Transparencia Pública | Melián Abogados

Transparencia Pública: Una vuelta de Tuerca Necesaria

Lo que el otro día te quise contar sobre Transparencia pública y Compliance.
Con la Ley de Transparencia pública, incluyo tanto la estatal como también las autonómicas, se corre el riego de que suceda lo que ha pasado con la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, que en octubre fenecerá por cuenta de la nueva Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Han pasado casi diez años y aún la tramitación electrónica resulta ser casi tan rara de ver como la Rana Oscura de Mississippi, igual que la citada ley, también en extinción. Como bien señala el preámbulo de la nueva Ley:

“Una Administración sin papel basada en un funcionamiento íntegramente electrónico no sólo sirve mejor a los principios de eficacia y eficiencia, al ahorrar costes a ciudadanos y empresas, sino que también refuerza las garantías de los interesados.”

Como decía, puede ocurrir lo mismo con la Ley de Transparencia y sus sucedáneos autonómicos y hacer válida la profecía de Paco Blanco, en una conferencia sobre contratación pública en la que, a cuenta de una serie de reflexiones cobre el contrato menor, auguraba a la Transparencia pública el destino de un suflé.

Hemos fiado a la luz de la simple aprobación de la Ley y su inocente planteamiento, el abrazo de la buena nueva por autoridades, funcionarios y por qué no decirlo, de los ciudadanos. Inocente digo, porque el entorno cultural para la implantación de la transparencia en nuestro país no puede ignorarse.

Para enseñar a leer, Dostoievski puede que no sea lo más adecuado. Con la transparencia pasa algo parecido. Puede que hayamos empezado por el final y sea conveniente no perder de vista que la transparencia pública es en definitiva un instrumento de la buena gobernanza pública, un instrumento a través del cual se comunica el modelo de gobierno público que se persigue y el gobierno que se practica, a través del cual los ciudadanos tienen la oportunidad de conocer y evaluar cómo se gestionan los intereses públicos. Es, en definitiva, un mecanismo de garantía esencial en el ejercicio de los derechos por parte de la ciudadanía.

El entorno cultural para la implantación de la transparencia en nuestro país no puede ignorarse. Clic para tuitear

Siguiendo nuestro argumento, resulta manifiesto que los mecanismos de control de la legalidad dentro de las organizaciones públicas se han mostrado ineficaces para prevenir y luchar contra la corrupción. La corrupción se esconde muchas veces en el propio expediente administrativo, pero la mayor parte de ellas es invisible a la vista de los gestores administrativos y se oculta en otro tipo de relaciones y circunstancias, muchas veces conocidas o sospechadas, pero difícilmente verificables y que exigen la existencia de mecanismos de control preventivo realmente eficaces. Algo similar con los órganos de control externo, la mayor parte de las veces concentrados en el análisis tardío, y además de aspectos financieros más que en el de la prevención y el estudio de ineficiencias cuyas conclusiones permitan modificar los comportamientos irregulares que se asoman a sus informes como si de una tradición se tratara, año tras año.

Por las razones expuestas, resulta de justicia que la Administración, prescriptora de medidas anticorrupción, se aplique como mínimo para sí el mismo tratamiento que procura para el resto. La Administración no puede comportarse como aquellos facultativos fumadores que prohíben el tabaco a sus pacientes. Poco creíble.

Parece hoy conveniente no dejar sólo en manos de los órganos de control y en la propia voluntad de los sujetos de la Ley de Transparencia pública el cumplimiento de las normas. Empecemos a pensar en integrar en nuestro ordenamiento algunas herramientas de los programas de cumplimiento normativo que los Gobiernos recetan a las corporaciones y empresas privadas y que pueden “empujar” al sector público hacia la transparencia y alejen a sus servidores de la tentación.

Hago ahora una curva cerrada, que me he venido arriba: En mi sincera opinión una Administración Pública que no es transparente es una administración corrupta. Debería existir una suerte de presunción de corrupción sobre aquellas corporaciones públicas que no fueran transparentes, porque precisamente su opacidad impide saber cómo se gestionan los intereses y dineros públicos y en definitiva el ejercicio de los derechos de los ciudadanos y la rendición de cuentas a los mismos. Naturalmente lo que digo es contrario a la presunción de inocencia, ya ¿y qué? ¿acaso no está en juego un bien jurídico superior, que es el interés común, sobre el de una administración incumplidora? ¿acaso el incumplimiento manifiesto de las normas no es suficiente para alzar tal presunción? Fin de este pequeño desbarre a ciegas.

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Algunas claves en transparencia pública

La Fórmula

La corrupción según Robert Klitgaard, se puede formular: C = M + D – A, Corrupción = Monopolio + Discrecionalidad – Rendición de Cuentas (Accountability). Cuanto más monopolio exista sobre un recurso, más corrupción tiende a producirse. Cuanto mayor sea la discrecionalidad que pueden aplicar las autoridades, más corrupción se acumula. Si se incrementa, en cambio, la obligación a rendir cuentas, los mecanismos de transparencia o la independencia judicial, se reduce la corrupción.

Resulta evidente que frente a lo que ha ocurrido en la administración pública, las empresas han ido desarrollando y estableciendo un buen número de controles internos y externos destinados a la prevención de la corrupción. La lucha contra la corrupción exige ciertas medidas privatizadoras, en el sentido de trasladar el control del cumplimiento a los propios sujetos públicos y que no tenga como único protagonista a la policía. Si hablamos estrictamente de Transparencia pública no todo el peso del control del cumplimiento debe pesar sobre los órganos de control, entre otras razones porque un control efectivo sobre todos y cada uno de los sujetos es materialmente imposible.

En la práctica se ha demostrado que determinados mecanismos que se han venido aplicando en el ámbito corporativo han resultado ciertamente eficaces. Quizás el más significativo y que hoy vemos reflejado en el artículo 31 bis de nuestro código penal es lo que se ha dado en llamar la táctica palo/zanahoria, desarrollándose un nuevo modelo de entender la responsabilidad de las personas jurídicas: Las empresas que adopten programas de cumplimiento, esto es, medidas de prevención de delitos reciben como premio sanciones menores.

Este modelo de relación se ha trasladado también fuera del ámbito penal, al de la contratación, al fiscal, a las normas del mercado de valores, al funcionamiento mismo de las empresas.

Corrupción = Monopolio + Discrecionalidad – Rendición de Cuentas (Accountability). Clic para tuitear

En el ámbito europeo, el antecedente más cercano de nuestra propuesta de concebir desde el punto de vista de la lucha contra la corrupción a la Administración como una gran empresa lo tenemos en la Legge anticorruzione italiana n° 190 de 2012: Tutela del denunciante (canales de denuncia), sistemas de listas blancas de empresas que tienen implantados sistemas de control de cumplimiento normativo; actualización  de las  normas sobre transparencia y conflicto de intereses, regulación de puertas giratorias, etcétera.

Algunas herramientas a implantar:

1.- Códigos éticos

En la implantación de códigos éticos en la Administración para que los mismos sirvan de algo hay cinco cuestiones esenciales:

  1. La formación de los empleados públicos, directivos y cargos electos con referencia a las situaciones cotidianas que se presentan o pueden presentarse.
  2. La participación. Ciertamente si balanceamos el cumplimiento normativo dejando de lado el modelo basado prioritariamente en la vigilancia y el control la participación en su proceso de elaboración e implantación de los destinatarios le dota de una mayor legitimidad y por tanto eficacia. Además, el éxito de un código regulatorio en el ámbito de la administración debe descansar también sobre la participación de agentes externos formado por los grupos de interés. Lo que se ha dado en llamar de forma eufemística y reiterativa, la sociedad civil.
  3. Sanciones eficaces frente al incumplimiento de las normas que contiene y un mecanismo de supervisión de su cumplimiento.
  4. Un sistema de supervisión y control de cumplimiento del código participado por terceros ajenos a la organización. Quizás aquí encajaría lo que en alguna ocasión, con cierta sorna y de forma gráfica para entendernos, he identificado como “asuntos internos”.
  5. Los códigos de Conducta deben estar adaptados o creados para cada organización

Códigos éticos en la Administración, esencial: Formación, Participación, Sanciones, Supervisión… Clic para tuitear

2.- Mapas de Riesgos

Debiera obligarse a las administraciones públicas a realizar un mapa de riesgos que identifique las áreas especialmente sensibles a la corrupción en orden a reforzar los mecanismos que garanticen el cumplimiento normativo.  Por ejemplo, en contratación, en materia de personal. Por supuesto ese mapa de riesgo debería ser objeto de publicación.

3.- Canales de denuncia

Los canales de denuncias son un mecanismo de control eficaz y además de promoción de la cultura del comportamiento ético. Para que tales mecanismos no se desvirtúen es necesario realizar la implantación de los mismos como parte de la instauración de una cultura basada en valores, no estrictamente como medida de policía y control.

Llevemos el palo y la zanahoria al menos al ámbito de la transparencia pública:

  • El palo. incorporar a la Ley un régimen sancionador estricto que incluya sanciones económicas a los sujetos obligados a la transparencia y dotar a los órganos de control de potestad sancionadora efectiva.
  • La zanahoria. Excluir del examen periódico de los órganos de control de la transparencia o eximir de responsabilidad o atenuarla en el caso de infracciones, cuando se acredite el funcionamiento efectivo y puesta en marcha de programas de cumplimiento normativo que contemplen medidas como las que hemos descrito.

Esto es lo que te quería contar el otro día y entonces no pude…

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Licenciado en Derecho, Abogado colegiado en el ICATF, Especialista en Derecho Administrativo, Contratación Pública, Propiedad Intelectual y Derecho del Entretenimiento. Cuenta con una dilatada experiencia de más de 25 años en el ejercicio profesional, principalmente en la consultoría de entidades del sector público autonómico y local y de diferentes medios de comunicación. Desarrolla su actividad como socio director del área de derecho Administrativo en el bufete “Melián Abogados”, establecido en las Islas Canarias. Puedes seguirlo en Twitter, Linkedin o Facebook. También puedes localizarlo en Skype en la cuenta: juancarlosmelian1 o por su nombre.