Integridad en la contratación pública | Melián Abogados

La integridad en la nueva Ley de Contratos del Sector Público

Playas de la contratación pública | Melián Abogados

Ya han pasado unos días desde que el Congreso aprobara el pasado día 19 de octubre la nueva Ley de Contratos del Sector Público. Como ya se ha dicho hasta la saciedad, con esta nueva Ley se transpone parte del paquete de Directivas de contratación1Con fecha 28 de marzo de 2014, se publicaron en el DOUE las siguientes Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014: Directiva 2014/24/UE, sobre contratación pública, que deroga la Directiva 2004/18/CE, la Directiva 2014/23/UE, relativa a la adjudicación de contratos ...continuar de cuarta generación2En el artículo 90 de la Directiva 2014/24/UE y en el artículo 51 de la Directiva 2014/23/UE, se establece que el plazo de transposición de las mismas al ordenamiento jurídico interno finaliza el 18 de abril de 2016..

A medida que pasan los días y se desgrana lo novedoso del nuevo texto normativo, voy concluyendo que al margen de los defectos formales que pueda achacarse a la norma, la nueva Ley de Contratos del Sector Público es en su conjunto un poderoso instrumento de lucha contra la corrupción. Veamos las palancas que utiliza la nueva Ley y las que en un futuro con absoluta probabilidad incorporará en pro de la integridad en la contratación pública.

La nueva LCSP en su conjunto es un poderoso instrumento de lucha contra la corrupción Clic para tuitear

En otras entradas de este blog, ya habíamos dicho que el propio Consejo de Europa en más de una ocasión nos ha puesto colorados por no acudir prestos a tapar las grandes vías de aguas de nuestro sistema de contratación pública: La falta de transparencia y la ausencia de control. Ambas circunstancias sustancioso abono de la corrupción.

El secreto fomenta la corrupción. La transparencia y la rendición de cuentas son claves para la promoción de la integridad y la prevención de la corrupción en la contratación pública. Naturalmente, conjugadas con exigencias de buena gobernanza, como garantizar una gestión eficaz de los recursos públicos o proporcionar garantías para la competencia justa.

Tal y como se proclama en el considerando 1 de la Directiva 2014/24/UE, en la adjudicación de los contratos públicos se han de respetar los principios del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y, en particular, los principios que se derivan de éstos, tales como los de igualdad de trato, no discriminación, reconocimiento mutuo, proporcionalidad y transparencia.

Describamos los antecedentes que justifican en gran manera el papel de la Integridad en la nueva gobernanza de la contratación pública, en particular la corrupción y conozcamos los mecanismos de integridad en la contratación pública incorporados a la nueva ley de contratos públicos, en particular aquellos novedosos en nuestro ordenamiento.

Corrupción y contratación pública

Nada que ya no sepas: La corrupción supone un perjuicio grave para la economía y la sociedad en su conjunto. Muchos países del mundo padecen una arraigada corrupción que frena el desarrollo económico, socava la democracia y daña la justicia social y el Estado de Derecho. La corrupción compromete la buena gobernanza, la correcta gestión de los fondos públicos y la competitividad de los mercados. Igualmente mina la confianza de los ciudadanos en las instituciones y los procesos democráticos.

La corrupción, definida por la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción como “cualquier abuso de poder para obtener ganancias privadas”, desde hace ya bastante tiempo es una de las mayores preocupaciones en el seno de las instituciones europeas3La Citada Convención hecha en New York en 2003, fue ratificada por España en 2006. BOE» núm. 171, de 19 de julio de 2006.

Resulta evidente que frente a lo que ha ocurrido en la administración pública, las empresas han ido desarrollando y estableciendo un buen número de controles internos destinados a la prevención de la corrupción.

Mientras las medidas anticorrupción a implantar por las empresas se han generalizado, particularmente en las grandes empresas, no ha ocurrido lo mismo con la administración pública. En relación a la corrupción podría decirse que la Administración no ha reconocido su propia incapacidad para luchar contra la corrupción dentro de ella misma. La lucha contra la corrupción exige ciertas medidas, que trasladen la responsabilidad a los terceros y no tenga como único protagonista a la policía. Por esa razón parece del todo punto contradictorio que la Administración haya considerado conveniente para esa lucha en el ámbito de las empresas una serie de mecanismos que ella misma no ha valorado aplicarse.

En la práctica de ha demostrado que determinados mecanismos que se han venido aplicando en el ámbito corporativo han resultado ciertamente eficaces. Quizás el más significativo y que hoy vemos reflejado en el artículo 31 bis de nuestro código penal es lo que se ha dado en llamar la táctica palo/zanahoria, desarrollándose un nuevo modelo de entender la responsabilidad de las personas jurídicas: Las empresas que adopten programas de cumplimiento, es decir medidas de prevención de delitos y colaboren con su investigación reciben sanciones atenuadas en consideración a esa colaboración.

La corrupción es cualquier abuso de poder para obtener ganancias privadas Clic para tuitear

Este modelo de relación se ha trasladado no sólo al ámbito del derecho penal, también a otros ámbitos, y empieza entre ellos al de la contratación pública tal y como veremos más adelante.

Por no irnos demasiado lejos en el tiempo, en junio de 2011 la Comisión Europea aprobó la Comunicación sobre la lucha contra la corrupción en la UE, en la que establece la elaboración de un Informe sobre la lucha contra la corrupción en la UE para supervisar y evaluar los esfuerzos de los Estados miembros en este ámbito, con vistas a reforzar el compromiso político de abordar eficazmente la corrupción. En ella, se reconoce que:

“las normas contra la corrupción no siempre se aplican enérgicamente, los problemas sistémicos no se abordan con la suficiente eficacia y las instituciones pertinentes no siempre tienen suficiente capacidad para hacer cumplir las normas. Las intenciones declaradas siguen estando demasiado alejadas de los resultados concretos, y a menudo parece faltar una verdadera voluntad política para erradicar la corrupción.”

En la misma línea, el Consejo de Europa ha desarrollado una serie de instrumentos jurídicos multifacéticos4Convenio de derecho penal sobre la corrupción (ETS 173); Convenio Civil sobre la Corrupción (ETS 174); Protocolo Adicional a la Convención Penal sobre la Corrupción (ETS 191); Veinte Principios Rectores contra la Corrupción (Resolución (97) 24); Recomendación sobre Códigos de conducta para ...continuar que se ocupan de cuestiones tales como la penalización de la corrupción en el sector público y privado, la responsabilidad e indemnización por daños causados por la corrupción, la conducta de los funcionarios públicos y la financiación de los partidos políticos.

Estos instrumentos tienen por objeto mejorar la capacidad de los Estados para luchar contra la corrupción en el país, así como a nivel internacional. El control del cumplimiento de estas normas está a cargo del Grupo de Estados contra la Corrupción, el GRECO.

Esta preocupación es lógica. Una parte sustancial de la inversión pública en la economía europea se destina a la contratación pública, que supone el 14 % del PIB de la UE, convirtiéndola en un elemento fundamental del ecosistema inversor. La contratación pública es una palanca estratégica para obtener una mayor rentabilidad por cada euro de dinero público gastado y para contribuir a una economía más innovadora, sostenible, inclusiva y competitiva.

Por ello, debe estar sujeta de comienzo a fin a los principios de Integridad y Transparencia, idea que se ha trasladado a las nuevas Directivas de contratación pública en las que resulta manifiesta la preocupación expresa por la corrupción. Así se manifiesta en los considerandos 100 y 127 de la Directiva clásica de contratación, la 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE5“No deben adjudicarse contratos públicos a operadores económicos que hayan participado en una organización delictiva o hayan sido declarados culpables de corrupción o fraude contra los intereses financieros de la Unión, de delitos terroristas, de blanqueo de dinero o de financiación del ...continuar, lo que luego, como veremos más adelante se refleja en su texto normativo.

Esta preocupación, aún aprobadas la nueva generación de directivas de contratación del sector público, se sostiene en el tiempo. Así lo manifiestan no sólo las llamadas de atención por parte del Consejo de Europa a algunos países, entre ellos —como veremos—, el nuestro. También el Comité Económico y Social en su Dictamen «Combatir la corrupción en la UE: afrontar las preocupaciones de las empresas y la sociedad civil», ha trasladado la necesidad de incidir en reexaminar las directivas sobre contratación pública, en concreto para analizar cómo mejorar la transparencia y la fiabilidad de los procedimientos.

Insistiendo en que:

“se debería supervisar proactivamente la manera en que los Estados miembros aplican las disposiciones vigentes relativas a la prevención de conflictos de interés y del favoritismo (también en la esfera regional y local) y facilitar orientaciones más detalladas cuando convenga. Las normas sobre contratación pública deberían aplicarse a todas las empresas, independientemente de su lugar de establecimiento.”

En dicho dictamen se contienen una serie de medidas para avanzar en la dirección que propone.

Recientemente la Comunicación COM (2017) 572 final de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité delas Regiones6572 final ( Estrasburgo, 3.10.2017)  reconociendo explícitamente que las disposiciones más estrictas en materia de integridad y transparencia de las directivas tienen como finalidad la lucha contra la corrupción y el fraude, ha presentado una estrategia de contratación pública que establece el marco político general y define prioridades claras para mejorar la contratación en la práctica y apoyar las inversiones en el seno de la UE, en la que la lucha contra la corrupción en la contratación pública ocupa un lugar prevalente.

Para hacernos una idea concreta de la incidencia que en el ámbito europeo puede suponer la corrupción, esta misma comunicación cita el Informe Anticorrupción de 2014 de la Comisión. La corrupción le cuesta a la sociedad de la UE alrededor de 120.000 millones EUR al año. Según un estudio realizado en 2013 (PWC y Ecorys para la Comisión Europea):

“los costes directos totales de la corrupción en la contratación pública de sólo cinco sectores (carreteras y ferrocarriles, agua y residuos, construcción urbana y de servicios públicos, formación e investigación y desarrollo) en ocho Estados miembros oscilaron entre 1.400 millones EUR y 2.200 millones EUR.”

Por último, la Recomendación (UE) 2017/1805 de la Comisión, de 3 de octubre de 2017, sobre la profesionalización de la contratación pública, construir una arquitectura para la profesionalización de la contratación pública, entre otras cuestiones traslada en ella nuevamente la necesidad de arbitrar mecanismos eficaces y efectivos de lucha contra la corrupción en la contratación pública. En ese sentido la profesionalización de la contratación, es también instrumento de lucha contra la corrupción.

La corrupción le cuesta a la sociedad de la UE alrededor de 120.000 millones EUR al año Clic para tuitear

Si nos quedamos en el territorio patrio, los datos resultan más inquietantes. El importe estimado del peso de la contratación pública sobre el PIB en nuestro país oscila entre el 18 al 20 %. De ese importe, la Comisión Nacional del Mercado y la Competencia (CNMC) estima que al menos 48.000 millones de euros del importe de las contrataciones hay que asociarlo a sobre-costes causados por la falta de transparencia y competencia en la contratación pública.

Dicho importe representa aproximadamente el 4,5% del PIB. Algo más del déficit con el que nuestro país cerró 2016, un 4,33%. Otro dato: en el año 2014, el Ministerio de Fomento pagó al menos 10.000 millones de euros en sobrecostes de las obras del Ave correspondiente a los seis años anteriores. Justo el recorte que hizo el Gobierno en Sanidad y Servicios Sociales a comienzos de aquel año.

Ya desde el primer Informe sobre la lucha contra la corrupción en la UE publicado en 2014 por la Comisión Europea, en lo que respecta a España, la Comisión también se mostraba preocupada, proponiendo seguir insistiendo en la lucha contra las irregularidades que se producen en los procedimientos de contratación pública a escala autonómica y local.

Según las estadísticas incorporadas a dicho informe, más del 75% de los ciudadanos europeos, y un 95% de los españoles, coinciden en que la corrupción está muy extendida en su país de origen. Aproximadamente 1 de cada 4 ciudadanos europeos considera que se ven afectados por la corrupción en su vida cotidiana; en España, este porcentaje alcanza el 63 %, el más alto de la UE. El 4 % de los ciudadanos europeos, y el 2 % de los españoles, afirman que durante el año pasado se les pidió o se esperaba que pagasen un soborno.

Al 4% de los europeos y al 2% de los españoles se les pidió el pago de un soborno en 2016 Clic para tuitear

El 27 de Julio de 2016, el Consejo de la Unión Europea formuló una advertencia-recomendación a España para que adoptara medidas dirigidas a la reducción del déficit, expresando al respecto que en nuestro país existe una:

“falta de mecanismos de control a priori y a posteriori suficientes que obstaculiza la aplicación correcta y uniforme de la legislación en materia de contratación pública”;

así como una ausencia de efectiva transparencia. Esta advertencia, obligó a replantearse en su momento algunos aspectos de la redacción de la nueva Ley de Contratos del Sector Público.

Nueva Gobernanza en la contratación pública

En relación a la lucha contra la corrupción y dentro de ella incluyo los conflictos de interés, la misma no puede fiarse por entero a las normas emanadas desde que se activan una vez es detectada una irregularidad. Es conocida la afirmación de Kaufman:

La corrupción no se combate con medidas contra la corrupción.

Resulta evidente que los comportamientos corruptos tienen mucho que ver con la ausencia de principios éticos o su abandono por parte de los individuos y particularmente por las empresas. En tal sentido es fundamental la auto regulación.

El establecimiento en las organizaciones de códigos éticos vinculados al compromiso del cumplimiento de las leyes, así como el establecimiento de mecanismos eficaces en para detectar los comportamientos irregulares que dentro de la misma se produzcan (por ejemplo, canales de denuncias y protección del denunciante)88Precisamente la Comunicación de la Comisión Europea, anteriormente citada COM (2017) 572 final, describe en el apartado “Mejoras Necesarias: Seis prioridades estratégicas” refiere como una de ellas “d. Aumento de la Transparencia, Integridad y Mejores Datos” apuntando en dicho apartado como posibilidad a considerar, medidas de control transversales vinculadas al establecimiento a canales de denuncia de irregularidades en la contratación y la protección de los denunciantes.)), y para garantizar la transparencia tanto dentro de la organización como fuera de la misma. También la del cumplimiento de sus principios éticos.

En el documento de la OCDE “Principios para la integridad en la Contratación Pública” se sostiene que la integridad en la contratación pública se implementa en la práctica a través de cuatro principios:

  1. la transparencia,
  2. la buena gestión,
  3. la prevención de la mala conducta y
  4. la rendición de cuentas.

Desde esta perspectiva, de la misma manera, y con relación a las normas de contratación que exigen un comportamiento íntegro por parte los licitadores, es exigible a la Administración la existencia de instrumentos de control que permitan prevenir, detectar y solucionar de modo efectivo cualquier comportamiento irregular dentro de la Administración y en particular la de aquellos servidores públicos involucrados en la contratación de la entidad a la que pertenecen y respecto de los cuales puede existir un conflicto de intereses.

Se habla así de la nueva Gobernanza de la contratación, identificando tal término como el modelo óptimo para adquirir bienes y servicios por parte de los poderes públicos, en el que la Transparencia, la Buena Gestión, la Prevención con control de cumplimiento y la rendición de cuentas son sus instrumentos.

En ese modelo, la integridad se incorpora como principio ético de la contratación pública en la prevención de los conflictos de intereses y la corrupción. Así el artículo 18 de la Directiva 24/2014, titulado “Principios de la contratación” establece la obligación de que los poderes adjudicadores traten a todos los operadores económicos en pie de igualdad y sin discriminación, de forma transparente y proporcionada, en sus apartados 2 y 3 exige que la contratación “no sea concebida para eludir las normas”, y que se garantice por los estados miembros que:

“en la ejecución de contratos públicos, los operadores económicos cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral establecidas en el Derecho de la Unión, el Derecho nacional, los convenios colectivos o por las disposiciones de Derecho internacional medioambiental, social y laboral…”.

Garantías de Integridad

El conflicto de intereses. Esquema Art. 64

El artículo 24 de la Directiva 2014/24/UE regula el conflicto de intereses, al respecto dispone que los Estados miembros velarán para que los poderes adjudicadores tomen las medidas adecuadas para prevenir, detectar y solucionar de modo efectivo los conflictos de intereses que puedan surgir en los procedimientos de contratación a fin de evitar cualquier falseamiento de la competencia y garantizar la igualdad de trato de todos los operadores económicos.

El concepto de conflicto de intereses comprenderá al menos cualquier situación en la que los miembros del personal del poder adjudicador, o de un proveedor de servicios de contratación que actúe en nombre del poder adjudicador, que participen en el desarrollo del procedimiento de contratación o puedan influir en el resultado de dicho procedimiento tengan, directa o indirectamente, un interés financiero, económico o personal que pudiera parecer que compromete su imparcialidad e independencia en el contexto del procedimiento de contratación. En el mismo sentido, el Artículo 35 de la Directiva 2014/23/UE (concesiones).

En concordancia con lo advertido anteriormente, el principio de integridad, al igual que el de transparencia aparece reconocido como principio general de la contratación pública en el artículo 1.1 de la nueva Ley de Contratos del Sector Público, al mismo nivel que los principios de libertad de acceso, publicidad, transparencia, no discriminación, igualdad y eficiencia. Por lo tanto, aplicable a todo el proceso de contratación7Art. 1.1 de la nueva LCSP: La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato ...continuar.

Ésta es la novedad más importante en relación directa con el principio de integridad y que se reafirma contundentemente en el artículo 648 Artículo 64. Lucha contra la corrupción y prevención de los conflictos de intereses. Los órganos de contratación deberán tomar las medidas adecuadas para luchar contra el fraude, el favoritismo y la corrupción, y prevenir, detectar y solucionar de modo efectivo los conflictos de ...continuar, que es una reproducción casi literal del transcrito anteriormente artículo 35 de la Directiva 24/2014, añadiendo como distinto en su último párrafo una obligación general de denuncia:

“Aquellas personas o entidades que tengan conocimiento de un posible conflicto de interés deberán ponerlo inmediatamente en conocimiento del órgano de contratación.”

Obligación que parece invitar a los órganos de contratación a establecer canales de denuncia eficaces dentro de esas:

las medidas adecuadas para luchar contra el fraude, el favoritismo y la corrupción y prevenir, detectar y solucionar de modo efectivo los conflictos de intereses.”

Diagrama Conflicto de Intereses | Melián Abogados

Por lo demás, los artículos 71 a 73 de la nueva ley, relativos a la prohibición de contratar presentan pocas novedades en nuestro ordenamiento, puesto en las sucesivas reformas del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP) se han ido sucesivamente ampliando las prohibiciones para contratar, principalmente a través de la modificación introducida por la DA 9ª de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público9A través de la modificación referida, Se han ido introduciendo modificaciones para adaptar nuestra legislación a la nueva Directiva clásica de contratación. Así, en lo que respecta a las causas de prohibición de contratar se ha eliminado la distinción entre causas de contratar con el sector ...continuar.

No obstante, la nueva LCSP (Ley de Contratos del Sector Público) aumenta los casos de prohibición, modificando la competencia, el procedimiento y los efectos de una declaración de este tipo; al tiempo que transpone las “medidas de autocorrección” o “self-cleaning” de las Directivas Comunitarias y a las que nos referiremos más adelante.

La nueva LCSP (Ley de Contratos del Sector Público) aumenta los casos de prohibición Clic para tuitear

El principio de Transparencia

En el nuevo paquete de Directivas, la transparencia, ligada a la publicidad, recibe un gran impulso. Sólo una contratación pública transparente garantiza un mercado interior efectivo en el seno de la UE. Así, el principio de competencia pasa a ser la piedra angular de la contratación, puesto que sin competencia o con competencia falseada no hay contratación válida.

Nótese que el vigente en la actualidad TRLCSP (Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público) recoge en su artículo 139 los principios de igualdad, transparencia y competencia al referirse a la adjudicación de los contratos, como antes efectuaba la Directiva 2001/18/CE.

Sin embargo, la nueva Directiva de 2014 consagra estos principios de forma general y los califica como principios de la contratación. Ello supone que deben ser tenidos en cuenta en todas las fases de la contratación y no sólo en la adjudicación. En lógica concordancia, según lo señalado anteriormente en relación al Principio de Integridad, el de Transparencia es incorporado en el artículo 1 de la nueva LCSP.

El principio de transparencia, que constituye el corolario del principio de igualdad, tiene esencialmente por objeto garantizar que no exista riesgo de favoritismo y arbitrariedad por parte de la entidad adjudicadora. Exige que todas las condiciones y modalidades del procedimiento de licitación estén formuladas de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones.

Con el objetivo de que, por una parte, todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan comprender su alcance exacto e interpretarlas de la misma forma y, por otra parte, la entidad adjudicadora pueda comprobar efectivamente que las ofertas presentadas por los licitadores responden a los criterios aplicables al contrato de que se trate (STJUE de 16 de septiembre de 2013).

Otros mecanismos auxiliares de la Integridad en la contratación pública

Canales de denuncia

Como apuntan Nieto y Maroto10Nieto Martín, Adán y Maroto Calatayud Manuel “Public Compliance: Prevención de la corrupción en administraciones públicas y partidos políticos, 26 de enero de 2015 Ediciones de la Universidad de Castilla La Mancha., los canales de denuncias son un mecanismo clásico no sólo de control efectivo, sino como mecanismo de promoción de la cultura del comportamiento ético.

Para que tales mecanismos no se desvirtúen es necesario realizar la implantación de los mismos como parte de la promoción de una cultura basada en valores, no estrictamente como medida de policía y control. En Estados Unidos el impulso de los canales de denuncia con frecuencia viene acompañada de la posibilidad de establecer un sistema de remuneraciones en la False Claim Act, el particular que denuncia un caso de corrupción o fraude a la administración recibe un porcentaje de las sumas recaudadas que en la legislación de algunos estados pueden llegar al 50% de la cantidad del fraude que se haya conseguido recuperar.

En esa misma línea empieza a apuntar la Comisión Europea, que en la anteriormente mencionada COM (2017) 572 final, señala:

“Permitir la notificación de corrupción mediante el establecimiento de mecanismos de notificación eficaces y la protección de los denunciantes contra represalias también puede contribuir a mejorar la transparencia de la contratación pública y ahorrar dinero público. La Comisión está actualmente evaluando la necesidad, viabilidad jurídica y alcance de una acción horizontal o más sectorial a escala de la UE para fortalecer la protección de los denunciantes”11En una nota a pie de página de la citada comunicación, señala según estudio de 2017, «la estimación de los beneficios económicos de proteger a los denunciantes en la contratación pública (Milieu Ltd, preparado para la Comisión Europea), los beneficios potenciales de una protección eficaz ...continuar

La Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, trasladó en su día del ámbito comunitario la figura del programa de clemencia. Ahora la Ley 39/2015 en su artículo 62.4 la ha incorporado:

“4. Cuando el denunciante haya participado en la comisión de una infracción de esta naturaleza y existan otros infractores, el órgano competente para resolver el procedimiento deberá eximir al denunciante del pago de la multa que le correspondería u otro tipo de sanción de carácter no pecuniario, cuando sea el primero en aportar elementos de prueba que permitan iniciar el procedimiento o comprobar la infracción, siempre y cuando en el momento de aportarse aquellos no se disponga de elementos suficientes para ordenar la misma y se repare el perjuicio causado.”

La reciente Ley 5/2017, de 1 de junio, de Integridad y Ética Públicas de Aragón ha incorporado a su texto el denominado estatuto del denunciante en el que se incluyen medidas para proteger su confidencialidad.

Medidas de “Self Cleaning”

El artículo 57.6 de la Directiva 2014/24/UE y el artículo 38.9 de la Directiva 2014/23/UE contemplan medidas de “self cleanning”, que suponen excepcionar la aplicación de una prohibición para contratar cuando los operadores económicos han adoptado mecanismos eficaces para corregir las consecuencias de su inadecuado comportamiento, e impedir de manera efectiva que éste se vuelva a repetir. Las acciones que tiene que llevar a cabo el operador económico para recuperar la fiabilidad son:

  1. Pago o compromiso de indemnización por los daños causados.
  2. Colaboración con el esclarecimiento de los hechos.
  3. Adopción de medidas técnicas, organizativas y de personal (Compliance)

Las medidas adoptadas por los operadores económicos se evaluarán teniendo en cuenta la gravedad y las circunstancias particulares de la infracción penal o la falta. Cuando las medidas se consideren insuficientes, el operador económico recibirá una motivación de dicha decisión.

La nueva LCSP ha trasladado esta posibilidad rehabilitadora al artículo 70.5 de la Ley con el siguiente tenor literal:

“No procederá, sin embargo, declarar la prohibición de contratar cuando, en sede del trámite de audiencia del procedimiento correspondiente, la persona incursa en la causa de prohibición acredite el pago o compromiso de pago de las multas e indemnizaciones fijadas por sentencia o resolución administrativa de las que derive la causa de prohibición de contratar, siempre y cuando las citadas personas hayan sido declaradas responsables del pago de la misma en la citada sentencia o resolución, y la adopción de medidas técnicas, organizativas y de personal apropiadas para evitar la comisión de futuras infracciones administrativas, entre las que quedará incluido el acogerse al programa de clemencia en materia de falseamiento de la competencia. Este párrafo no resultará de aplicación cuando resulte aplicable la causa de prohibición de contratar a que se refiere el artículo 71.1, letra a).”

Participación social en la contratación pública

Resulta relevante destacar, dentro de las novedades en pro de la “integridad” que incorpora la nueva LCSP, la figura que establece el artículo 62, el “responsable del contrato” que, con independencia de la unidad encargada del seguimiento y ejecución ordinaria del contrato, corresponderá supervisar su ejecución y adoptar las decisiones y dictar las instrucciones necesarias con el fin de asegurar la correcta realización de la prestación pactada, dentro del ámbito de facultades que aquellos le atribuyan. El responsable del contrato podrá ser una persona física o jurídica, vinculada a la entidad contratante o ajena a él.

La nueva LCSP incorpora la figura supervisora del “responsable del contrato” Clic para tuitear

Esta nueva figura, abre nuevas posibilidades a la participación social en nuestra contratación pública, permitiendo que terceros ajenos al proceso de contratación la supervisen y garanticen su integridad. Al respecto, parece conveniente traer a colación la experiencia al respecto en la legislación mexicana en la que están contemplados como mecanismos de garantía de integridad en la contratación la participación social, articulada, en el ámbito de la Federación, a través fundamentalmente de dos figuras: Los observadores y los testigos sociales.

Un observador es cualquier individuo que a título personal o en representación de las cámaras, asociaciones empresariales, organizaciones no gubernamentales o instituciones educativas, puede presenciar los diferentes actos públicos de los procedimientos de contratación, con la restricción de no intervenir. También pueden permanecer como observadores en el procedimiento de licitación, los licitadores excluidos del procedimiento.

Los testigos sociales pueden ser personas físicas pertenecientes o no a organizaciones no gubernamentales y personas jurídicas, como las propias organizaciones no gubernamentales, que pueden participar con el requisito de estar registrados como tales en el Padrón Único de Testigos Sociales, previa solicitud y cumplimiento de determinados requisitos, entre ellos, el compromiso de abstenerse de intervenir en aquellas contrataciones en las que pudiera existir conflicto de intereses.

Los Testigos Sociales podrán participar con derecho a voz en cualquier momento durante las contrataciones que lleven a cabo las dependencias y entidades a solicitud de éstas o a petición de los propios Testigos Sociales, en cuyo caso las dependencias y entidades no podrán impedir su participación. En cualquiera de los supuestos, las dependencias y entidades proporcionarán todas las facilidades y documentación que soliciten los Testigos Sociales, salvo la considerada como reservada o confidencial.

En el Distrito Federal la participación social se articula a través de la figura del controlador ciudadano, que participa en los procedimientos de contratación con voz, voto y amplias facultades.

En este ámbito, la asociación privada Transparencia Internacional (TI) en España ha iniciado un programa de suscripción de pactos por la integridad en la contratación pública a través del cual, y mediante convenio con los poderes adjudicadores, se garantiza la “supervisión” de todo procedimiento contractual y su cumplimiento a través de la participación de terceros expertos.

Cuestión interesante para reflexionar es si tales convenios, al tener por objeto materias propias de un contrato de servicios, deben estar sujetos a las normas de contratación o también a través de qué mecanismos se garantiza la no concurrencia de conflictos de interés en la ejecución de ese tipo de convenios por entidades privadas.

Conclusión

La incorporación del principio de integridad en el ámbito de la contratación como uno de los ejes caracterizadores de la nueva Gobernanza de la contratación pública, reconoce implícitamente la necesidad de asumir la exigencia códigos de conducta (prohibiciones para contratar) que garanticen que los empresarios que acuden a la licitación lo hacen en plano de igualdad y serán tratados justamente por la administración, en consideración a las ofertas que realicen y no con fundamento en otras circunstancias distintas del interés público que debe presidir el comportamiento de los servidores públicos (conflicto de intereses).

Así, junto a la transparencia como instrumento garantizador de la integridad, se revela la necesidad de ir incorporando a nuestro ordenamiento nuevos mecanismos que la refuercen. La Administración debe implementar además de nuevas estrategias de transparencia, mecanismos de participación social en la contratación que coadyuven a su control y potencien la integridad, modelos de auto control que se han mostrado eficaces en el ámbito corporativo, como las medidas de “Self Cleaning” o los canales de denuncia y protección de los denunciantes de irregularidades en la contratación.

La Administración debe implementar nuevas estrategias que potencien la integridad y el control Clic para tuitear

Es en ese campo, en el que el principio de competencia autoriza un amplio margen para la confidencialidad, donde necesariamente ha de moverse las futuras medidas de lucha contra la corrupción y en pro de la integridad en nuestra contratación pública.

Por último, no he podido evitar la tentación de esbozar las preguntas básicas cuyas contestaciones deben determinar la existencia de un conflicto y encender los semáforos o banderas rojas de la contratación.  Igual que el Blade Runner, Rick Deckard, sometía a los sospechosos detenidos al test Voight-Kampff para detectar a los replicantes fugados Nexus-6, cualquiera sabe si en algún momento habrá que superar con éxito nuestro Voight-Kampff de la integridad para poder intervenir de lejos o de cerca en un procedimiento de contratación. Probablemente en un tiempo no muy lejano.

Infografía: Conflicto de Intereses

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Infografía Conflicto de Intereses | Melián Abogados

Bibliografía

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Licenciado en Derecho, Abogado colegiado en el ICATF, Especialista en Derecho Administrativo, Contratación Pública, Propiedad Intelectual y Derecho del Entretenimiento. Cuenta con una dilatada experiencia de más de 25 años en el ejercicio profesional, principalmente en la consultoría de entidades del sector público autonómico y local y de diferentes medios de comunicación. Desarrolla su actividad como socio director del área de derecho Administrativo en el bufete “Melián Abogados”, establecido en las Islas Canarias. Puedes seguirlo en Twitter, Linkedin o Facebook. También puedes localizarlo en Skype en la cuenta: juancarlosmelian1 o por su nombre.

Notas   [ + ]

1. Con fecha 28 de marzo de 2014, se publicaron en el DOUE las siguientes Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014: Directiva 2014/24/UE, sobre contratación pública, que deroga la Directiva 2004/18/CE, la Directiva 2014/23/UE, relativa a la adjudicación de contratos de concesión y la Directiva 2014/25/UE, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE. La nueva Ley de Contratos del Sector Público incorporan al ordenamiento jurídico español las Directivas 2014/23/UE, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, institución de larga tradición jurídica en el derecho español, y la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública.
2. En el artículo 90 de la Directiva 2014/24/UE y en el artículo 51 de la Directiva 2014/23/UE, se establece que el plazo de transposición de las mismas al ordenamiento jurídico interno finaliza el 18 de abril de 2016.
3. La Citada Convención hecha en New York en 2003, fue ratificada por España en 2006. BOE» núm. 171, de 19 de julio de 2006
4. Convenio de derecho penal sobre la corrupción (ETS 173); Convenio Civil sobre la Corrupción (ETS 174); Protocolo Adicional a la Convención Penal sobre la Corrupción (ETS 191); Veinte Principios Rectores contra la Corrupción (Resolución (97) 24); Recomendación sobre Códigos de conducta para funcionarios públicos (Recomendación Nº R (2000) 10). Recomendación sobre normas comunes contra la corrupción en la financiación de los partidos políticos y campañas electorales (Recomendación Rec (2003) 4)
5. “No deben adjudicarse contratos públicos a operadores económicos que hayan participado en una organización delictiva o hayan sido declarados culpables de corrupción o fraude contra los intereses financieros de la Unión, de delitos terroristas, de blanqueo de dinero o de financiación del terrorismo…” (en el Considerando 100);

“La trazabilidad y transparencia de la toma de decisiones en los procedimientos de contratación es fundamental para garantizar unos procedimientos adecuados, incluida la lucha eficaz contra la corrupción y el fraude…” (en el considerando 127)

6. 572 final ( Estrasburgo, 3.10.2017) 
7. Art. 1.1 de la nueva LCSP: La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores; y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, y el principio de integridad, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa.
8.

Artículo 64. Lucha contra la corrupción y prevención de los conflictos de intereses.

  1. Los órganos de contratación deberán tomar las medidas adecuadas para luchar contra el fraude, el favoritismo y la corrupción, y prevenir, detectar y solucionar de modo efectivo los conflictos de intereses que puedan surgir en los procedimientos de licitación con el fin de evitar cualquier distorsión de la competencia y garantizar la transparencia en el procedimiento y la igualdad de trato a todos los candidatos y licitadores.
  2. A estos efectos el concepto de conflicto de intereses abarcará, al menos, cualquier situación en la que el personal al servicio del órgano de contratación, que además participe en el desarrollo del procedimiento de licitación o pueda influir en el resultado del mismo, tenga directa o indirectamente un interés financiero, económico o personal que pudiera parecer que compromete su imparcialidad e independencia en el contexto del procedimiento de licitación. Aquellas personas o entidades que tengan conocimiento de un posible conflicto de interés deberán ponerlo inmediatamente en conocimiento del órgano de contratación.
9. A través de la modificación referida, Se han ido introduciendo modificaciones para adaptar nuestra legislación a la nueva Directiva clásica de contratación. Así, en lo que respecta a las causas de prohibición de contratar se ha eliminado la distinción entre causas de contratar con el sector público y las causas de prohibición para contratar aplicable sólo en el caso de las administraciones públicas. Igualmente se ha ampliado el alcance de la prohibición para contratar, que una vez declarada puede afectar sólo futuras contrataciones con el órgano de contratación, o con el sector público autonómico correspondiente, o con la totalidad del sector público. Por último, en relación a las circunstancias que dan lugar a la prohibición de contratar, se produce una reformulación de las mismas, ampliando los supuestos y modificando el alcance de diversas de las circunstancias que antes ya constituían prohibiciones para contratar, de las que nos parece particularmente relevante la extensión de la prohibición relativa a contratar con funcionarios públicos en conflicto de interés (hasta ahora aplicable además de al propio afectado a sus descendientes y cónyuge –o persona vinculada con análoga relación de convivencia afectiva-) a los ascendientes así como a parientes en segundo grado por consanguineidad o afinidad de las personas, cuando se produzca conflicto de intereses con el titular del órgano de contratación o los titulares de los órganos en que se hubiere delegado la facultad para contratar o los que ejerzan la sustitución del primero.
10. Nieto Martín, Adán y Maroto Calatayud Manuel “Public Compliance: Prevención de la corrupción en administraciones públicas y partidos políticos, 26 de enero de 2015 Ediciones de la Universidad de Castilla La Mancha.
11. En una nota a pie de página de la citada comunicación, señala según estudio de 2017, «la estimación de los beneficios económicos de proteger a los denunciantes en la contratación pública (Milieu Ltd, preparado para la Comisión Europea), los beneficios potenciales de una protección eficaz de los denunciantes para la EU en su totalidad en el ámbito de la contratación pública oscilan entre 5 800 y 9 600 millones EUR cada año.