Confidencialidad en la Contratación Pública

Escuchar este artículo ahora Getting your Trinity Audio player ready...

La confidencialidad en la contratación pública como límite del derecho de acceso a la información. Secretos técnicos, comerciales, u otros aspectos confidenciales de las ofertas.

Es frecuente que las peticiones de los ciudadanos sobre información de determinados contratos públicos se desvanezcan ante la muralla de la confidencialidad. Las Administraciones públicas y el resto de entidades del sector público utilizan la existencia de este límite al acceso a la información pública contenido en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno para denegar el acceso a la información, la mayor parte de las veces de forma recurrente.

Directiva 2014/24/UE

Esta Directiva de contratación pública incide en la importancia de proteger adecuadamente la confidencialidad de las ofertas a fin de preservar los legítimos intereses empresariales (artículo 21). Al respecto, la Resolución 38/2016 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón recuerda que la Sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de febrero de 2008, Varec SA, ya declaró que el órgano que conozca de un recurso en materia de contratación deberá garantizar adecuadamente la confidencialidad de las propuestas de los licitadores y el secreto de dicha información. La justificación es la siguiente:

«El objetivo principal de las normas comunitarias en materia de contratos públicos comprende la apertura a la competencia no falseada en todos los Estados miembros» (…). Para alcanzar dicho objetivo, es necesario que las entidades adjudicadoras no divulguen información relativa a procedimientos de adjudicación de contratos públicos cuyo contenido pueda ser utilizado para falsear la competencia, ya sea en un procedimiento de adjudicación en curso o en procedimientos de adjudicación ulteriores. Además, tanto por su naturaleza como conforme al sistema de la normativa comunitaria en la materia, los procedimientos de adjudicación de contratos públicos se basan en una relación de confianza entre las entidades adjudicadoras y los operadores económicos que participan en ellos. Éstos han de poder comunicar a tales entidades adjudicadoras cualquier información útil en el marco del procedimiento de adjudicación, sin miedo a que éstas comuniquen a terceros datos cuya divulgación pueda perjudicar a dichos operadores.»

Y concluye la citada Resolución 38/2016 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón: “La confidencialidad, por tanto, exige adoptar medidas e interpretaciones que preserven, de modo útil, su contenido, lo que limita el derecho al libre acceso a toda la documentación de las ofertas de los licitadores competidores”, pues la materia de contratos públicos se fundamenta en una competencia no falseada.

La confidencialidad limita el libre acceso a la documentación de las ofertas de los competidores Share on X

Artículos de la Ley de Contratos relativos a la confidencialidad en la contratación pública

El Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público contiene tres artículos relativos a la confidencialidad, el 140, 153 y 154. Veamos cada uno de ellos.

Artículo 140.1

Por un lado, el artículo 140.1 impide a los órganos de contratación divulgar la información facilitada por los empresarios que éstos hayan designado como confidencial, especialmente cuando se trate de secretos técnicos, comerciales, u otros aspectos confidenciales de las ofertas.

Resolución 916/2015 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

En relación a este supuesto, el Tribunal Administrativo Central de Recursos contractuales en su Resolución 916/2015, ha manifestado que:

“… el órgano de contratación sólo está obligado a guardar reserva (y, por lo tanto, a denegar el acceso) respecto de la información que los propios licitadores hayan designado como confidencial al presentar su oferta (cfr.: Resoluciones 45/2013, 288/2014 y 417/2014, entre otras), declaración que, por lo demás, en ningún caso puede extenderse a la totalidad de la misma (cfr.: Resoluciones 62/2012, 710/2014, 56/2015, 131/2015 y 343/2015, entre otras). Dicho en otros términos, si no media esa declaración, la regla es que deberá permitirse el examen de la documentación presentada por los licitadores concurrentes, en consonancia con el derecho de acceso que reconocen los artículos 35 a) LRJPAC y 12 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, de acceso a la información pública y buen gobierno. Así resulta no sólo del tenor literal del precepto transcrito y del propio artículo 6 de la Directiva vigente, sino de la propia lógica a la que ambos obedecen, dado que, si la obligación de reserva se establece en salvaguardia de intereses particulares (el secreto técnico o comercial), sólo cuando el titular de los mismos éste reclama su protección por medio de la cláusula de confidencialidad, cabe que el órgano de contratación la acuerde. Por ello, y aunque en ocasiones hemos dejado abierta la posibilidad de que el órgano de contratación, sin previa petición del interesado, deniegue el acceso solicitado por otros empresarios concurrentes (cfr.: Resolución 592/2014), ello debe reservarse a supuestos excepcionales (vgr.: que la información en concreto esté afectada por una clasificación como secreta o reservada, adoptada con arreglo a las previsiones de la Ley 9/1968, de 5 de abril, de Secretos Oficiales, o que esté cubierta por una cláusula de confidencialidad que afecte a la propia Administración o entidad que convoca el procedimiento de licitación). Difícilmente podía ser de otro modo cuando hemos negado la posibilidad de que el adjudicatario amplíe la designación de confidencialidad a otros extremos no inicialmente señalados como tales (cfr.: Resolución 288/2014).

Por lo demás, la declaración de confidencialidad es así –al menos como regla- presupuesto necesario, pero no vincula al órgano de contratación, que debe comprobar si los extremos que los empresarios han señalado como tales merecen dicha calificación (cfr.: Resoluciones 516/2015, 46/2015, 710/2014) y, al mismo tiempo, asegurar el equilibrio entre los intereses en conflicto, esto es, entre el derecho al secreto de la información comercial o técnica relevante y el derecho a la defensa de los competidores que no han resultado adjudicatarios (cfr.: Resoluciones 131/2015, 119/2015, 863/2014, 710/2014, 45/2013). Los principios expuestos son proclamados en la Sentencia del TJCE, Sala Tercera, de 14 de febrero de 2008 (asunto C-450/06)

(…)

De hecho, en la opinión de este Tribunal, ni siquiera en la hipótesis de que hubiera mediado esa declaración de confidencialidad podría haberse ésta aceptada por el órgano de contratación. Por su propia naturaleza, el deber de sigilo o reserva sólo puede predicarse respecto de aquellas informaciones que no son accesibles al público (cfr.: artículo 39 del Anexo 1C del Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio de 15 de abril de 1994, relativo a los derechos de la propiedad intelectual relacionados con el comercio, empleado como referencia por las Sentencias de las Audiencias de Zaragoza de 17 de diciembre de 2014 –Roj SAP Z 2177/2014-, Madrid de 12 de diciembre de 2014 –Roj SAP M18847/2014-, Pontevedra de 13 de junio de 2012 –Roj SAP PO 1795/2012- y Barcelona de 16 de mayo de 2012 –Roj SAP B9858/2012-), de manera que no es posible negar el acceso a documentos que de otra forma pueden ser consultados por terceros.

Desde esta perspectiva, ninguna de la documentación exigida en los Pliegos en orden a la acreditación de la capacidad o de la solvencia (cfr.: antecedentes de hecho cuarto y quinto) puede beneficiarse de las restricciones que contempla el artículo 140.1 TRLCSP, pues toda ella es pública, lo que impide, según hemos visto, que pueda ampararse en el secreto comercial o técnico. Ello es desde luego claro con respecto a la escritura de constitución o a sus modificaciones desde el momento en que el Registro Mercantil -en el que una y otra deben inscribirse- es público (artículos 12 y 77-80 del Reglamento del Registro Mercantil aprobado por Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio; en adelante, RRM). Y lo mismo debe decirse respecto de la cifra del volumen de negocios, que es un dato que consta en las cuentas anuales de las sociedades mercantiles (artículos 254 y 260 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio; Plan General de Contabilidad, III Parte, Norma 11ª), que han de ser depositadas en el Registro Mercantil (artículos 279 TRLSC y 365 RRM) y que son objeto de publicidad a instancia de cualquier persona mediante certificación o mediante copia de los documentos depositados (artículo 369 RRM).

Finalmente, y en cuanto concierne a la relación de servicios prestados que el Pliego contempla como medio para justificar la solvencia técnica, es criterio de este Tribunal el que aquélla tampoco, al menos en principio, cabe sustraerla al conocimiento de los interesados que concurrieron al procedimiento de licitación. Desde luego, ello es evidente cuando se trata de trabajos que hayan tenido como destinatarias a Administraciones Públicas o a otras entidades comprendidas en el ámbito de aplicación del TRLCSP, pues, aunque se pueda restringir la difusión de información relativa a la adjudicación (artículos 153 y 154 TRLCSP), ello no afecta nunca al sentido en que aquélla se ha dictado, esto es, a la identidad del adjudicatario, que debe ser siempre publicada (artículos 1, 53.2, 140.1, 154, 190.1.b), 334.1 TRLCSP), al margen, huelga decir, de los casos excepcionales comprendidos en la legislación de secretos oficiales.

La única duda podría suscitarse respecto de los servicios prestados a particulares, pues los datos sobre la clientela, en determinadas circunstancias, se han entendido comprendida en el secreto de empresa (cfr.: Auto TJCE de 30 de marzo de 1982 –C-236/81-). Con todo, y como quiera que el listado de clientes no merece, en principio, dicha calificación (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala I, de 29 de octubre de 1999 –Roj STS 6775/1999-), el mantenimiento de la reserva sobre dicha información habría exigido algo más que la simple declaración de confidencialidad formulada por el licitador –que aquí no consta, se insiste-, precisando la justificación ya de que, por razón del contexto, debe ser comprendido en el concepto de secreto empresarial, ya de que concurre un interés que legitime la restricción de los derechos de defensa que tal medida lleva consigo.»

Resolución 270/2016 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Esta resolución transcrita no hace más que seguir los criterios establecidos por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa. En su informe 46/09, de 26 de febrero de 2010, relativo a la adecuada interpretación del artículo 124.1 de la Ley de Contratos del Sector Público (actual 140.1 Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público), señaló que este precepto había que interpretarlo, en todo caso, de forma matizada teniendo en cuenta las siguientes consideraciones, tal y como expresa el Tribunal Administrativo Central de recursos Contractuales en su resolución 270/2016:

1ª. La adjudicación del contrato está sujeta en todo caso a los principios de publicidad y transparencia, que se manifiestan no solo en la exigencia de dar a conocer a través de los medios especificados en la Ley las licitaciones convocadas, sino sobre todo y por lo que aquí interesa, en la publicación de las adjudicaciones y en la notificación a los licitadores de los motivos que han llevado preferir una oferta y descartar las restantes.

2ª. El conocimiento de las características de la oferta puede ser imprescindible a efectos de que los licitadores que no hubieran resultado adjudicatarios puedan ejercer su derecho a interponer recurso.

3ª. Finalmente, la confidencialidad sólo procede cuando el empresario, al formular su oferta, haya expresado qué extremos de ésta se encuentran afectos a la exigencia de confidencialidad, a lo que este Tribunal añade, en los términos antes expresados, la posibilidad de designación posterior a instancia del órgano de contratación.

La obligación de confidencialidad incumbe también a los contratistas. Share on X

El órgano consultivo estatal sienta en su informe dos criterios fundamentales:

1. Que corresponde a la empresa licitadora declarar la confidencialidad, y
2. Que el órgano de contratación no está vinculado absolutamente por esta declaración sino que, antes al contrario, debe verificar el mantenimiento de un adecuado equilibrio de los derechos de los licitadores. Pero la ley exige que este pronunciamiento sea fundado, que esté motivado. La motivación exige un esfuerzo de explicación que sea suficiente para transmitir las razones por las que se deniega el ejercicio de un derecho, en este caso, el de acceso a la información de las ofertas. Si el órgano de contratación considera que en la difícil ponderación entre el principio de confidencialidad y el principio de publicidad ha de prevalecer el primero, ha de justificarlo y motivarlo adecuadamente, identificando qué concreto derecho o interés legítimo del adjudicatario puede verse comprometido por el acceso al expediente y explicando en qué medida la naturaleza de los datos contendidos en el expediente han de ser protegidos del conocimiento por otro licitador. En definitiva, ha de pronunciarse y motivar de modo suficiente.

Plazo de respeto de la confidencialidad de determinada información

Por lo demás y conforme apartado 2 del artículo 140, la obligación de confidencialidad incumbe también a los contratistas. Durante un mínimo de cinco años (los pliegos pueden establecer un plazo mayor) deberán respetar la confidencialidad de determinada información:

• a la que accedan con ocasión de la ejecución de un contrato.
• la que haya sido designada como tal en los pliegos.
• la que por su propia naturaleza haya de considerarse como tal.
• que se trate de contratos cuya ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales conforme a la legislación vigente.
• cuando lo exija la protección de los intereses esenciales de la seguridad del Estado y así se haya declarado de conformidad con lo previsto en el artículo 13.2.d).

Por lo señalado, resulta evidente que ni los contratistas o los órganos de contratación pueden manejar a su antojo la confidencialidad de determinados datos. Como recuerda el dictamen referido en el caso de la denegación a una Diputada de la información relativa a los contratos de la Fórmula 1, el TSJ de Valencia (Sentencia 4285/2014, de 18 de Febrero) ponderó frente a la cláusula de confidencialidad de dichos contratos como preferente el derecho de participación en los asuntos públicos de la solicitante de la información y naturalmente tales cláusulas de confidencialidad tenían que ceder ante tal interés máxime si se está hablando de contratos que por su naturaleza son “públicos” y que en esencia tal naturaleza es contradictoria con hablar de confidencialidad. La propia sentencia aclara que podría hablarse de confidencialidad en relación a los documentos que contienen datos que únicamente tienen repercusión en el sector privado.

Los órganos de contratación no pueden manejar a su antojo la confidencialidad de los datos. Share on X

Articulo 153

Por otro lado, los artículos 153 y 154 del TRLCSP vienen a establecer la posibilidad de que el órgano de contratación pueda decidir motivadamente no difundir determinados datos de un contrato. En el caso del 153 esa posibilidad se habilita en cualquiera de los siguientes supuestos:

• que la divulgación de esa información pueda obstaculizar la aplicación de una norma.
• que pueda ser contraria al interés público.
• que pueda perjudicar intereses comerciales legítimos de empresas públicas o privadas.
• que pueda perjudicar la competencia entre empresas.
• que se trate de contratos declarados secretos o reservados.

Artículo 154

En los supuestos anteriores, además el artículo 154.4 prevé la posibilidad de que el órgano de contratación podrá decidir motivadamente no publicar determinada información relativa a la adjudicación y formalización del contrato.

En cualquier caso, la confidencialidad válidamente amparada en los preceptos citados, exige la existencia material y efectiva de información que realmente tenga tal carácter, como normalmente se suele reconocer en relación a los secretos industriales, pero que en modo alguno puede utilizarse la confidencialidad como impedimento ilegítimo de la transparencia y del derecho de acceso.

El mantenimiento de la confidencialidad cuando entra en conflicto con el derecho de acceso a la información pública requiere concretar si efectivamente existe un derecho que pueda resultar afectado por la divulgación de la información. Ponderando en tal caso en la motivación de la resolución que se adopte esa posibilidad frente al derecho de acceso.

Informe 11/2013 de la Junta Consultiva… de la Generalitat de Catalunya

En el sentido apuntado, el Informe 11/2013, de 26 de julio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya, reproducido también en el ACUERDO 50/2014 de 16 de diciembre, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra, recuerda en relación a la protección de confidencialidad que:

“… tiene como límites los principios de publicidad y transparencia; principios de obligado cumplimiento, entre cuyos objetivos se encuentra, en lo que ahora interesa, garantizar que los licitadores puedan acceder a la información que les resulte de interés durante el procedimiento, que puedan conocer los motivos en que se fundamentan las decisiones adoptadas y, en última instancia, que puedan instar la revisión de aquellas actuaciones que puedan considerarse contrarias a la normativa o a las condiciones de la licitación, y que, en relación con el principio de confidencialidad, obligan a ponderar, en cada caso, los bienes jurídicos a proteger por cada uno de ellos”.

Y continúa el informe citado:

“(…) Respecto de esta información, en particular, y de cualquier otra información facilitada por las empresas licitadoras o candidatas en el procedimiento de contratación para la selección de la oferta o la proposición económicamente más ventajosa, en general, se tiene que partir de lo establecido en los artículos 140 y 153 del TRLCSP, citados anteriormente (…) La declaración de confidencialidad no se puede entender como una opción indiscriminada de las empresas y, por lo tanto, es imprescindible que en esta declaración se especifique expresamente qué documentación y qué información tiene carácter confidencial y los motivos o las circunstancias en base a los cuales debe reconocerse este carácter. Sin perjuicio de lo que se ha expuesto, debe tenerse en cuenta que, en última instancia, el órgano de contratación puede decidir, después de hacer la valoración correspondiente, que difundir determinada información puede perjudicar los intereses legítimos de la empresa adjudicataria o la competencia leal entre las empresas; pero también puede considerar que no existen motivos suficientes para proteger una determinada información. (…) será necesario ponderar en cada caso los intereses que se defienden en base al principio de confidencialidad, de aquéllos que se intentan proteger con los principios de publicidad y de transparencia. (…) En consecuencia, la confidencialidad siempre debe motivarse y estar justificada en razones objetivas, con la finalidad de proteger intereses legítimos tanto públicos (seguridad nacional, seguridad 8 pública, procedimientos judiciales, inspección, investigación o auditoría o política económica y monetaria), como privados (intereses comerciales o protección de datos de carácter personal). En conclusión, si bien se puede afirmar que, con carácter general, debe considerarse que los principios de publicidad y de transparencia deben prevalecer respecto del principio de confidencialidad, eso no obsta para que, después de hacer la valoración correspondiente, se acuerde no facilitar el acceso a una información determinada porque ésta es verdaderamente confidencial. La declaración de confidencialidad debe ser necesaria y proporcional a la finalidad o interés que se pretende proteger. En otro caso, quedaría sin contenido el derecho de los otros licitadores o candidatos a acceder a la información en que se fundamentan las decisiones que se adoptan a lo largo del procedimiento de contratación, de manera que en determinados supuestos no sea suficiente que las empresas licitadoras y las empresas candidatas tengan acceso a los informes de evaluación de las ofertas -en los cuales consten los criterios de adjudicación utilizados y la forma en que han estado aplicados, sino que con el fin de poder argumentar adecuadamente los recursos que se puedan interponer, como finalidad principal, es necesario que también puedan tener acceso a la información contenida en las ofertas que han sido evaluadas, con el fin de poder verificar la correspondencia lógica, razonable y proporcionada entre ellas. Específicamente, los artículos 140 y 153 del TRLCSP hacen referencia a una serie de materias que tienen carácter confidencial, como son: los secretos industriales, técnicos o comerciales; los intereses comerciales legítimos; los derechos de propiedad intelectual o la información que pueda afectar la competencia leal entre las empresas. La nota común a todas estas materias es que tienen un gran valor para las empresas o suponen un activo de importancia para ellas, por ser fruto de inversiones en investigación, de conocimientos adquiridos por la experiencia, por representar un valor estratégico de las ventajas competitivas frente al resto de empresas candidatas o de licitadoras o por tratarse de una determinada forma de gestión empresarial. En definitiva, de acuerdo con lo que se ha expuesto se puede calificar de confidencial toda aquella información que comporta una ventaja competitiva para la empresa cuando, al mismo tiempo, se trate de una información verdaderamente reservada, es decir, desconocida por terceros y que represente un valor estratégico para la empresa y pueda afectar a su competencia en el mercado, siempre que no se produzca una merma en los intereses que se quieren garantizar con los principios de publicidad y de transparencia (…)”

Los contratistas respetarán la confidencialidad de determinada información, mínimo 5 años. Share on X

Audiencia a los contratistas

Dentro del procedimiento en relación al derecho de acceso a las cláusulas o documentos declarados por contrato “confidenciales” y ahora incluimos también lo relativo a la publicidad activa, ha de darse, como ya hemos señalado, audiencia a los contratistas para que puedan manifestarse al respecto, de tal manera que, si no hay fundamentación material o motivación suficiente para mantener la confidencialidad, podrá darse publicidad o acceso a la información. Todo lo anterior, sin perjuicio de aquellos supuestos en los que la confidencialidad injustificada esté pactada contractualmente, en cuyos supuestos ha de utilizarse la vía adecuada para hacer valer la ilegalidad de la cláusula. Por ejemplo, si se trata de contratos de naturaleza privada la declaración de nulidad habrá de instarse ante los tribunales del orden civil.