Permiso por fallecimiento de familiar | Melián Abogados

Permiso por fallecimiento de familiar; Cómo y cuándo se “disfruta”

Permiso por fallecimiento de familiar; Cómo y cuándo se “disfruta”
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¿Cómo y cuándo se disfruta del permiso retribuido en el trabajo debido al fallecimiento del familiar del trabajador?

La pregunta parece que conlleva una repuesta sencilla, pero no lo es en absoluto. Lo primero que hay que determinar es el grado de parentesco entre la persona difunta y el trabajador/a.

El Estatuto de los trabajadores, establece este permiso retribuido para el supuesto de fallecimiento de parientes hasta segundo grado de consanguinidad o afinidad.

Alcance del parentezco

Esto incluye familia consanguínea y familia política, a esto último se refiere la afinidad. Esa cuestión también tiene cierta complejidad a la hora de establecer el alcance del parentesco.

Primer grado de parentezco

En 1º grado están padres, madres, suegros/as, hijos/as consanguíneos, adoptivos y los del cónyuge del trabajador/a.

Segundo grado de parentezco

En 2º grado están hermanos/as, abuelos/as, nietos/as, cuñados/as.

Jurisprudencia

La evolución de la jurisprudencia ha sido y seguirá siendo una continua fuente de novedades. Veamos algunas cuestiones al respecto:

Comienzo del permiso

Sobre cuándo comienzan a contar los días de ese permiso retribuido, el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 17 de enero de 2008 ya determinó que debe iniciarse el día que se producen los hechos que dan lugar al mismo (ahora bien, si la contingencia se origina fuera de la jornada de trabajo el inicio del cómputo debe iniciarse el día siguiente). 

Es decir, que si, por ejemplo:

  • el fallecimiento acontece en día de trabajo, ese día ya comienza el cómputo de los días de permiso, y el trabajador puede ausentarse del puesto de trabajo en ese momento.
  • Ahora bien, si el fallecimiento acontece habiendo finalizado cumplida ya la jornada, entonces comienza su cómputo al día siguiente.

Fallecimiento en día festivo

Sobre qué ocurre si el día en que acontece el fallecimiento es festivo, la Sentencia 745/2018 del Tribunal Supremo Sala de lo Social, de 13/02/2018, concluye que:

Por lo que se refiere al día inicial de disfrute de los permisos que aquí nos ocupan debe entenderse, cual se dijo antes, que como el convenio habla de “ausentarse del trabajo con derecho a retribución” el día inicial del disfrute de estos permisos no puede ser un día feriado, sino el primer día laborable que le siga a aquél en que se produjo el hecho que da derecho al permiso, pues el convenio no dice otra cosa, ya que solo indica que el derecho puede disfrutarse sólo “desde que ocurra el hecho causante, aparte que otra solución podría llevar al absurdo de privar del permiso, o de días de permiso, en los supuestos en que el hecho causante acaece al inicio de varios días feriados seguidos, lo que es contrario al espíritu del art. 37-3 del ET y a la norma convencional.”

¿Días hábiles o naturales?

Otra cuestión que se suscita es si el cómputo de los días de permiso ha de ser como días hábiles o naturales. Esta cuestión es también causa de opiniones jurídicas contrapuestas.

Al respecto, en la Sentencia antes indicada del TS de 2018 (Sentencia 745/2018 del Tribunal Supremo Sala de lo Social, de 13/02/2018), considera que:

la rúbrica del precepto convencional “permisos retribuidos” nos muestra que los permisos se conceden para su disfrute en días laborables, pues en días festivos no es preciso pedirlos porque no se trabaja.

… Esta solución la corrobora el art. 37-3 del ET que, al regular el descanso semanal, las fiestas y los permisos dispone que “el trabajador… podrá ausentarse del trabajo con derecho a remuneración”… en los supuestos que enumera y que coinciden con los que nos ocupan en términos que evidencian que el permiso se da para ausentarse del trabajo en día laborable, pues en día festivo no hace falta, …”

El artículo 37.3 b) del ET que regula los permiso retribuidos, tiene carácter imperativo y el carácter de norma mínima, de forma que, en negociación colectiva o individual, no pueden ser objeto de minoración en ningún caso, pero sí ampliarlo o mejorarlo.

Dicho esto, hay una postura doctrinal judicial que aboga por lo siguiente: si el artículo 37.3 a) del TR del ET hace la precisión días “naturales” para el permiso por matrimonio, ello conduce a considerar que en los demás permisos en los que no exista esa precisión (naturales), el legislador y en correspondencia los firmantes del convenio entienden que la no calificación de los días de permiso conduce a considerarlos como días de trabajo efectivo.

Esta interpretación se ha aplicado en el supuesto en que se interpretaba un convenio que mejoraba al regulación básica del TR del ET (Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores) y no expresaba el carácter de día natural o hábil, y ante ese silencio interpreta que se corresponde con días de trabajo efectivo y no pueden solaparse con días de descanso.

Disfrute fraccionado

Esto nos llevaría a otro planteamiento, la posibilidad de un disfrute fraccionado a voluntad del trabajador, tomado cada día por separado en términos unitarios, en el sentido de poder individualizar los días de permiso, de tal manera que pudieran disfrutarse de una forma diferenciada, sin necesidad de responder a un período único.

Personalmente no me inclino por esa posibilidad, opinión que jurídicamente, como digo, no es pacífica, para el caso del permiso por fallecimiento de pariente, atendiendo a la regulación del disfrute de los permisos por el TR del ET.

Considero que está configurado como un conjunto consecutivo de días, sumado el criterio finalista del permiso (en este caso licenciar de acudir al trabajo por la lógica afectación personal que causa la pérdida del familiar, que lógicamente ha de atenderse en el tiempo, coincidiendo con el óbito, el hecho causante).

En este sentido me pronunciaría porque no pudieran fraccionarse, si acaso interrumpir el número de días para salvar los días inhábiles antes analizados, pero no más allá, dando lugar a su disfrute “salteado”.

La casuística puede ser muy amplia, la realidad es de lo más caprichosa, y en cada caso hay que tomar en cuenta la regulación de ese permiso que contenga el convenio colectivo aplicable y ponerlos en relación con la legislación y la jurisprudencia, que ya hemos visto no es pacífica, de modo que no hay una respuesta general a la cuestión planteada, sino que habremos de resolverla en cada supuesto concreto.

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Socia en el despacho profesional “Melián Abogados” y Directora del Área de Derecho Laboral, en el que además de su coordinación, es responsable de los asuntos relativos a los Conflictos Colectivos, Convenios Colectivos, Expedientes de Regulación de Empleo, Reestructuración de plantillas, Protocolos de prevención de acoso laboral, etcétera, tanto en empresas Privadas como en empresas del Sector Público otros. Ha colaborado como ponente en diversos foros sobre las materias de su responsabilidad, autora de un gran número de artículos de divulgación jurídico-laboral y colaboradora habitual en diversos medios de comunicación en relación con su especialidad.

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