Error 39: No señalar los documentos confidenciales al presentar la oferta %

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39. No señalar, en el momento de presentar la oferta, los documentos confidenciales

Si hay determinada información de tu empresa, sus empleados, sus procesos, su Know How, que ha de mantenerse en secreto, en la medida que supone una ventaja competitiva sobre el resto de los empresarios, no olvides, en el momento de presentar la oferta, señalar qué información o documentos consideras confidenciales para que, por el órgano de contratación, sean tratados como tales en el expediente de licitación y, por lo tanto, su información no sea revelada.

Secretos empresariales

La Ley 2/2019, de 20 de febrero, define qué son los secretos empresariales.

Artículo 1. Objeto.

1. El objeto de la presente ley es la protección de los secretos empresariales.

A efectos de esta ley, se considera secreto empresarial cualquier información o conocimiento, incluido el tecnológico, científico, industrial, comercial, organizativo o financiero, que reúna las siguientes condiciones:

a) Ser secreto, en el sentido de que, en su conjunto o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, no es generalmente conocido por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información o conocimiento en cuestión, ni fácilmente accesible para ellas;

b) tener un valor empresarial, ya sea real o potencial, precisamente por ser secreto, y

c) haber sido objeto de medidas razonables por parte de su titular para mantenerlo en secreto.

De conformidad a lo establecido en el artículo 133 LCSP los órganos de contratación no podrán divulgar la información facilitada por los empresarios que estos hayan designado como confidencial en el momento de presentar su oferta. El carácter de confidencial afecta, entre otros, a los secretos técnicos o comerciales, a los aspectos confidenciales de las ofertas y a cualesquiera otras informaciones cuyo contenido pueda ser utilizado para falsear la competencia, ya sea en ese procedimiento de licitación o en otros posteriores.

El deber de confidencialidad del órgano de contratación, así como de sus servicios dependientes, no podrá extenderse a todo el contenido de la oferta del adjudicatario ni a todo el contenido de los informes y documentación que, en su caso, genere directa o indirectamente el órgano de contratación en el curso del procedimiento de licitación. Únicamente podrá extenderse a documentos que tengan una difusión restringida, y en ningún caso a documentos que sean públicamente accesibles.

El deber de confidencialidad tampoco podrá impedir la divulgación pública de partes no confidenciales de los contratos celebrados, tales como, en su caso, la liquidación, los plazos finales de ejecución de la obra, las empresas con las que se ha contratado y subcontratado y, en todo caso, las partes esenciales de la oferta y las modificaciones posteriores del contrato.

Por lo tanto:

Corresponde a la empresa licitadora declarar la confidencialidad,
La Confidencialidad debe declararse en el momento de presentar la oferta. (Es una buena práctica por parte de los órganos de contratación incluir una declaración al respecto en los pliegos a presentar por el licitador o requerir siempre a los licitadores que no hayan hecho manifestación alguna en relación a la confidencialidad para que lo hagan).
El órgano de contratación no está vinculado absolutamente por esta declaración, sino que, antes al contrario, debe verificar el mantenimiento de un adecuado equilibrio de los derechos de los licitadores.
Pero la ley exige que este pronunciamiento sea fundado, que esté motivado. La motivación exige un esfuerzo de explicación que sea suficiente para transmitir las razones por las que se deniega el ejercicio de un derecho, en este caso, el de acceso a la información de las ofertas. Si el órgano de contratación considera que en la difícil ponderación entre el principio de confidencialidad y el principio de publicidad ha de prevalecer el primero, ha de justificarlo y motivarlo adecuadamente, identificando qué concreto derecho o interés legítimo del adjudicatario puede verse comprometido por el acceso al expediente y explicando en qué medida la naturaleza de los datos contendidos en el expediente han de ser protegidos del conocimiento por otro licitador. En definitiva, ha de pronunciarse y motivar de modo suficiente.