La modificación de los contratos en la nueva Ley de Contratos del Sector Público

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Los modificados, una vieja tradición patria. La tesis doctoral del ingeniero Jaime Jiménez de Ayala empieza referenciando una Carta del Ingeniero Sébastien Vauban (1633-1707) —Mariscal de Francia, Comisario General de Fortificaciones de Luis XIV— al Ministro de Guerra, Francisco Miguel Lauvois. Belle Isle en Mer 17 de Julio de 1683 Monseñor:

“… Hay algunos trabajos en los últimos años que no han terminado y que no se terminarán, y todo esto, Monseñor, por la confusión que causan las frecuentes rebajas que se hacen en sus obras, lo que no sirve más que a atraer como contratistas a los miserables, pillos o ignorantes, y ahuyentar a aquéllos que son capaces de conducir una empresa. Yo digo más, y es que ellos retrasan y encarecen considerablemente las obras porque esas rebajas y economías tan buscadas son imaginarias y lo que un contratista que pierde hace lo mismo que un náufrago que se ahoga, agarrarse a todo lo que puede; y agarrarse a todo, en el oficio de contratista, es no pagar a los suministradores, dar salarios bajos, tener peores obreros, engañar sobre todas las cosas y siempre pedir misericordia contra esto y aquello”

Estamos hablando de una carta del siglo XVII en relación con un problema que se traslada hasta nuestros días.

La misma tesis doctoral, refiere más recientemente la historia de nuestra contratación de obra pública. Así ya en 1886 el sistema común de ejecución de la obra pública era la contrata y dentro de esta, la construcción a precio alzado. Se determinaba el precio que había de pagarse globalmente por la obra y el contratista lo asumía, sin que fuera posible variación alguna en el mismo.

Naturalmente, este sistema concentraba los riesgos de la obra exclusivamente en el contratista. La frecuente ruina de los contratistas devino en la aplicación de un nuevo sistema en virtud del cual se pagaba por unidades de obra realmente ejecutadas. Lógicamente, este sistema imponía la necesidad de una regulación estricta de los modificados de obra.

Desde el Pliego General de Condiciones para la Contratación de Obras Públicas de 11 de junio de 1886 hasta nuestros días todas las normas que han regulado la contratación pública, entre otras cuestiones, han orientado sus normas a evitar las corruptelas alrededor de los contratos de obra y particularmente de los modificados.

El régimen de la modificación de los contratos según la nueva LCSP

Infografía Régimen de la Modificación de los Contratos según la nueva LCSP. Clic para tuitear

Las normas actuales en materia de modificación de contratos, luego de que España fuera repetidamente advertida por la Comisión Europea, en relación con su amplísimo régimen de modificación de contratos, dan un cambio sustancial a partir de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible.

A partir de ese momento y dejando al margen los supuestos generales de modificación contractual referidos a la sucesión del contratista, la cesión del contrato, revisión o la prórroga, hay que distinguir, entre las modificaciones previstas en los pliegos y las que no lo están. Con la nueva Ley de Contratos del Sector Público se mantiene dicha distinción si bien, con notables modificaciones.

Pero comencemos por las cuestiones básicas:

¿Qué caracteriza, en líneas generales, el nuevo régimen de los modificados?

El nuevo régimen de modificación del contrato es más restrictivo que el que establecen las nuevas Directivas comunitarias. Se limitan posibilidades. No hay modificados de “minimis”. Se regula la cesión del contrato con el fin de evitar que se considere modificación contractual y ahora los modificados pueden ser objeto de recurso especial siempre y cuando se trate de un modificado de un contrato susceptible de tal recurso.

¿Cuándo se puede modificar un contrato?

1. Siempre por razones de interés público,
2. en los casos y en la forma y siguiendo el procedimiento previsto previstos en la LCSP (arts. 191 y 207).

¿Qué tipo de modificaciones son posibles?

1. Previstas en el PCAP (art. 204 LCSP).
2. No previstas en el PCAP. Excepcionalmente, con las condiciones que impone la LCSP (art. 205).

¿Qué opciones hay si el contrato no se puede modificar?

Si fuese necesario que un contrato en vigor se ejecutase en forma distinta a la pactada:

1. Deberá procederse a su resolución y a la celebración de otro con una nueva licitación pública.
2. En su caso, adoptar medidas que resulten necesarias por razones de seguridad, servicio público o posible ruina (213.6 LCSP).

¿Cómo se formalizan las modificaciones?

Conforme a lo dispuesto en el artículo 153 (Formalización de los contratos), y deberán publicarse de acuerdo con lo establecido en los artículos 207 y 63 (Publicar anuncio de modificación¹El anuncio de modificación en el perfil de contratante del órgano de contratación se ha de publicar, conforme previene el artículo 207 en el plazo de 5 días desde la aprobación de la misma, que deberá ir acompañado de las alegaciones del contratista y de todos los informes que, en su caso, se hubieran recabado con carácter previo a su aprobación, incluidos aquellos aportados por el adjudicatario o los emitidos por el propio órgano de contratación., DOUE si es armonizado, a excepción de los contratos de servicios y de concesión de servicios enumerados en el anexo IV, en los casos previstos en las letras a) y b) del apartado 2 del artículo 205 (imprevistos y prestaciones adicionales). En todo caso publicación en el perfil de contratante).

Asimismo, los órganos de contratación que hubieren modificado un contrato durante su vigencia, con independencia de si este está o no sujeto a regulación armonizada y de la causa que justifique la modificación, deberán publicar en todo caso un anuncio de modificación en el perfil de contratante del órgano de contratación en el plazo de 5 días desde la aprobación de la misma, que deberá ir acompañado de las alegaciones del contratista y de todos los informes que, en su caso, se hubieran recabado con carácter previo a su aprobación, incluidos aquellos aportados por el adjudicatario o los emitidos por el propio órgano de contratación.

En el caso previsto en el artículo 204 las modificaciones contractuales se acordarán en la forma que se hubiese especificado en los pliegos de cláusulas administrativas particulares.

AUDIENCIA. Antes de proceder a la modificación del contrato con arreglo a lo dispuesto en el artículo 205, modificados no previstos en los pliegos, deberá darse audiencia al redactor del proyecto o de las especificaciones técnicas, si estos se hubiesen preparado por un tercero ajeno al órgano de contratación en virtud de un contrato de servicios, para que, en un plazo no inferior a tres días, formule las consideraciones que tenga por conveniente.

¿Son obligatorios los modificados para los contratistas? (Art. 206)

En los supuestos de modificación del contrato no previstos en los pliegos, las modificaciones acordadas por el órgano de contratación serán obligatorias para los contratistas cuando impliquen, aislada o conjuntamente, una alteración en su cuantía que no exceda del 20 por ciento del precio inicial del contrato, IVA excluido.

En otro caso, la misma solo será acordada por el órgano de contratación previa conformidad por escrito del mismo, resolviéndose el contrato, en caso contrario, de conformidad con lo establecido en la letra g) del apartado 1 del artículo 211.

Régimen jurídico

Veamos el régimen jurídico de cada tipo de modificación:

Modificaciones previstas en los pliegos

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Podrán admitirse siempre que no se altere naturaleza global del contrato inicial. En todo caso, se entenderá que se produce tal circunstancia cuando:

1. se sustituyen las obras, los suministros o los servicios por otros diferentes,
2. o se modifica el tipo de contrato.

1. LÍMITE: hasta un máximo del 20% del precio inicial,
2. REQUISITOS:
   1. La cláusula de modificación esté formulada de forma clara, precisa e inequívoca.
   2. Asimismo, en lo que respecta a su contenido, la cláusula de modificación deberá precisar con el detalle suficiente:
      1. su alcance,
      2. límites,
      3. y naturaleza;
      4. las condiciones en que podrá hacerse uso de la misma por referencia a circunstancias cuya concurrencia pueda verificarse de forma objetiva;
      5. y el procedimiento que haya de seguirse para realizar la modificación. La cláusula de modificación establecerá, asimismo, que la modificación no podrá suponer el establecimiento de nuevos precios unitarios no previstos en el contrato.

Modificaciones no previstas en los pliegos

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Requisitos esenciales que han de cumplirse:

1. Que no introduzcan cambios más allá de lo estrictamente necesario según el supuesto.
2. Que encuentre su justificación en alguno de los supuestos siguientes:
   • PRESTACIONES ADICIONALES.
     Cuando deviniera necesario añadir obras, suministros o servicios adicionales a los inicialmente contratados, siempre y cuando se den los dos requisitos siguientes:
     
     • Cambio de Contratista:
       1. Que no fuera posible por razones de tipo económico o técnico²Por ejemplo que obligara al órgano de contratación a adquirir obras, servicios o suministros con características técnicas diferentes a los inicialmente contratados, cuando estas diferencias den lugar a incompatibilidades o a dificultades técnicas de uso o de mantenimiento que resulten desproporcionadas.,
       2. que el cambio de contratista generara inconvenientes significativos. En ningún caso se considerará un inconveniente significativo la necesidad de celebrar una nueva licitación para permitir el cambio de contratista.
       3. Produjera un aumento sustancial de costes para el órgano de contratación.
     • LIMITE: Que la modificación no exceda aislada o conjuntamente con otras modificaciones acordadas conforme a este artículo, del 50 por ciento de su precio inicial, IVA excluido.
   • CIRCUNSTANCIAS IMPREVISTAS.
     Cuando la necesidad de modificar un contrato vigente se derive de circunstancias sobrevenidas y que fueran imprevisibles en el momento en que tuvo lugar la licitación del contrato, siempre y cuando se cumplan las tres condiciones siguientes:
     1. Que la necesidad de la modificación se derive de circunstancias que una Administración diligente no hubiera podido prever.
     2. Que la modificación no altere la naturaleza global del contrato.
     3. Que la modificación del contrato implique una alteración en su cuantía que no exceda, aislada o conjuntamente con otras modificaciones acordadas conforme a este artículo, del 50 % de su precio inicial, IVA excluido.
   • MODIFICACIONES NO SUSTANCIALES.
     En este caso se tendrá que justificar especialmente la necesidad de las mismas, indicando las razones por las que esas prestaciones no se incluyeron en el contrato inicial.
     Una modificación de un contrato se considerará sustancial:
     1. Cuando tenga como resultado un contrato de naturaleza materialmente diferente al celebrado en un principio.
     2. En cualquier caso, cuando se cumpla una o varias de las condiciones siguientes:
        1. Que la modificación introduzca condiciones que, de haber figurado en el procedimiento de contratación inicial, habría:
              – permitido la selección de candidatos distintos
              – o la aceptación de una oferta distinta
              – o habrían atraído a más participantes en el procedimiento de contratación.
           En todo caso se considerará que se da el supuesto cuando la obra o el servicio resultantes del proyecto original o del pliego, respectivamente, más la modificación que se pretenda, requieran de una clasificación del contratista diferente a la que, en su caso, se exigió en el procedimiento de licitación original.
        2. Que la modificación altere el equilibrio económico del contrato en beneficio del contratista de una manera que no estaba prevista en el contrato inicial. En todo caso, cuando como consecuencia de la modificación que se pretenda, se introducirían unidades de obra nuevas cuyo importe representaría más del 50% del presupuesto inicial del contrato.

        3. Que la modificación amplíe de forma importante el ámbito del contrato.
           En todo caso se considerará que se en este supuesto, cuando:

           1. El valor de la modificación, supera en más del 15 % del precio inicial, IVA excluido, si se trata del contrato de obras o de un 10%, IVA excluido, cuando se refiera a los demás contratos, o bien que supere el umbral que en función del tipo de contrato resulte de aplicación de entre los señalados en los artículos 20 a 23.

           2. Las obras, servicios o suministros objeto de modificación se hallen dentro del ámbito de otro contrato, actual o futuro, siempre que se haya iniciado la tramitación del expediente de contratación.

Infografía Modificación de los contratos en la nueva LCSP

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