Disfrute de permiso por nacimiento de hijo previsto en convenio colectivo | Melián Abogados

Disfrute de permiso por nacimiento de hijo previsto en convenio colectivo

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El Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación introdujo varias medidas encaminadas a la promoción de la conciliación familiar, entre ellas se acordó la supresión del permiso de 2 días por nacimiento de hijo recogido en el artículo 37.3.b) del Estatuto de los trabajadores y se procedió a la equiparación para ambos progenitores de la duración de los permisos por nacimiento regulados en el artículo 48.4 de la ley del Estatuto de los Trabajadores1Esta regulación entró en vigor el 8 de marzo de 2019 con una aplicación gradual hasta el 1 de enero de 2021 donde ya existe la plena equiparación en la duración de la suspensión del contrato para ambos progenitores. Artículo 48.4. El nacimiento, que comprende el parto y el cuidado de menor de doce meses, suspenderá el contrato de trabajo de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que … Continuar leyendo.

Permisos retribuidos

Dentro de las materias propias de los convenios colectivos encontramos los permisos retribuidos por distintas causas (nacimiento, matrimonio, fallecimiento, intervención quirúrgica, etc.) donde habitualmente se introducen mejoras respecto a la regulación legal, como el incremento del número de días a disfrutar.

Supuesto

El supuesto que nos planteamos es el siguiente: En un convenio colectivo se pactó el disfrute de varios días de permiso por nacimiento, estando en vigor el antiguo artículo 37.3 b) que reconocía el disfrute de los 2 días de permiso por ese mismo hecho causante, mejorando esta regulación legal.

Hoy sigue en vigor el convenio colectivo, pero como señalamos al principio, ya no se prevé en el estatuto de los trabajadores el disfrute del permiso por nacimiento.

¿Tienen las personas trabajadoras derecho al disfrute de este permiso?

El Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en su sentencia de 16 de julio de 2019, nº 1428/2019, rec.16/2019 resuelve un conflicto colectivo para que se reconozca el derecho al disfrute del permiso por paternidad recogido en el convenio colectivo de aplicación, que la empresa entiende derogado tras el cambio legislativo; en el texto convencional se establece que:

además del permiso legalmente establecido, dispondrá de 3 días naturales contados desde la fecha en que se produzca el parto”.

La solución no estuvo exenta de discusión, contando con un voto particular. La Sala resuelve desestimar la demanda al entender que:

No puede aceptarse la vigencia en el convenio de la mejora de un derecho legal que ya no existe; ni resulta legítimo, con relación a idéntica materia y derecho, que los trabajadores pretendan acogerse a dos fuentes distintas (el convenio y la ley). Los propios términos literales con que se encuentran redactados el art. 30 del convenio colectivo y el actual artículo 48.4 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores avalan la incompatibilidad apuntada. En efecto, el art. 30 del convenio dispone que los 3 días naturales de permiso se contarían desde la fecha en que se produzca el parto. Y el art. 48.4 párrafo 2º del Estatuto señala que, de las 16 semanas de suspensión del contrato, serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto. Es decir, tanto el permiso aquí reclamado como buena parte de la suspensión contractual por nacimiento debe ser efectivo a partir de la fecha del alumbramiento, por lo que la pretensión de la parte actora implicaría un solapamiento o coincidencia cronológica entre los 3 días de permiso y los tres primeros días de las semanas de suspensión del contrato, que viene a confirmar la inviabilidad de la reclamación, puesto que, además, el art. 30 del convenio no admite el uso del permiso en momento posterior (que sería al finalizar la suspensión) ni la regulación legal de esta última admite la demora de su inicio por razón de previsiones pactadas colectivamente.

 

Análisis de la evolución normativa del permiso por nacimiento de hijo

Se plantea recurso de casación para unificación de doctrina y el Tribunal Supremo ha dictado la reciente sentencia de 27 de enero de 2021, nº 98/2021, rec 188/2019 confirmando la de suplicación. La Sala realiza un análisis de la evolución normativa del permiso retribuido por nacimiento de hijo y de la suspensión del contrato de trabajo por paternidad, para concluir que la supresión del permiso retribuido y la equiparación de la suspensión del contrato para ambos progenitores hacen inaplicable el artículo del convenio colectivo. Resumido:

  1. En su origen, el permiso retribuido de dos días por nacimiento de hijo en su redacción original era la opción que el ordenamiento jurídico ofrecía al progenitor distinto de la madre biológica respecto de la causa de suspensión del contrato de trabajo por maternidad que tenía esta última.
  2. Cuando se creó la causa de suspensión del contrato de trabajo por paternidad, la duración de dicha causa era inferior a la duración de la suspensión del contrato por maternidad. Esta diferente duración de la suspensión del contrato por paternidad respecto de la suspensión por maternidad explica que se mantuviera el permiso retribuido de dos días por el nacimiento de hijo, permiso que se sumaba ─y relacionaba─ con la suspensión del contrato por paternidad.
  3. La equiparación legal de la duración de la suspensión del contrato de trabajo de ambos progenitores (de la madre biológica y del progenitor distinto a ella), en ambos casos de dieciséis semanas, tiene lugar cuando la norma que decide esa equiparación decide igualmente eliminar del ET2Estatuto de los Trabajadores el permiso retribuido de dos días por nacimiento de hijo, hasta entonces previsto en el artículo 37 ET. No es difícil extraer la conclusión de que la supresión del permiso retribuido de dos días por nacimiento de hijo es consecuencia directa de la equiparación de la duración de la suspensión del contrato de trabajo, precisamente por “nacimiento”, de los dos progenitores: en ambos casos dieciséis semanas.
  4. La redacción vigente del artículo 48.4 ET impone que, de las dieciséis semanas de suspensión del contrato a las que tiene derecho el progenitor distinto de la madre biológica, también sean obligatorias, al igual que en el caso de esta última, las seis semanas ininterrumpidas “inmediatamente posteriores al parto”. Esta preceptiva inmediatez al momento posterior al parto de la suspensión del contrato por la causa de nacimiento deja sin espacio al anterior permiso retribuido de dos días por nacimiento, que, además de tratarse de un permiso retribuido y no de una causa de suspensión del contrato de trabajo, tenía que disfrutarse asimismo de forma inmediatamente posterior al parto. El permiso retribuido por nacimiento estaba vinculado al momento mismo del nacimiento y no a otro momento posterior.

Sobre esta base el Tribunal Supremo entiende que el permiso retribuido, tal como está redactado en el texto convencional, ha perdido su vigencia, por un lado, porque hace referencia a un “permiso legalmente establecido” que ya no existe, por lo que no puede tener vida propia; por otro lado, porque el artículo convencional establece que debe disfrutarse desde la fecha en que se produzca el parto, por lo que se solapa en el tiempo con la suspensión del contrato por nacimiento, ya que para ambos progenitores las 6 semanas posteriores al parto son de disfrute obligatorio.

Si están interesados en este tema, pueden acceder a esta sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 30-10-2020, nº 93/2020, rec 59/2020– anterior a la del Tribunal Supremo, donde se llega a la conclusión contraria respecto al alcance de estos cambios legislativos en relación con el permiso retribuido por nacimiento de hijo regulado en el Convenio Colectivo de paradores de turismo de España y mantiene su vigencia.

En este caso el texto convencional lo que recoge es el derecho a disfrutar de una licencia retribuida de 5 días por nacimiento de hijo que comenzará a disfrutarse el primer día laborable siguiente a que se produjo el hecho que da lugar al permiso. En fin, lo que procede es analizar en cada caso la regulación convencional a la luz de esta recientísima sentencia del Tribunal Supremo.

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Notas

Notas
1

Esta regulación entró en vigor el 8 de marzo de 2019 con una aplicación gradual hasta el 1 de enero de 2021 donde ya existe la plena equiparación en la duración de la suspensión del contrato para ambos progenitores.

Artículo 48.4. El nacimiento, que comprende el parto y el cuidado de menor de doce meses, suspenderá el contrato de trabajo de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa, para asegurar la protección de la salud de la madre.

El nacimiento suspenderá el contrato de trabajo del progenitor distinto de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa, para el cumplimiento de los deberes de cuidado previstos en el artículo 68 del Código Civil.

2 Estatuto de los Trabajadores