institucionalizado de la discrecionalidad” 7Schweinheim, Guillermo. La institucionalización de sistemas de evaluación e instituciones republicanas: control interno, de gestión, evaluación y auditoría X Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Santiago, Chile, 18 – 21 Oct. 2005. ...continuar, y optar por un recurso rápido ante los incumplimientos de las obligaciones de transparencia, en particular en relación a lo que se refiere al acceso a la información pública, resuelto por los órganos de control al que se le atribuyan las facultades necesarias para hacer cumplir ejecutivamente sus propias resoluciones.

Naturalmente, eso al margen de la potestad sancionadora que debe atribuirse a dichos órganos de control y alejarse del cuasi voluntarismo que en la práctica ha dado como resultado el régimen legal actual. El título de la nota preliminar del trabajo que hemos citado de la profesora Valcárcel Fernández habla por sí mismo: «cuando “querer es poder” o de cómo cuando el legislador quiere, sabe hacer que el derecho sirva para resolver problemas.» Pues eso, el legislador no ha querido.

El recurso especial en materia de contratación es un buen ejemplo en el que podría mirarse nuestro régimen legal de la Transparencia Pública ¿Por qué no un Recurso especial en materia de Transparencia?

¿Y si…?

En un hipotético escenario en el que los órganos de control de la transparencia tuvieran en su mano la posibilidad de ejecutar sus propias decisiones, e imponer sanciones y con ellas la imposición de cumplir determinadas obligaciones de hacer, la Acreditación de la Transparencia podría funcionar como una mecanismo que privilegiara a quienes la hubieran obtenido voluntariamente, eximiéndolas de la verificación directa por parte del órgano de control, o en otro caso, eximiendo o atenuando el alcance de la responsabilidad de la institución o sus responsables ante un eventual cumplimiento en materia de transparencia.

También, la superación de un proceso de acreditación, podría constituir en sí misma, la imposición de una sanción, principal o accesoria de otra. O en otro caso, podría servir para redimir una eventual multa en caso de que la Transparencia quedara acreditada en determinado tiempo. También podría constituir la base de un sistema de bonificaciones que premiara a las organizaciones “transparentes”, tal y como ha apuntado el profesor Manuel Sánchez de Diego 8En el Panel 3 del  #eventotransparente celebrado en Medialab Prado el 15 de Junio de 2016..

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Notas   [ + ]

1. ↑ ver otros artículos sobre Transparencia
2. ↑ Consejo del Poder Judicial. La Justicia Dato a Dato: año 2015.
3. ↑ Patricia Valcárcel Fernández. INAP 2016. Las vías administrativas de recurso a debate: Actas del XI Congreso AEPDA 1 “Análisis de los rasgos y peculiaridades del recurso especial en materia de contratación pública: en la senda hacia el cumplimiento efectivo del derecho a una buena administración” (2016:303-317
4. ↑ Vid. Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea C-203/14 de 6 de octubre de 2015, dictada en ocasión de la cuestión prejudicial presentada por el Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (en lo sucesivo TCCSP), los órganos y tribunales resolutorios de los recursos especiales de contratación pública son considerados órganos jurisdiccionales en el sentido del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
5. ↑ Art 97 de la Ley 30/1992 y artículo 101 de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo común de las Administraciones Públicas
6. ↑ Así en el caso del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales y según su memoria del año 2015, de los 170 recursos contenciosos finalizados hasta el momento, 70 han caducado o se ha desistido del recurso, en 66 se ha confirmado la resolución del TACRC y sólo en 34 se han estimado total o parcialmente las pretensiones del recurrente. También en el caso del Tribunal de Recursos Contractuales de la Comunidad de Madrid, de las 17 sentencias dictadas durante 2015, en relación a las resoluciones dictadas en relación al recurso especial, 1 recurso fue inadmitido, 2 han anulado la resolución del tribunal y 14 ha sido confirmatorias de las resoluciones desestimando el recurso contencioso interpuesto.
7. ↑ Schweinheim, Guillermo. La institucionalización de sistemas de evaluación e instituciones republicanas: control interno, de gestión, evaluación y auditoría X Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Santiago, Chile, 18 – 21 Oct. 2005. Descargar pdf
8. ↑ En el Panel 3 del  #eventotransparente celebrado en Medialab Prado el 15 de Junio de 2016.

Ley de Transparencia. Derecho de Acceso; Aspectos Prácticos II

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Una vez se ha admitido a trámite la solicitud, el órgano competente (en el caso de Ayuntamientos, Cabildos y Diputaciones, el Presidente de la Corporación, salvo que haya delegado esa competencia), deberá examinar si concurre algunos de los límites del derecho de acceso a la información contenidos en los artículos 14, y 15 de la Ley 19/2013. El primero, referido a los límites específicos del derecho de acceso y el segundo, particularmente en relación a la protección de datos personales como límite también del derecho de acceso.

Recordemos que estos límites no sólo son de aplicación en relación al derecho de acceso a la información, sino también son aplicables en relación a la información que se publica en cumplimiento de las obligaciones de publicidad activa, en este último caso si los datos contienen información especialmente protegida se publicarán previa disociación (separación) de los mismos (artículo 5.3 Ley 19/2013).

Los datos con información especialmente protegida se publicarán previa disociación de estos. Clic para tuitear

El proceso de aplicación de los límites al derecho de acceso

Conforme al Criterio 2/2015 del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG), que fue realizado conjuntamente con la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), en el proceso de aplicación de estas normas, lo procedente es realizar su examen de forma inversa. Empezar por la protección de datos del artículo 15 y luego comprobar si concurre alguno de los límites del artículo 14.

Así el proceso de aplicación de estas normas comprende las siguientes etapas o fases sucesivas:

  1. Valorar si la información solicitada o sometida a publicidad activa contiene o no datos de carácter personal, es decir, si contiene cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables.
  2. En caso afirmativo, valorar si los datos son o no datos especialmente protegidos, esto es:

    DATOS ESPECIALMENTE PROTEGIDOS:

    a) Si la información contiene datos de carácter personal especialmente protegidos que revelen la ideología, afiliación sindical, religión y creencias. En este supuesto, es necesario siempre el consentimiento por escrito del afectado (naturalmente salvo que el afectado hubiera hecho pública esa información previamente).

    b) Si la información contiene datos de carácter personal especialmente protegidos que hagan referencia al origen racial, a la salud y a la vida sexual o datos relativos a la comisión de infracciones penales o administrativas que no conllevasen la amonestación pública al infractor, el acceso sólo se podrá autorizar en caso de que se cuente con el consentimiento expreso del afectado o si aquél estuviera amparado por una norma con rango de Ley.

  3. Si los datos de carácter personal contenidos en la información no fueran datos especialmente protegidos, valorar si son o no exclusivamente datos meramente identificativos relacionados con la organización, el funcionamiento o la actividad pública del órgano o entidad correspondiente. Si lo son con carácter general, y salvo que en el caso concreto prevalezca la protección de datos personales u otros derechos constitucionalmente protegidos sobre el interés público en la divulgación que lo impida, se concederá el acceso a información. Tendrán tal consideración el nombre, apellidos, dirección, teléfono u otros datos que identifican la posición de una persona dentro de la organización administrativa (así se pone de manifiesto en los criterios conjuntos CTBG y AEPD 1/2015 y 4/2015). Se concederá el acceso siempre y cuando no se vea afectada por alguna de las limitaciones del artículo 14 que veremos más adelante, justificadamente y de forma proporcionada a los intereses en juego. Tampoco procederá la información cuando el acceso a la información afecte a quien esté en situación de protección especial (Criterio 1/2015); por ejemplo, víctimas de violencia de género, testigos protegidos, sujetos a una amenaza terrorista. En este sentido, en mi opinión, es una práctica recomendable dar audiencia a los interesados con la finalidad de evitar perjuicios irreparables en relación a estas situaciones, puesto que por su propia naturaleza no suelen ser conocidas dentro de la organización.
    Son datos de carácter personal: el nombre, apellidos, dirección, teléfono y otros. Clic para tuitear
  4. Si los datos de carácter personal no fueran meramente identificativos y relacionados con la organización, el funcionamiento o la actividad pública del órgano o no lo fueran exclusivamente, efectuar la ponderación prevista en el artículo 15 número 3 de la LTAIBG. Conforme al criterio 4/2015 del CTBG, aprobado de forma conjunta con la AEPD, tanto los DNI de los firmantes de un convenio o de un contrato, como su firma manuscrita, tienen la consideración de dato personal no especialmente protegido y no meramente identificativo y que en su publicidad se debe realizar la ponderación del artículo 15, que veremos en el siguiente apartado
  5. Finalmente, una vez realizados los pasos anteriores o en el caso de que no se constate que la información solicitada o sometida a publicidad activa contiene o no datos de carácter personal valorar si resultan de aplicación los límites previstos en el artículo 14.

La Ponderación cuando se trate de datos personales

Para la realización de la citada ponderación del artículo 15:

Test del daño

En primer lugar, tal y como señala la comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública de Cataluña (GAIP) en su resolución de 17 de diciembre de 2015, los límites al derecho de acceso no se pueden invocar de forma genérica, sino que se ha de motivar suficientemente, en relación con el caso concreto que el acceso a la información puede generar un daño efectivo al derecho o interés que representa el límite, en este caso la protección de datos personales.

Los límites al derecho de acceso no se pueden invocar de forma genérica. Clic para tuitear

Principio de Ponderación

En segundo lugar, ha de ponderarse este perjuicio en relación a la concurrencia de un interés público o privado superior que justifique conceder el derecho de acceso. Conforme al artículo 15 Ley 19/2013 de Transparencia Acceso a la Información y Buen Gobierno. En esta ponderación se tomarán particularmente en consideración los siguientes criterios:

  1. El menor perjuicio a los afectados derivado del transcurso de los plazos establecidos en el artículo 57 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español. Este artículo regula la consulta a los documentos constitutivos del patrimonio español. En concreto el apartado c) del citado artículo señala “c) Los documentos que contengan datos personales de carácter policial, procesal, clínico o de cualquier otra índole que puedan afectar a la seguridad de las personas, a su honor, a la intimidad de su vida privada y familiar y a su propia imagen, no podrán ser públicamente consultados sin que medie consentimiento expreso de los afectados o hasta que haya transcurrido un plazo de veinticinco años desde su muerte, si su fecha es conocida o, en otro caso, de cincuenta años, a partir de la fecha de los documentos.”
  2. La justificación por los solicitantes de su petición en el ejercicio de un derecho o el hecho de que tengan la condición de investigadores y motiven el acceso en fines históricos, científicos o estadísticos.
  3. El menor perjuicio de los derechos de los afectados en caso de que los documentos únicamente contuviesen datos de carácter meramente identificativo de aquéllos.
  4. La mayor garantía de los derechos de los afectados en caso de que los datos contenidos en el documento puedan afectar a su intimidad o a su seguridad, o se refieran a menores de edad.

Principio de proporcionalidad

En tercer lugar, se ha de dar al menos acceso parcial a aquella parte de la información no afectada por el límite del que se trate, en el caso de los datos personales ese acceso parcial se puede articular a través de un proceso de anonimización mediante el cual se oculten o supriman (disociación) los datos personales que puedan constar en la información solicitada, para impedir la identificación de la persona afectada.

Caso de ejemplo

Caso típico en materia de acceso a la información pública y protección de datos es el relativo a la solicitud de información en relación a la licencia concedida a un vecino. En el Dictamen 15-025 de la Agencia Vasca de Protección de Datos (AVPD) se analizó la solicitud de un vecino que requería del ayuntamiento que le fuera facilitados los planos actuales del interior de la vivienda de otro particular. Exactamente se solicitaba:

  1. Acceso y copia de los expedientes de todas las licencias de obra mayor y menor solicitadas, denegadas y concedidas para la vivienda sita en […]
  2. Plano actual del interior de todas las plantas de la casa […]

Concluye la AVPD que si los planos actuales obran en la tramitación de la licencia de obra, así como el volumen de expedientes solicitados, parece que atendiendo al marco legal establecido el Ayuntamiento debe permitir el acceso al contenido de dichos expedientes administrativos, así como a los planos que obren en la tramitación de la licencia de obras, en la medida en que el control de legalidad autorizada por la ley únicamente permitiría el acceso a los planos de los expedientes administrativos tramitados, es decir, de aquellas obras realizadas. La cesión de los datos contenidos en los expedientes administrativos tramitados con ocasión de la licencia de obras no es contraria al derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal.

Los otros Límites (art. 14)

A saber:

  • La seguridad nacional.
  • La defensa.
  • Las relaciones exteriores.
  • La seguridad pública.
  • La prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios.
  • La igualdad de las partes en los procesos judiciales y la tutela judicial efectiva.
  • Las funciones administrativas de vigilancia, inspección y control.
  • Los intereses económicos y comerciales.
  • La política económica y monetaria.
  • El secreto profesional y la propiedad intelectual e industrial.
  • La garantía de la confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión.
  • La protección del medio ambiente.

La aplicación de los límites será justificada y proporcionada a su objeto y finalidad de protección y atenderá a las circunstancias del caso concreto, especialmente a la concurrencia de un interés público o privado superior que justifique el acceso.

Lo anterior implica realizar un doble test consistente en:

  • TEST DEL DAÑO: En primer lugar, se debe valorar el riesgo de perjudicar alguno o algunos de los intereses o bienes jurídicos protegidos por las limitaciones legales.
  • TEST DE LA PONDERACIÓN: En caso de que efectivamente exista ese riesgo ha de ponderarse el mismo en relación con el interés público en otorgar el acceso a la información. Recordemos que en los casos en que la aplicación de alguno de los límites previstos en el artículo 14 no afecte a la totalidad de la información, se concederá el acceso parcial previa omisión de la información afectada por el límite salvo que de ello resulte una información distorsionada o que carezca de sentido. En este caso, deberá indicarse al solicitante qué parte de la información ha sido omitida. (art.16 de la Ley 19/2013 y el 39 de la Ley 12/2014 de Canarias).

En este punto, quiero hacer referencia a una cuestión que me ha llamado poderosamente la atención: Los artículos que en la Ley nacional y en la Ley Canaria se refieren a los límites, son idénticos salvo en el último párrafo del artículo 14 de la Ley nacional, que en la canaria se obvia por completo:

“3. Las resoluciones que de conformidad con lo previsto en la sección 2.ª se dicten en aplicación de este artículo serán objeto de publicidad previa disociación de los datos de carácter personal que contuvieran y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 20, una vez hayan sido notificadas a los interesados.”

No hemos sido capaces de encontrar la disposición gemela en nuestra legislación, aunque tal ausencia pueda quedar salvada por la previsión de la existencia de un registro de solicitudes de acceso en el artículo 11 de la Ley Canaria (Ley 12/2014, de transparencia y Acceso a la Información, de 26 de Diciembre), aún al día de hoy a expensas de su desarrollo reglamentario. Este puede ser un contenido posible del Reglamento orgánico u ordenanza de cualquier entidad local.

Veamos algunos casos ilustrativos de algunos límites.

Alguno de los límites en particular

Del límite que consiste en riesgo de comprometer “la prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios.”

Tenemos múltiples ejemplos en el caso de órganos que tienen encomendadas labores como la Agencia antifraude de Cataluña (AAC) que es una entidad de Derecho Público que está adscrita al Parlamento de Cataluña y que tiene por finalidad prevenir e investigar posibles casos concretos de uso o destino ilegal de fondos públicos o cualquier otro comportamiento irregular de las personas que trabajan para el sector público. Por ejemplo, en la resolución 51/2015 la persona que había denunciado ante la Agencia determinados hechos en un Ayuntamiento interesó de la Agencia acceder a la respuesta dada por el Ayuntamiento al informe de la Agencia en el expediente y además solicita saber si la oficina ha realizado actuaciones posteriores. La Agencia antifraude en su resolución hace el doble test y resuelve dar la información solicitada. Por el contrario, en la resolución 2/2016 en el que se pedía conocer el estado de tramitación de las actuaciones llevadas a cabo por la Agencia en relación a una denuncia presentada, así como si se ha podido realizar la comprobación de ciertos datos facilitados. La Agencia, realiza la siguiente ponderación:

En relación al test del daño concluye que no habiendo concluido la investigación, facilitar información en términos más amplios que la mera indicación del estado de tramitación podría comprometer la eficacia de los procedimientos penales o sancionadores administrativos que eventualmente pudieran derivarse dado que aún no se ha llegado a un posicionamiento definitivo sobre la resolución que ponga fin al procedimiento y que permita descartar en el momento que la Agencia realiza el test, descartar o no la relevancia penal o de infracción administrativa de los hechos objeto de examen.

En relación al Test de ponderación. En el supuesto presente concurren dos intereses legítimos: uno viene constituido por el interés del solicitante en acceder a información pública; el otro interés concurrente es el que protege el límite previsto en los artículos 21 .1 b) de la Ley 19/2014 y 14.1 e) de la Ley 19/2013 y que consiste en el riesgo de comprometer la eficacia en la prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios. La amplitud de los términos con que está formulada la solicitud plantea la problemática que conllevaría avanzar en estos momentos información relativa al contenido de las actuaciones indagatorias, lo que significaría que la Oficina perdería el exclusivo control de informaciones sensibles, no pudiendo garantizar que no se hiciera un uso inadecuado, negligente o que, de cualquier otro modo, no se pudiera perjudicar a la entidad examinada o a concretas personas. Por otra parte, el interés manifestado por la persona solicitante en obtener información puede verse parcialmente satisfecho haciéndola sabedora del estado de tramitación de las actuaciones las cuales, antes de pasar a la fase de investigación fueron objeto de una evaluación previa de verosimilitud de acuerdo con la normativa aplicable. Finalmente, la Agencia acuerda acceder parcialmente a la solicitud dando cuenta del estado de tramitación del expediente en los términos indicados.

Del límite “Los intereses económicos y comerciales”

En su resolución 105/2015 ha tenido ocasión de pronunciarse el CTBG en relación a este límite. Un ciudadano solicita información sobre el coste de los canales de RTVE. En su respuesta a la solicitud de información RTVE, le viene a decir que como la información hay que reelaborarla debería inadmitirla, pero que en cualquier caso debe desestimarla porque en aplicación de este límite “divulgar la información puede perjudicar los intereses comerciales de RTVE ya que se mueve en el mismo mercado que las operadoras privadas y le generaría una desventaja competitiva.

En relación a la causa de inadmisión, en síntesis viene a declarar su improcedencia puesto que la información que se solicita es información que se haya en poder de RTVE y que además debe ser conocida anualmente por quién tiene competencias para ordenar y distribuir su propio presupuesto una vez asignado por el Estado, así como para rendir cuentas.

En relación al límite, concluye que no procede aplicar el límite del que se trata con el siguiente argumento:

“Aunque es cierto que RTVE ejerce sus competencias y funciones en un entorno mercantil de amplia competencia con otras televisiones privadas, debe tenerse en cuenta que esta entidad tiene encomendada par su normativa reguladora la gestión del servicio público de radio y televisión (artículo 3 de la Ley 17/2006), ámbito de actuación donde, evidentemente, no tiene competencia. Asimismo o, no se justifica suficientemente cual pueda ser el “evidente perjuicio para el interés general y el servicio público encomendado” cuando en el caso que nos ocupa se trata solamente de indicar a la reclamante cuanto invierte RTVE en cada canal de televisión en un año ( el montante total en euros, sin desglosar las partidas específicas), sin incidir en las causas por las que destine más o menos recursos a un determinado canal en detrimento de los demás o sobre si sería conveniente invertir más recursos a un canal que a otro ni siquiera sus previsiones de inversión futuras. Tampoco se pide dar información sobre las audiencias de cada canal o sobre la rentabilidad económica de tener abierto o no determinados canales ni sobre el contenido de las decisiones de su Consejo de Administración en este asunto.”

Del límite relativo al secreto profesional y la propiedad intelectual e industrial

Este límite, el relativo a la propiedad intelectual, fue objeto de examen también en la resolución de la Comisión de Garantía del derecho de Acceso a la información Pública de Cataluña en su resolución de 23 de diciembre de 2015. En un procedimiento de selección universitario, un candidato solicitó tener acceso a la documentación presentada por otros aspirantes. Dicha solicitud la fundamentaba en la necesidad de considerar la posibilidad de presentar o no un recurso frente al resultado del proceso selectivo, es decir en su derecho de defensa. La universidad denegó el acceso entre otras cosas en base a la existencia de derechos de propiedad intelectual dado que se trataba de trabajos originales cuya copia no aportarían información útil al posible recurrente y que por el contrario suponía riesgos de apropiación o del mal uso de los mismos y de los que eventualmente sería responsable la Universidad por facilitarlos al solicitante. Con posterioridad admitió la posibilidad de que el interesado accediera al expediente, pero debía examinarlo en una habitación habilitada al efecto en la Universidad bajo la supervisión de un funcionario.

En relación al riesgo de mal uso o apropiación. La comisión viene a concluir que realmente no se trata de un daño efectivo, sino de una posibilidad meramente hipotética. En este punto, refiere la Comisión en su dictamen la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Junio de 2005, que en un caso similar señaló que la mera sospecha sobre la posibilidad de presumir el mal uso o la conducta antijurídica, no es motivo para limitar el derecho a obtener copia de los documentos públicos. Así en relación al test del daño, tal posibilidad carece de virtualidad para actuar como límite de acceso a la información solicitada. A lo sumo, la Comisión admitió la posibilidad de advertir al interesado que la copia que se facilitara era para su uso personal y que no podía reproducirla ni difundirla y que los perjuicios que cause por su uso indebido serán de su entera responsabilidad.

En relación al test de la proporcionalidad o de la ponderación de los intereses en juego, resulta evidente que el interés prevalente es el derecho de defensa en que fundamentó el acceso el solicitante y que además está amparado por su condición de interesado conforme al artículo 35 de la Ley 30/1992 en relación al derecho a obtener copia de los documentos del expediente. También el acceso en este caso sirve al interés general de contribuir a hacer efectivos los principios de transparencia concurrencia, mérito y capacidad en el proceso de acceso al empleo público.

También en relación a este límite, la Comisión de Garantía del derecho de Acceso a la Información Pública ha publicado un dictamen, el 1/2015 muy sustancioso en su contenido.

El presidente de la Corporación Catalana de Medios Audiovisuales (CCMA) solicitó la opinión de la Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública (GAIP) sobre si esa Corporación debía hacer pública la información relativa a aquellos contratos o negocios jurídicos suscritos con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley catalana 19/2014, de 29 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (LTAIPBG), que están afectados por un pacto de confidencialidad.

Recuerda la Comisión que el TRLCSP contiene tres preceptos relativos a la confidencialidad. Por un lado, el artículo 140 que impide dar publicidad a los datos que los contratistas hayan señalado como confidenciales, especialmente cuando se trate de secretos técnicos, comerciales, u otros aspectos confidenciales de las ofertas. Por otro lado, los artículos 153 y 154 que vienen a establecer “la posibilidad de que el órgano de contratación pueda decidir no difundir determinados datos de un contrato en la medida que su publicidad pueda obstaculizar la aplicación de una norma, ser contraria al interés público, perjudicar intereses comerciales legítimos de empresas públicas o privadas o la competencia entre ellas o cuando se trate de contratos declarados secretos o reservados.”

Podría no darse publicidad a los datos que los contratistas señalen como confidenciales. Clic para tuitear

Naturalmente los preceptos citados no significan que los contratistas o los órganos de contratación puedan manejar a su antojo la confidencialidad de determinados datos. Como recuerda el dictamen referido en el caso de la denegación a una Diputada de la información relativa a los contratos de la Fórmula 1 el TSJ de Valencia (Sentencia 4285/2014, de 18 de Febrero) ponderó frente a la cláusula de confidencialidad de dichos contratos como preferente el derecho de participación en los asuntos públicos de la solicitante de la información y naturalmente tales cláusulas de confidencialidad tenían que ceder ante tal interés máxime si se está hablando de contratos que por su naturaleza son “públicos” y que en esencia tal naturaleza es contradictoria con hablar de confidencialidad. La propia sentencia aclara que podría hablarse de confidencialidad en relación a los documentos que contienen datos que únicamente tienen repercusión en el sector privado.

Señala el mencionado dictamen que:

“La confidencialidad válidamente amparada en los preceptos citados, exige la existencia material y efectiva de información que realmente tenga tal carácter, como normalmente se suele reconocer en relación a los secretos industriales, pero que en modo alguno puede utilizarse la confidencialidad como impedimento ilegítimo de la transparencia y del derecho de acceso….”

“…El mantenimiento de la confidencialidad cuando entra en conflicto con el derecho de acceso requiere concretar si efectivamente existe un derecho que pueda resultar afectado por la divulgación de la información. Ponderando en tal caso en la motivación de la resolución que se adopte esa posibilidad frente al derecho de acceso.”

Dentro del procedimiento en relación al derecho de acceso a las cláusulas o documentos declarados por contrato “confidenciales” y ahora incluimos también lo relativo a la publicidad activa, ha de darse como ya hemos señalado audiencia a los contratistas para que puedan manifestarse al respecto, de tal manera que, si no hay fundamentación material o motivación suficiente para mantener la confidencialidad, podrá darse publicidad o acceso a la información. Sin perjuicio de aquellos supuestos en los que la confidencialidad injustificada esté pactada contractualmente, en cuyos supuestos ha de utilizarse la vía adecuada para hacer valer la ilegalidad de la cláusula. Por ejemplo, si se trata de contratos de naturaleza privada, la declaración de nulidad habrá de instarse ante los tribunales del orden civil. También el Consejo de transparencia y Buen Gobierno ha tenido ocasión de pronunciarse respecto de este límite.

Ley de Transparencia. Derecho de Acceso; Aspectos Prácticos I

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Ley de Transparencia: La Admisión a trámite de las solicitudes del Derecho de Acceso a la Información Pública

Una vez hemos presentado la solicitud de acceso a la información pública y la misma cumple los requisitos mínimos, la solicitud ha de pasar una primera criba, la de su admisión a trámite. La Ley de Transparencia contempla una serie de causas de inadmisión, que tal y como viene señalando el propio Consejo de Transparencia y Buen Gobierno han de interpretarse restrictivamente a la luz del preámbulo de la Ley, cuando señala que:

“solo cuando la acción de los responsables públicos se someta a escrutinio, cuando los ciudadanos pueden conocer cómo se toman las decisiones que les afectan, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones, podemos hablar del inicio de un proceso en que los poderes públicos comienzan a responder a una sociedad que es crítica, exigente y que demanda participación de los poderes públicos”.

La Ley de Transparencia contempla causas de inadmisión de acceso a la información pública. Clic para tuitear

LOS SUPUESTOS DE INADMISIÓN

Así, se inadmitirán las solicitudes motivadamente cuando:

1º. La solicitud se refiera a información que está en curso de elaboración o de publicación general.

Con esta primera causa de inadmisión, parece no haber problema, aunque con buen criterio, el legislador canario exige que en la resolución que inadmita una solicitud de información por esta causa se exprese el tiempo previsto para terminar la elaboración de la información y el órgano que está trabajando en ello.

2º. Las solicitudes que se refieran a información que tenga carácter auxiliar o de apoyo como la contenida en notas, borradores, opiniones resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas.

Al respecto, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, tiene aprobado un criterio, el 6/2015, en virtud del cual es el contenido, el que la información tenga el carácter de auxiliar o de apoyo y no la denominación (la relación que contiene la exclusión es simplemente ejemplificativa) del documento lo determinante para la aplicación de la causa de inadmisión incluida en el artículo 18.1.b) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre. En todo caso dicha inadmisión habrá de ser debidamente motivada.

Naturalmente, no son informaciones auxiliares o de apoyo las que sean relevantes para la rendición de cuentas, el conocimiento de la toma de decisiones públicas y su aplicación.

Ese mismo criterio cita una serie de ejemplos de información que puede considerarse dentro del concepto de auxiliar o de apoyo que no pueden ser de utilidad:

  • Cuando contenga opiniones o valoraciones personales del autor que no manifiesten la posición de un· órgano o entidad.
  • Cuando lo solicitado sea un texto preliminar o borrador sin la consideración de final.
  • Cuando se trate de información preparatoria de la actividad del órgano o entidad que recibe la solicitud.
  • Cuando la solicitud se refiera a comunicaciones internas que no constituyan tramites del procedimiento.
  • Cuando se trate de informes no preceptivos y que no sean incorporados como motivación de una decisión final.

En la Ley canaria en relación a este criterio se precisa que nunca podrán ser considerados auxiliares o de apoyo los informes preceptivos.

3º. Las relativas a información que para cuya divulgación sea necesaria una previa acción de reelaboración.

En este sentido, el Criterio adoptado por el CTBG (Criterio 7/2015) es que la reelaboración supone un nuevo tratamiento de la información y no debe confundirse con otros supuestos, tales como, el volumen o la complejidad de la información solicitada, la inclusión de datos personales susceptibles de acceso parcial o de anonimización o el acceso parcial de la información, supuestos estos contemplados en los artículos 20.1, 15.4 y 16 de la Ley 19/2013, que no suponen causas de inadmisión en sí mismos. Las dificultades en la reelaboración habrán de basarse en elementos objetivables de carácter organizativo, funcional o presupuestario, identificando estos en la correspondiente resolución motivada.

En alguna resolución, como la 19/2013, el CTBG además de reproducir el criterio expresado, ha concretado que:

“esta causa de inadmisión es aplicable cuando la información que se solicita, si bien relativa al ámbito funcional del organismo o entidad que recibe la solicitud, deba elaborarse expresamente para dar respuesta, por ejemplo haciendo uso de diversas fuentes de información o cuando carezca de los medios técnicos razonables que sean necesarios para extraer y explotar la información, de tal manera que no sea posible proporcionar la solicitada.“

Respecto a esta causa de inadmisión, la Ley canaria determina que no podrá considerarse como reelaboración que justifique la inadmisión la información que pueda obtenerse mediante un tratamiento informatizado de uso corriente.

4º. Dirigidas a órganos en cuyo poder no obre la información cuando se desconozca cuál es el competente.

En este punto parece no haber problema. Ley establece la obligación en tales supuestos de incluir en la resolución de inadmisión la designación del órgano que a criterio de quien resuelve la solicitud sería competente para conocer de la solicitud.

Los artículos citados de las respectivas leyes contienen además otros dos supuestos:

  • Si se conoce quién puede ser el competente se remite (En la Ley Canaria se precisa en el plazo de cinco días) la solicitud y se notifica tal circunstancia al solicitante
  • Si aun obrando la información en poder de quién la solicita resulta que la misma ha sido elaborada o generada en su integridad o en parte principal por otro, se le remitirá la solicitud a éste, notificando de tal circunstancia al solicitante.

5º. Que resulten manifiestamente repetitivas o que tengan un carácter abusivo no justificado con la finalidad de la transparencia de la Ley. Entendemos que esta causa de inadmisión no resultará problemática en su casuística.

Salvo en esta última causa de inadmisión y la que comentaremos a continuación la Ley canaria establece que las resoluciones de inadmisión se tomarán un plazo máximo de diez días

Además, la Ley Canaria añade una sexta causa de inadmisión que no está contemplada en la Ley estatal, cual es que la solicitud afecte a una pluralidad de personas cuyos datos personales pudieran revelarse con el acceso a la petición, en número tal que no sea posible darles traslado de la solicitud en el tiempo establecido para su resolución. Desde mi punto de vista, esta causa incorpora en sí misma una traba innecesaria al acceso a la información pública. En primer lugar, porque esa circunstancia puede ocurrir que no se revele de inicio, sino iniciada la tramitación de la solicitud. En segundo lugar, porque la propia ley establece que cuando se dé traslado (por quince días) a los terceros de aquellas solicitudes que puedan afectar sus intereses legítimos se pondrá simultáneamente en conocimiento del solicitante esta circunstancia y se suspenderá la tramitación del procedimiento hasta que se hayan recibido las alegaciones o se haya agotado el plazo para realizarlas. Por último, resulta en mi opinión prematura de entrada la inadmisión por esta causa porque puede resultar que simplemente anonimizando los datos personales de los terceros pudiera facilitarse la información. Naturalmente, esta causa de inadmisión está relacionada con la diferente perspectiva con la que debe contemplar la Administración los datos de los administrados, de tal manera que desde su inicio el tratamiento de los datos debe estar orientado a la anonimización de los documentos o en su caso, a facilitar las operaciones de notificación a terceros señalada.

Nota

El texto de este artículo es parte de la ponencia impartida por el autor titulada: “Aspectos Prácticos. Derecho de Acceso a la Información Pública”

Ley de Transparencia: Exigiendo el Derecho de Acceso

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Continuando con el concepto de publicidad pasiva, dentro de la Ley de Transparencia, en el vídeo de hoy hablamos de los pasos a seguir para exigir el derecho de acceso a la información pública, en el caso de que nos hayan denegado la misma, ya sea por denegación expresa o por silencio administrativo, por parte de la administración o entidad pública en cuestión. Se trata de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa e incluso presentar una reclamación potestativa ante el Consejo de la Transparencia y Buen Gobierno, órgano de control de la transparencia en España, o ante el Comisionado de la Transparencia, si se trata de Canarias. Veremos también en el caso de qué organismos e instituciones no cabe la reclamación potestativa.

Llama la atención, desde el punto de vista de la transparencia, el efecto negativo del silencio administrativo, tanto en la vía administrativa como en el de la reclamación potestativa.

Llama la atención, por su poca transparencia, el efecto negativo del silencio administrativo. Clic para tuitear

Ley de Transparencia; Publicidad Pasiva

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Uno de los aspectos clave de la Ley de Transparencia es el derecho de acceso a la información pública por parte de los ciudadanos, es lo que se denomina Publicidad Pasiva. Pues bien, en este vídeo hablamos de ese derecho de todos para acceder a los contenidos o documentos que obren en poder, principalmente, de las entidades y administraciones públicas, elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones. Hablamos del proceso para solicitar esa información, de los pasos a seguir y a quién dirigirse.

Mapa Ley de Transparencia: Portales Autonómicos y Órganos de Control

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El pasado 23 de Diciembre, el Parlamento gallego aprobó por 55 votos a favor, ningún voto en contra y 14 abstenciones la nueva Ley de Transparencia y Buen Gobierno de Galicia. En alguna entrada en nuestro blog he dado mi opinión sobre estas “unanimidades” (La Ley Canaria de Transparencia y las Carretillas con Cuernos de Pega). A lo que iba: a cuenta de esta nueva Ley hemos actualizado el que en su día denominamos Mapa de Portales Autonómicos de Transparencia y sus Leyes.

Como nos parecía interesante incorporar el órgano de control de cada una de esas autonomías y un enlace a su web, los hemos añadido ahora. En su elaboración hemos apreciado la generalizada falta de la transparencia de los órganos de control de la transparencia. Llama especialmente la atención la inexistencia (por lo menos nosotros no hemos sido capaces de encontrarla) de una sede web a la que asirse en caso de desamparo y en la que se publiquen las resoluciones y otra información. Uno de los principios que impone la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, es la necesidad de publicar la información actualizada. Pues eso, hay que actualizar.

¡Existe una generalizada falta de transparencia en los órganos de control de la transparencia! Clic para tuitear

Como en ocasiones anteriores, tu colaboración para mejorar la información que ofrecemos en el Mapa y su actualización es fundamental. Por último en relación a las Comunidades Autónomas respecto de las cuales señalamos que tienen Convenio con el CTBG, aunque por la información que hemos podido obtener sólo nos consta verificada la existencia de algunos de ellos, nos hemos fiado a ciegas del documento  denominado “Un año de aplicación de la Ley de Transparencia” publicado por el propio Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, que a su vez es contradictorio en algunos datos con los que ofrece la propia sede web del Consejo.

Actualización:
Con posterioridad a la publicación de esta entrada, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno ha aclarado, a través de su perfil de twitter @ConsejoTBG, que el documento mencionado más arriba en relación a los convenios con las Comunidades Autónomas incluye también los convenios que están proyectados pero no suscritos, que la información correcta es la que se contiene en la web relativa a cada Comunidad Autónoma. —Hemos actualizado el mapa en consecuencia con tal aclaración.—

Mapa Autonómico de la Ley de Transparencia; Portales y Órganos de Control

* hacer clic en cada autonomía para ver la información.

La Ley de Transparencia de Canarias y las Carretillas con Cuernos de Pega

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Ayer se aprobó en pleno la Ley de Transparencia de Canarias. Si bien a expensas de que el texto definitivo se publique en el B.O.C., dado que en la sesión de ayer se validó sobre la marcha una enmienda “in voce” sobre una cuestión menor.

Sin perjuicio de las consideraciones que pudieran hacerse más adelante y con más estudio y detalle, merece la pena ahora, para abrir boca, comentar tres cuestiones:

  1. La primera de ellas relativa a los sujetos a los que les será de aplicación. Las entidades Locales quedan fuera hasta que los principios y obligaciones de transparencia que contempla la Ley sean incorporados a las respectivas leyes de Cabildos y Municipios de Canarias, que actualmente se tramitan en el Parlamento. Aunque inicialmente el artículo 2 incluye ambas categorías de entidades locales, luego, la Disposición Adicional Séptima posterga su aplicación en los términos que hemos comentado. —Mi gozo en un pozo—.
  2. La segunda de ellas, es que la Ley Canaria es bastante más precisa y ordenada en la exposición de los principios que informan las obligaciones de transparencia que contiene la Ley. —Eso es un alivio—.
  3. Por último, en lo que respecta a aquellos que tienen la consideración de Alto Cargo, son consideradas infracciones muy graves:

a) El incumplimiento de la obligación de publicar la información que se relaciona en el título II de la ley (Publicidad Activa) cuando se haya desatendido más de tres veces, en un período de dos años, el requerimiento expreso del Comisionado de Transparencia y Acceso a la Información Pública.

b) El incumplimiento reiterado, más de tres veces, en un período de dos años, de las resoluciones dictadas en materia de acceso por el Comisionado de Transparencia y Acceso a la Información Pública en las reclamaciones que se le hayan presentado.

—Todo muy taurino, con avisos del Comisionado—.

Estas faltas serán sancionadas con la declaración de incumplimiento de la ley, su publicación en el Boletín Oficial de Canarias, cese en el cargo e imposibilidad de ser nombrado como alto cargo por un periodo de hasta tres años.

La Ley de Transparencia y el Comisionado

Y ¿qué pasa si el Comisionado de Transparencia nos sale rana y no hace su trabajo? Pues entonces el reiterado incumplimiento de las obligaciones de la Ley sólo es falta grave. —Y para que te rías—, las faltas graves tienen el ignominioso castigo de… la declaración de incumplimiento de la ley y publicación en el Boletín Oficial de Canarias. Buaf!! Las puertas abiertas a la tomadura de pelo.

Esta cuestión, la sancionadora, que había sido el morlaco anunciado de esta fiesta, al acercar la vista, ha resultado ser una carretilla con cuernos de pega. No obstante seguiré leyendo.

La cuestión sancionadora de la Ley de Transparencia, es una carretilla con cuernos de pega. Clic para tuitear