Subrogación de Trabajadores en la LCSP | Melián Abogados

La Subrogación de trabajadores en la Ley de Contratos del Sector Público (art. 130 LCSP)

En una ocasión anterior, a cuenta de una entrada en la que divagué acerca de la transformación de nuestra profesión y la clara tendencia a la superespecialización, advertía entonces del peligro que corremos los abogados que estamos en ese camino, del nulo o escaso conocimiento en otras áreas fuera de nuestra especialización.

LCSP Nuevas Playas de la Contratación Pública | Melián Abogados

Ocurre que, tratándose de contratación pública, del meneo al que ha sometido la Ley de Contratos del Sector Público (CSP) a la contratación patria, el abordaje exitoso de los procesos de contratación, tanto desde dentro del propio sector público como desde las entrañas de las organizaciones contratistas, exige la intervención de equipos multidisciplinares coordinados. Economistas, ingenieros, Arquitectos, pedagogos, trabajadores sociales, etcétera. 

Ampliar el campo de conocimientos

Exige también a los abogados felizmente entretenidos con las diatribas propias del área de especialidad, quitarse los zapatos, arremangarse el pantalón y la camisa, entrar un poco a tientas en la ciénaga de otras áreas del Derecho, si no totalmente desconocidas, zonas fuera de nuestro confort de conocimiento y experiencia de las que de ordinario huimos espantados como alma que lleva el diablo o casi.

Cierto que esa es parte de la gracia de nuestra profesión, la cantidad de cosas nuevas que hay que aprender, pero inevitablemente uno se deja atrapar por la molicie del control de lo conocido. Ese espanto es mío con el Derecho Laboral. Y no soy el único; véase por ejemplo la contestación de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado al Ayuntamiento de Portugalete.

En mi caso no sólo por la materia. Se me erizan los pelos, hiela y envenena la sangre cuando veo a las compañeras de laboral volver del campo de batalla y me la cuentan. Pero a lo que iba: tengo la suerte de no tener que meter más que el dedo gordo del pie en el cenagal laboral. Para eso está el trabajo en equipo. Uff! Que suerte.

Compra pública y derecho laboral

Hoy traigo a esta tribuna una de esas zonas en las que se conectan distintas áreas del derecho: la compra pública y el derecho laboral. El artículo 130 de la Ley de Contratos del Sector Público que determina la obligación de información y los mecanismos de garantía en aquellos supuestos en los que una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales.

Subrogación de trabajadores

Por lo pronto aquí te dejo una presentación interactiva para facilitar el aprendizaje de las cuestiones más relevantes que contiene el artículo 130 de la LCSP. Esta presentación contiene incrustado un vídeo de mi compañera Isabel Santos ideal para centrarse en las cuestiones más importantes que plantea el artículo 44 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores. Confío en que te cundan tanto como a mí para quitarme el miedo al Laboral. Un poco más abajo, te dejo el esquema general del artículo 130 LCSP. 

* puedes compartir la presentación haciendo clic en los tres puntitos de la esquina inferior derecha

Una advertencia

Una advertencia de inicio que diferencia la nueva regulación de la anterior: Los pliegos de prescripciones por sí mismos, no pueden imponer la obligación de subrogación a la que nos referimos. Únicamente dicha obligación puede estar establecida, como se ha dicho anteriormente, en una norma legal, convenio o negociación colectiva. (Por todas la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales Nº 910/2018).

Obligación de información

El mencionado artículo 130 establece la obligación de Información sobre las condiciones de subrogación en contratos de trabajo.

¿En qué consiste la Obligación?

Naturalmente empresa que viniese efectuando la prestación y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados, debe proporcionar toda la información al órgano de contratación necesaria para calcular los costes laborales para que éste, cumpliendo la obligación que le incumbe, a su vez la comunique a los licitadores en los pliegos. 

Algunas Cuestiones interesantes a tener en cuenta

  1. La omisión en el PCAP1Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares de la información relativa al personal a subrogar constituye una vulneración de los principios rectores en materia de contratación pública, concretamente de los principios de transparencia y de igualdad de trato, no cabe sino concluir que dicho defecto vicia el pliego objeto de impugnación de nulidad de pleno derecho.
  2. El órgano de contratación de contratación debe responder de que la información facilitada por los licitadores sea toda la necesaria, pero ni puede ni debe asumir su veracidad porque ello supondría trasladarle la responsabilidad que los licitadores tienen, conforme a su deber de diligencia, de contrastar la información que reciben para preparar sus ofertas. No obstante, en la reciente sentencia 91/2019 de 25 de Abril del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº3 de Zaragoza, se reconoce el derecho a la indemnización del contratista por el Ayuntamiento cuando por su actuación deficiente se han inducido los cálculos erróneos del licitador: Se produce un enriquecimiento del Ayuntamiento de Tarazona, ya que EBONE licitó por debajo del coste, de tal forma que el Ayuntamiento no ha pagado realmente lo que cuesta el servicio, sino una cantidad muy inferior. No existe causa para este desplazamiento patrimonial, ya que esta cantidad no queda cubierta por el principio del riesgo y ventura del contrato, en la medida en que el desfase no se debe simplemente al riesgo que asume todo contratista de la Administración cuando concierta un contrato, sino que se trata de un desfase de costes de personal motivado por una información inadecuada, de la que objetivamente se ha visto beneficiado el Ayuntamiento de Tarazona, que, en última instancia, ha pagado por un Contrato de Servicios una cifra muy inferior a la que se deriva de los verdaderos costes del personal que EBONE hubo de subrogarse en aplicación del art. 120 Real Decreto Legislativo 3/2011, de14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.” )
  3. En relación con la determinación del presupuesto del contrato, los convenios colectivos no vinculan a la Administración a estos efectos, si bien constituyen una fuente de conocimiento, aunque no la única, a efectos de determinar el valor de mercado.

(Conclusiones extraídas del ACUERDO 56/2017, de 25 de septiembre, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra)

Naturalmente, la información que ha de facilitarse será toda la necesaria para hacer un cálculo correcto de los costes laborales que habrán de asumirse como consecuencia de la subrogación y, por qué no decirlo, también, poder identificar los riesgos laborales que asume el adjudicatario y evaluar el costo de las eventualidades que con ocasión de los mismos puedan acaecer.

Supuestos particulares

El mencionado artículo señala, además del supuesto ordinario de la entrada de un nuevo contratista, dos supuestos particulares: 

A) Empresas que venían prestando el Servicio

  1. Cooperativas: Mismas normas. Se aplica la obligación de subrogación respecto de los socios que venían ejecutando el contrato
  2. Centro Especial de Empleo, la obligación de subrogarse como empleador de todas las personas con discapacidad que vinieran desarrollando su actividad en la ejecución del referido contrato.

B) Administración Pública

En el caso de una Administración Pública que decide prestar directamente un servicio que hasta la fecha venía siendo prestado por un operador económico, vendrá obligada a la subrogación del personal que lo prestaba si así lo establece una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general.

Conforme al precepto citado (130 LCSP) , en el caso de que una vez producida la subrogación los costes laborales fueran superiores a los que se desprendieran de la información facilitada por el antiguo contratista al órgano de contratación, el contratista tendrá acción directa contra el antiguo contratista.

Impagos

Por último, cabe recordar que el impago es causa de resolución del contrato, durante la ejecución del contrato, de los salarios por parte del contratista a los trabajadores que estuvieran participando en la misma, o el incumplimiento de las condiciones establecidas en los Convenios colectivos en vigor para estos trabajadores también durante la ejecución del contrato.

Aunque normalmente la resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación, de oficio o a instancia del contratista, en estos supuestos solo se acordará, con carácter general, a instancia de los representantes de los trabajadores en la empresa contratista; excepto cuando los trabajadores afectados por el impago de salarios sean trabajadores en los que procediera la subrogación de conformidad con el artículo 130 y el importe de los salarios adeudados por la empresa contratista supere el 5 por ciento del precio de adjudicación del contrato, en cuyo caso la resolución podrá ser acordada directamente por el órgano de contratación de oficio. (arts. 212 y 221 LCSP)

Esquema general del artículo 130 referente a la subrogación de personal

Hoy te dejo la presentación interactiva con el vídeo de mi compañera Isabel Santos, que anteriormente te comenté, y un esquema general del artículo 130 LCSP. Confío en que te cundan tanto como a mí para quitarme el miedo al Laboral.

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Esquema de Subrogación de Trabajadores según LCSP | Melián Abogados

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Notas   [ + ]

1. Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares