Profesionalización de la Contratación Pública | Melián Abogados

La necesaria profesionalización de la contratación pública

La atalaya profesional de un abogado dedicado a la contratación pública es privilegiada. Desde aquí diviso y participo del anhelo de empresas y profesionales en darle un mordisco al pastel de la contratación pública; más o menos el 18% del PIB español, eso dicen. A pesar de ello algunas ni se lo plantean. 

LCSP Nuevas Playas de la Contratación Pública | Melián Abogados

Entre éstas y las que sí y lo hacen con éxito, la diferencia: la profesionalización. Giro la vista y al otro lado diviso al sector público en su mayoría abrumado por un tsunami de normas que se apelotonan a su puerta exigiendo cumplimiento; en contratación, la incapacidad de satisfacer los retos que plantea la nueva Ley de Contratos del Sector Público.

Dando sólo abasto para salir airoso del día a día, poco tiempo para alzar la cabeza y reflexionar el cómo afrontar de manera eficiente y exitosa los retos que plantean las nuevas normas, entre ellas la de contratación. La nueva Ley de contratos del sector público envía un mensaje claro: “Compra calidad”; pero seguimos comprando principalmente por precio.

Necesidad de profesionalización de la contratación pública

La contratación pública se revela ahora como una palanca poderosa para orientar los mercados hacia patrones de producción más sostenibles y propiciar la creación de nuevos bienes, servicios e infraestructura sostenibles. Una palanca que hay que usar.

El paquete de directivas de contratación de 20141Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión; Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE y Directiva 2014/25/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y ...continuar, introdujo formalmente el concepto de contratación pública estratégica, vinculado a la materialización de los objetivos de la Estrategia Europa 2020, establecida en la Comunicación de la Comisión de 3 de marzo de 2010 titulada «Europa 2020, una estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador».

Contratación pública estratégica

Esta vinculación del concepto de contratación pública estratégica al cumplimiento de los objetivos de la Estrategia Europa 2020, amplía su campo de visión, ya no sólo se identifica exclusivamente al logro exclusivo de objetivos económicos, sociales y ambientales, también se enfoca en temas horizontales como la innovación y la satisfacción de otros objetivos de política pública.

Así la contratación pública se hace estratégica cuando promueve un crecimiento económico sostenible, facilita la lucha contra el desempleo, las desigualdades y propicia la integración de los sectores sociales más débiles y desfavorecidos. Por supuesto, también cuando promueve un medio ambiente sostenible, la investigación y la innovación.

Esa visión estratégica se plasma expresamente en nuestra Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP) en múltiples ocasiones.

En la exposición de motivos en los apartados II y III; en el artículo 1.3 LCSP, cuando se dispone que:

en toda contratación pública se incorporarán de manera transversal y preceptiva criterios sociales y medioambientales siempre que guarde relación con el objeto del contrato, en la convicción de que su inclusión proporciona una mejor relación calidad-precio en la prestación contractual, así como una mayor y mejor eficiencia en la utilización de los fondos públicos”.

En igual sentido el artículo 28.2 del precitado texto legal determina que:

“Las entidades del sector público… valorarán la incorporación de consideraciones sociales, medioambientales y de innovación como aspectos positivos en los procedimientos de contratación pública”

Así como el artículo 122.2 al establecer que las consideraciones sociales, laborales y ambientales pueden recogerse como criterios de solvencia, de adjudicación o como condiciones especiales de ejecución. Al respecto véase el proyecto “Contratación Pública Socialmente Responsable en Canarias“.

Declaración de intenciones

A lo largo de toda la Ley esa declaración de intenciones realizada de forma expresa se materializa luego en múltiples preceptos.

Se trata, en definitiva, de ir más allá de la simple adquisición de suministros, obras o servicios; la contratación pública debe ser palanca implementación de las políticas públicas a través de la cual se promueva una contratación social y medioambientalmente responsable, con capacidad de generar nuevas ideas, plasmarlas en productos y servicios innovadores y, de este modo, fomentar: “un crecimiento económico sostenible e integrador, garantizando al mismo tiempo un uso más eficiente de los fondos públicos.”; que maximice la accesibilidad, minimice las ineficiencias, el malgasto, las irregularidades, el fraude, la corrupción y contribuya a crear cadenas de suministro responsables.

Naturalmente, esta ampliación en el campo de foco que debe abarcar la contratación pública, implica un mayor grado de complejidad en los procesos de compra. En palabras de Adrian Ovidiu Teban2Alcalde de Cugir y ponente del Dictamen del Comité de las Regiones sobre el paquete en materia de contratación pública presentado el pasado 4 de Julio de 2018 en Bruselas.:

“La contratación pública moderna no puede limitarse a obtener un valor máximo con el dinero público, sino que también se espera de ella que apoye objetivos políticos estratégicos e innovadores, por ejemplo aprovechar la digitalización, respaldar la sostenibilidad económica y medioambiental, la innovación y la inclusión social y contribuir a reducir los residuos, el fraude y la corrupción. El inconveniente de este nuevo enfoque para modelar una contratación pública más estratégica es la complejidad añadida a los procedimientos de licitación, que requerirán un elevado nivel de competencias de concepción, operativas y de gestión”

¿Cómo profesionalizamos la compra pública?

La cuestión está en su implementación:

  • ¿Cómo lograr que la contratación pública sea estratégica?
  • ¿Cómo logar que la contratación pública sea eficiente?
  • ¿Cómo garantizar la mejor calidad precio?
  • ¿Cómo simplificar los procedimientos y orientarlos al mercado?

Naturalmente, es preciso que todo el ecosistema de la contratación pública (operadores, normas y procesos) esté orientado a tal finalidad.

Cambio de paradigma

Para ello, los gestores públicos tendrán que cambiar de forma de pensar, pensar de manera estratégica y orientarse menos a lo meramente administrativo y formal. Ello exige necesariamente elevar su nivel profesional y dotarlos de las herramientas tecnológicas que contribuyan a ese cambio de mentalidad y que ayuden a los gobiernos a monetizar los beneficios que la contratación pública estratégica puede brindar.

También los licitadores deberán pensar de forma estratégica y diseñar nuevos productos o servicios que incorporen de forma relevante valores relacionados con la sostenibilidad: responsabilidad social, medioambiental e innovación.

Profesionalización

En definitiva, desde el lado de los poderes públicos, la contratación pública se enfrenta a nuevos desafíos, lo que implica garantizar la aplicación eficiente de las normas de contratación pública en todos los niveles. Esos desafíos pasan necesariamente por la profesionalización de los agentes, públicos y privados, que intervienen en la contratación.

Al respecto el artículo 334.1 LCSP destaca la profesionalización como uno de los aspectos, que entre otros habrán de considerarse dentro de la Estrategia Nacional de Contratación pública:

“…e) Promover la profesionalización en contratación pública mediante actuaciones de formación del personal del sector público, especialmente en aquellas entidades que carecen de personal especializado, mediante el diseño de un plan específico en materia de formación en contratación pública y otras actuaciones complementarias de promoción de la profesionalización en la contratación pública.

También la profesionalización aparece enumerada entre los objetivos que han de cubrir las medidas adoptadas dentro de dicho plan (334.2 LCSP):

“…b) Incrementar la profesionalización de los agentes públicos que participan en los procesos de contratación.”

Un buen catálogo de acciones a emprender

Sobre el alcance de lo que significa la profesionalización, es fundamental la referencia a la Recomendación (UE) 2017/1805 de la Comisión de 3 de octubre de 2017 sobre la profesionalización de la contratación pública, construir una arquitectura para la profesionalización de la contratación pública.

Conforme afirma esta comunicación, una política de profesionalización eficaz debe basarse en un planteamiento estratégico global en torno a tres objetivos complementarios:

I. Arquitectura política

Desarrollar la arquitectura política adecuada para la profesionalización:

“…para tener un impacto real, cualquier política de profesionalización debe contar con un elevado nivel de respaldo político. Esto significa definir claramente a nivel político central la atribución de responsabilidades y tareas de las instituciones; respaldar los esfuerzos a nivel local, regional y sectorial; garantizar la continuación a través de los ciclos políticos; utilizar, cuando sea apropiado, las estructuras institucionales que fomentan la especialización, la agregación y el intercambio de conocimientos”.

II. Recursos humanos

“…mejorar la formación y la gestión de la carrera de los profesionales en materia de contratación: los profesionales de la contratación pública, es decir, aquellas personas implicadas en la contratación de bienes, servicios y obras, así como los auditores y funcionarios responsables de la revisión de los casos relacionados con la contratación pública, deben disponer de las cualificaciones, formación, capacidades y experiencia adecuadas necesarias para su nivel de responsabilidad. Esto implica garantizar la existencia de personal con experiencia, capacitado y motivado, ofrecer la formación y desarrollo profesional continuo necesarios, así como desarrollar una estructura de la carrera profesional e incentivos que hagan atractiva la función de la contratación pública y motiven a los funcionarios públicos a lograr resultados estratégicos”

En el cumplimiento de este objetivo la Comisión entiende que es preciso:

  1. En primer lugar, identificar y definir el conjunto de competencias en las que cualquier empleado público debe ser formado, teniendo en cuenta, por un lado, la naturaleza multidisciplinar de la contratación, y por otro, el diferente nivel de responsabilidad.
    En este punto, el Comité Económico y Social Europeo en su dictamen de 26 de junio de 20183Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre la comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones – Conseguir que la contratación pública funcione en Europa y para Europa [COM(2017) 572 final], sobre la comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones – Apoyar la inversión mediante una evaluación ...continuar propone la realización de una prueba piloto que permita definir las capacidades y competencias que debería poseer todo profesional de la contratación pública.
  2. En segundo lugar, entiende que es necesario elaborar programas adecuados de formación, inicial y permanente, sobre la base de la evaluación de los datos y las necesidades. Poniendo como ejemplo, entre otros, de posibles acciones a adoptar:
    1. desarrollar y/o ayudar a desarrollar la oferta de formación inicial, a nivel de pregrado y posgrado, y otra formación básica para la carrera.
    2. suministrar y/o apoyar una oferta exhaustiva, específica y accesible de formación y aprendizaje permanentes;
    3. multiplicar la oferta de formación a través de soluciones innovadoras e interactivas o herramientas de aprendizaje electrónico, así como programas de repetición, y
    4. aprovechar la cooperación académica y la investigación para desarrollar un respaldo teórico firme para soluciones de contratación.
      En lo que respecta a este apartado, el Comité Económico y Social Europeo en el dictamen referido, entre otras propuestas, recomienda incluir en los ejes de programación de Fondos estructurales, en especial del Fondo Social “intervenciones de profesionalización conjunta a escala nacional, regional y local”, y la concesión de becas de estudio de estudio de la UE.
  3. En tercer lugar, los estados miembros deben también desarrollar y apoyar la adopción por parte de las autoridades/entidades de contratación de una buena gestión de los recursos humanos. Señalando algunas acciones que podrían servir de ejemplo:
    1. programas de planificación de la carrera profesional,
    2. incentivos de motivación específicos para las funciones de la contratación,
    3. animar a los profesionales a proporcionar una mejor calidad y un planteamiento más estratégico en la contratación pública, por ejemplo:
      1. programas de reconocimiento y/o certificación que identifiquen adecuadamente y recompensen las funciones de contratación;
      2. estructuras profesionales, incentivos institucionales y apoyo político para lograr resultados estratégicos,
      3. premios de excelencia para fomentar buenas prácticas en áreas como la innovación, la contratación pública responsable desde los puntos de vista ecológico y social, o la lucha contra la corrupción.

Vinculado a este grupo de acciones parece que se va abriendo camino la necesidad de crear una certificación que acredite y demuestre que una persona cumple con los requisitos específicos de experiencia y un nivel establecido de conocimiento necesario para realizar, de manera competente, un trabajo dentro de la contratación pública. Esta certificación acreditaría la capacidad de una persona para obtener el máximo valor por el dinero público.

En Estados Unidos las certificaciones de Oficial de adquisiciones públicas certificadas (CPPO) y Compradores públicos profesionales certificados (CPPB) son credenciales reconocidas en todo el mundo y significan que la persona que ha obtenido el certificado ha alcanzado un nivel específico de educación y experiencia y ha demostrado un nivel predeterminado de conocimientos necesarios para realizar, de manera competente, el trabajo de un funcionario de compras públicas o comprador4Estas certificaciones son expedidas por el Universal Public Procurement Certification Council <UPPCC>

Para finalizar este apartado, de las recomendaciones realizadas por el Comité Económico y Social Europeo a este respecto propone una cultura jurídica y judicial común en materia de contratación y aprendizaje recíproco en el ámbito UE. También en este sentido propone la adopción de un código ético común a fin de asegurar el respeto a las normas sociales y medioambientales.

III. Sistemas

“…proporcionar herramientas y metodologías de apoyo de la práctica profesional en el ámbito de la contratación: los profesionales de la contratación pública deben disponer de las herramientas y el apoyo adecuados para actuar de manera eficaz ….herramientas de contratación electrónica, directrices, manuales, plantillas y herramientas de cooperación, con la formación, apoyo y experiencia, agregación de conocimientos e intercambio de buenas prácticas correspondientes.”

Realmente la descripción de la mayor parte de los elementos que señala la sistemática utilizada por la Recomendación (UE) 2017/1805 de la Comisión de 3 de octubre de 2017, sobre la profesionalización de la contratación pública, tienen más que ver con el aprendizaje o la formación por vías alternativas distintas al concepto de formación que la suele identificar, erróneamente, de forma exclusiva con la realización de “cursos” o itinerarios formativos completos.

Las nuevas tecnologías de la información ponen en nuestra mano formas distintas y alternativas tanto o más eficaces que los métodos tradicionales. El uso de plataformas profesionales para la creación de grupos de trabajo específico, el intercambio de documentos, métodos y experiencias, y particularmente las Comunidades de Aprendizaje Profesionales, son herramientas más eficaces por cuanto la formación se realiza sobre casos, supuestos y necesidades reales.

Sucede exactamente lo mismo cuando se pretende atacar la necesaria implantación de la administración electrónica. Desde nuestra perspectiva, el problema tecnológico, es decir, la disposición de sistemas que resuelvan el cómo hacer contratación electrónica, está resuelto. Los problemas en torno a ello están más del lado de la poca cultura digital de la organización que necesariamente demanda formación en el uso de las nuevas herramientas.

En este apartado, para lograr el objetivo pretendido, la Comisión recomienda varios tipos de iniciativas:

  1. Estimular y apoyar el desarrollo y aceptación de herramientas de TI (Tecnología de la Información) accesibles que pueden simplificar y mejorar el funcionamiento de los sistemas de contratación, por ejemplo:
    1. Creación de portales de Internet únicos;
    2. Desarrollar herramientas de TI con la formación correspondiente (por ejemplo, para economías a escala, eficiencia energética o trabajo en equipo), o respaldar las soluciones correspondientes orientadas al mercado.
    3. Normalización, el intercambio, la reutilización y la interoperabilidad de productos y servicios, catálogo en línea de normas de TIC para la contratación pública.
  2. Apoyar y promover la integridad, a nivel individual e institucional, como parte intrínseca de la conducta profesional, proporcionando herramientas para garantizar el cumplimiento y la transparencia y la orientación para prevenir irregularidades:
    1. Establecer códigos deontológicos, así como cartas para la integridad;
    2. Utilizar datos sobre irregularidades como retroalimentación para desarrollar los correspondientes programas de formación y orientaciones, así como para promover la autolimpieza, y
    3. Desarrollar un documento de orientación específico para prevenir y detectar el fraude y la corrupción, incluso a través de canales de denuncia.
  3. Los Estados miembros deben proporcionar orientación, por un lado para ofrecer seguridad jurídica sobre la legislación o los requisitos nacionales y de la UE que se derivan de las obligaciones internacionales de la UE y, por otro lado, para facilitar y fomentar el pensamiento estratégico, el criterio comercial y la toma de decisiones inteligentes/informadas, por ejemplo:
    1. Material de orientación específico, manuales de metodología y depósitos de buenas prácticas y errores más comunes, que estén actualizados, sean fáciles de usar y fácilmente accesibles y estén basados en la experiencia de los profesionales5Por ejemplo, hace muy poco Jaime Pintos compartía desde su blog una guía editada por la Comisión Europea para evitar los errores más comunes en la contratación pública..
    2. Plantillas normalizadas y herramientas para diversos procedimientos tales como criterios de contratación pública ecológica.
  4. Fomentar el intercambio de buenas prácticas y proporcionar apoyo a los profesionales para garantizar procedimientos de contratación profesionales, trabajo cooperativo y la transmisión de conocimientos técnicos a través de, por ejemplo:
    1. Proporcionar ayuda técnica por medio de servicios de asistencia técnica reactivos, asistencia telefónica y/o servicios de correo electrónico.
    2. Organizar seminarios y talleres para compartir nuevos avances jurídicos, prioridades políticas y buenas prácticas, y
    3. Animar a las comunidades de profesionales a través de foros en internet y redes sociales profesionales.

Por último, de las recomendaciones realizadas por el Comité Económico y Social Europeo en el dictamen que anteriormente hemos señalado, en relación a este aspecto, recomienda:

  1. La elaboración de normas técnicas de digitalización de contratos a fin de garantizar la transparencia, la accesibilidad y la interoperabilidad.
  2. El estudio de un régimen reglamentario único y adicional para los grandes contratos a fin de ofrecerlo en régimen de libre adopción por los servicios contratantes con igualdad de condiciones y procedimientos, en todo el mercado único.

En el logro de una contratación pública más profesional hemos visto múltiples acciones cuya adopción no solo es deseable, sino que es conveniente su puesta en marcha lo antes posible.

Naturalmente, como apuntaba más arriba, cada iniciativa habrá que adaptarla a la dimensión y necesidades de cada organización, pero sin perder de vista que en la medida que cada una de ellas sea capaz de conectar con el resto de la contratación pública, tendremos un sistema realmente eficaz de contratación pública, en el que la colaboración y la asistencia mutua sean norma.

Mis webs favoritas de contratación

En mis intervenciones en público sobre contratación pública, la última diapositiva contiene siempre las herramientas que yo considero un “must” (debe, obligadas) para todos los que nos dedicamos profesionalmente a la contratación pública o para aquellos que se quien acercar a ella.

No son otra cosa que enlaces a mis webs favoritas de contratación (dejo al margen los blogs) ordenadas según mi criterio por el orden del uso que les doy:

  1. http://www.contratodeobras.com
  2. http://www.obcp.es/ (Red)
  3. http://www.contratacionpublicacp.com/
  4. https://www.auditoriadecontratos.com/
  5. http://www.csitallleida.cat/ (tablas comparativas)
  6. https://social.inap.es/
  7. https://novagob.org/ (Grupo de Contratación Pública)
  8. https://mymabogados.com/nueva-ley-contratos-del-sector-publico (Por supuesto)

Particularmente útiles me parecen las comunidades de prácticas profesionales, plataformas de intercambio de información, experiencias y documentos que permiten transferir el Know-How de una entidad del sector público a otra, las buenas prácticas, el aprendizaje continuo sobre casos reales y el fomento del trabajo colaborativo.

La referencia que corrobora todas estas virtudes, http://www.contratacionpublicacp.com/ de la mano de Guillermo Yáñez. Si te dedicas a la contratación pública y aún no participas, ¿a qué esperas?

Infografía: Profesionalizar la Contratación Pública

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Notas   [ + ]

1. Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión; Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE y Directiva 2014/25/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE.
2. Alcalde de Cugir y ponente del Dictamen del Comité de las Regiones sobre el paquete en materia de contratación pública presentado el pasado 4 de Julio de 2018 en Bruselas.
3. Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre la comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones – Conseguir que la contratación pública funcione en Europa y para Europa [COM(2017) 572 final], sobre la comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones – Apoyar la inversión mediante una evaluación voluntaria previa de los aspectos de contratación de los grandes proyectos de infraestructura [COM(2017) 573 final], sobre la recomendación de la Comisión, de 3 de octubre de 2017, sobre la profesionalización de la contratación pública – Construir una arquitectura para la profesionalización de la contratación pública [C(2017) 6654 final-SWD(2017) 327 final] 2018/C 227/06 – Diario Oficial de la Unión Europea de 28-06-2018.
4. Estas certificaciones son expedidas por el Universal Public Procurement Certification Council <UPPCC>
5. Por ejemplo, hace muy poco Jaime Pintos compartía desde su blog una guía editada por la Comisión Europea para evitar los errores más comunes en la contratación pública.