Los criterios de solvencia técnica o profesional, y económica y financiera también deben quedar justificados en el expediente

En alguna ocasión he referido con sorna que el alambicado lenguaje utilizado en la LCSP, la hace, desde la perspectiva de su accesibilidad, de su comprensión, poco transparente.

Cierto es que la complejidad de la norma puede justificar alguna tendencia a la utilización de un lenguaje poco comprensible para los profanos, pero me sigue hiriendo la sensibilidad el que una norma exija mediadores para su comprensión.

Por desgracia en la lectura de la LCSP no sólo mediadores para facilitar su comprensión intervienen, también sus exégetas. En mi opinión, a la LCSP le sobran intérpretes y le faltan aplicadores.

Interpretaciones

Aprecio la labor de interpretación de las normas cuando es necesaria. Yo mismo la practico modestamente y de forma mesurada. Ahora bien, me causa algo de urticaria el paroxismo interpretativo al que día sí y día también se somete a la pobre LCSP. Se la estira un poquito por aquí, otro por allá, algo de Botox jurídico y no hay quién reconozca tal o cual precepto. Cada uno para justificar lo suyo.

Esta moda infame, creo recordar comenzó dando un alcance distinto a la regulación de los PANAP (poderes adjudicadores no administración pública), luego con el contrato menor… y poco a poco se ha ido extendiendo a casi todo su texto, atrapando su literalidad y envolviéndola a base de interpretaciones innecesarias.

He llegado a leer que los abogados no realizamos un trabajo intelectual. ¡La madre que los parió!

Claris non fit interpretatio iuris

Y no hablemos de la glosa normativa hecha desde la virginidad de la práctica de la gestión. A lo que voy: que nos hemos olvidado de aquel brocardo latino: Claris non fit interpretatio iuris. Cuando el texto de la ley es claro e inequívoco, no ha lugar a interpretación alguna, sino a la pura y simple aplicación del precepto en su literal dicción.

Resolución del TARCJA 184/2019

Hoy traigo a esta tribuna la resolución del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía del pasado 6 de junio.

Recordemos que Respecto de los criterios de solvencia técnica o profesional y otras, el artículo 116.4 c) LCSP dice:

…….

4. En el expediente se justificará adecuadamente…,
c) Los criterios de solvencia técnica o profesional, y económica y financiera, y los criterios que se tendrán en consideración para adjudicar el contrato, así como las condiciones especiales de ejecución del mismo.

En mi modesta opinión, estamos antes un precepto de la LCSP claro, como el agua cristalina, ─de los pocos─. La resolución 184/2019 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Andalucía resuelve la ausencia de justificación en el expediente de los criterios de solvencia, anulando los pliegos de la contratación:

“……Es esto último lo que acontece en el supuesto examinado en el que la estimación del primer alegato del recurso, y con ello la anulación de los pliegos para que en su caso se proceda por el órgano de contratación a dar cumplimiento a lo dispuesto en la presente resolución, supone la necesidad de que dicho órgano, con ocasión de los nuevos pliegos que en su caso apruebe, incorpore en el expediente de contratación la justificación exigida en el artículo 116.4 de la LCSP, en concreto y en virtud del principio de congruencia la relativa a la solvencia técnica o profesional, que es la cuestionada en el presente recurso. Procede, pues, estimar el segundo y último de los motivos del recurso en el que la recurrente denuncia la falta de justificación de la solvencia técnica o profesional exigida. La corrección de la infracción legal cometida, y que ha sido analizada y determinada en los fundamentos de derecho de esta resolución, debe llevarse a cabo anulando los pliegos que rigen el procedimiento de adjudicación del contrato citado en el encabezamiento, conforme a lo establecido en dichos fundamentos, así como los actos del expediente de contratación relacionados con su aprobación, debiendo en su caso convocarse una nueva licitación…”

Entiende el TARC de Andalucía que si en anteriores resoluciones, en relación con las cuestiones que deben quedar justificadas en el expediente, ha declarado la nulidad en el supuesto de no justificarse la no división en lotes de un contrato, a igual conclusión ha de llegarse en el supuesto de no quedar justificados adecuadamente los criterios de solvencia adoptados en el pliego.

“…conforme a la documentación remitida a este Tribunal que conforma el expediente de contratación, no consta en la misma la citada justificación de los criterios de solvencia técnica o profesional exigidos. Así las cosas, ha de darse la razón a la entidad recurrente. Esta cuestión, la de la necesidad de justificar adecuadamente determinadas actuaciones en el expediente de contratación, ex artículo 116.4 de la LCSP, ya ha sido abordada por este Tribunal, entre otras, en sus Resoluciones 162/2018, de 1 de junio y 271/2018, de 28 de septiembre, aunque referidas a la necesidad de justificar en el expediente de contratación la no división del contrato en lotes. En este sentido, en dichas resoluciones se expresaba que el objeto del contrato era susceptible de su división en lotes diferenciados, si bien existían determinadas causas que desaconsejaban el fraccionamiento y justificaban razonablemente la unidad. Sin embargo, en ellas la motivación determinante de la unidad contractual no se expresaba por el órgano de contratación en el expediente de contratación, sino en el informe al recurso, lo que supuso en aquellos supuestos analizar las consecuencias que la falta de motivación previa tenía sobre las licitaciones en curso…”

Justificación de los criterios de solvencia técnica…

Naturalmente, la justificación de los criterios de solvencia técnica o profesional, y económica y financiera habrá de realizarse con relación a su vinculación con el contrato y su proporcionalidad respecto de este para garantizar la competencia efectiva (74.2 y en su caso, respecto a la adscripción de medios 76.3 LCSP); particularmente en relación con la solvencia económica, además, que no impide a las PYMES acceder a la contratación (87.4 LCSP)

Finalidad

La obligación de justificar los elementos que señalan el 116.4 descansa en la finalidad última de conocer la expresión de las motivaciones que justifican el diseño de los elementos esenciales de la contratación.

Esa motivación resulta necesaria porque en definitiva estamos ante un acto administrativo en el que, existiendo cierto margen de discrecionalidad, la seguridad jurídica exige motivación.

No se puede entender que la exigencia del 116. 4 en relación con los criterios de solvencia sea meramente formal porque, en definitiva, es un elemento necesario para, entre otras razones, ejercitar la función revisora de la discrecionalidad técnica del órgano de contratación.

En estas ideas incide la resolución nº 91/2019 del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público que a continuación reproducimos en la parte que interesa en su traducción al castellano por su indudable interés y solidez argumentaria: 

“….ciertamente, la falta de justificación en el expediente de la solvencia técnica, la fórmula de valoración y la de cláusula de territorialidad, no permite a este Tribunal formarse un juicio para emitir su resolución, salvo que, allí sí, el órgano de contratación ha argumentado en el informe del artículo 56 de la LCSP.”

Y continúa diciendo: 

 “….Tal y como este Tribunal tiene asentado (por todas, resoluciones 45/2018, 18/2018), el artículo 28 de la LCSP, que prevé la necesaria justificación y motivación de los elementos esenciales de los contratos, tiene, sin duda, una vinculación directa con el logro de los fines establecidos en el artículo 1 de la LCSP y, en particular, la garantía de los principios de libertad de a acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, no discriminación e igualdad de trato, y garantía -en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto- de una eficiente utilización de los fondos públicos, mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa

(En este sentido, por todas, las resoluciones de este Tribunal147 / 2017 y 173/2016 y las resoluciones del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC- 363/2017, 262/2017 y 530/2016).

Asimismo, cabe afirmar que la justificación exigible de los elementos esenciales de la contratación con carácter previo y / o en el propio pliego de la licitación no pueden ser suplidos por las argumentaciones y motivaciones que pueda esgrimir el órgano de contratación en el informe emitido con ocasión del recurso interpuesto ex artículo 56.2 de la LCSP (en este sentido, la Resolución 45/2018, 18/2018, así como las resoluciones 176/2017, 152/2017, 195/2015, también de este Tribunal, el Acuerdo 9/2017 del Tribunal Administrativo de Contratos de Aragón -TACPA- y la Resolución 47/2016 del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Euskadi).

Llegados a este punto, procede, además, una reflexión tal como realizó este Tribunal en las resoluciones 45/2018 y 31/2018 -sin ánimo de exhaustividad y referida al tema objeto del recurso- sobre el papel de los pliegos en el procedimiento de licitación y la necesidad de motivación.

Efectivamente, los pliegos -o el documento que resulte equivalente constituyen el elemento esencial del procedimiento de licitación y de la futura contratación, en la medida que son el instrumento de establecimiento y regulación del catálogo de elementos definitorios que el órgano de contratación ha adoptado para el diseño de la contratación. Así, se contienen, en general, todas las características técnicas, jurídicas y económicas de la contratación y, en particular, los aspectos de mayor impacto en la garantía de los principios rectores de la contratación pública, como ahora la propia configuración del objeto del contrato, las condiciones de solvencia que deben reunir las empresas licitadoras, los criterios de adjudicación y las condiciones de ejecución.

Es por todo ello que, con carácter previo [sic], el expediente de contratación debe contener, necesariamente, la expresión de las motivaciones que, con el fin último de conseguir la mejor y más eficiente solución posible para la necesidad pública planteada, justifican la previsión de la solvencia técnica, la fórmula de valoración y la cláusula de territorialidad controvertidas, ya que sino son previsiones que pueden afectar a los principios de igualdad, no discriminación, libre concurrencia, competencia y transparencia. Y, efectivamente, esta motivación resulta necesaria, en primer término, como lo es para cualquier acto administrativo, para articular con seguridad jurídica la discrecionalidad técnica de que pueden disponer los órganos de contratación en sus ámbitos de actuación y evitar así la arbitrariedad en sus decisiones, pero, además, en el caso de las decisiones expresadas en los pliegos -que, recordemos, son objeto de aprobación expresa por el órgano de contratación al aprobarse el expediente ex artículos 117, 122.4 de la LCSP también resulta necesaria para hacer posible la tutela judicial efectiva y evitar la indefensión de los interesados ​​a la hora de poder reaccionar contra aquellas mediante el sistema de recursos establecido. 

En otras palabras, la motivación de los elementos esenciales que configuran las contrataciones debe ser conocida por los posibles interesados, cuando menos, a partir del momento en que los pliegos de la licitación son objeto de conocimiento para aquellos. A tales efectos, la LCSP prevé también en su artículo 63.3.a) la obligación de publicación el perfil de contratante de la memoria justificativa del contrato.

Dado que la discrecionalidad técnica de la que goza el órgano de contratación reduce las posibilidades de control a la apreciación de error manifiesto o en la inobservancia de los elementos reglados, y no permite una evaluación alternativa a la efectuada por el órgano calificador, difícilmente se puede considerar que el informe acreditativo de la necesidad e idoneidad del contrato se trata de un requerimiento meramente formal del expediente y, por el contrario, se debe considerar un elemento sustantivo necesario para que se pueda llevar a cabo la función revisora ​​de dicha discrecionalidad

(En este sentido, el Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Cataluña -JCCA CAT, núm. 15/2012, de 30 de noviembre). Sin embargo, en el caso examinado, como se ha dicho, no se llega a apreciar los motivos de la configuración de esta solvencia técnica, de la fórmula de valoración ni de condición de ejecución vinculadas a la territorialidad, con la justificación y razonabilidad necesaria dentro de los márgenes de discrecionalidad del órgano de contratación.

Ultra ello hay que añadir la especial importancia de justificar previamente la configuración de la solvencia técnica y de la condición de ejecución vinculada a la territorialidad, para garantizar la adecuación tanto del objeto del contrato en relación con el fin satisfacer, como de su diseño respecto de los principios de la contratación pública, en especial, en cuanto a la afectación de estos a los principios de igualdad, no discriminación, competencia y libre concurrencia. todo esto conecta con lo indicado en el fundamento jurídico sexto, en el sentido de que es el órgano de contratación quien conoce sus necesidades de contratación, a quien corresponde la determinación de los requisitos técnicos y características exigibles en la contratación para garantizar que la prestación que se quiere contratar esté en conexión con el objetivo de objetividad presupuestaria, control de desprendida y eficiente utilización de los fondos públicos (como ya lo indicó este Tribunal en las resoluciones 10/2019, 288/2018, 212/2018, 127/2018, 88/2018, 158/2017 y 196/2016).

Por todo ello, no habiéndose previsto la motivación previa de la configuración de la solvencia técnica, ni de la fórmula de valoración, ni de la condición de ejecución vinculada con la territorialidad controvertidas, sin que las argumentaciones aportadas por la vía del informe emitido con ocasión del recurso presentado puedan convalidar la falta de motivación previa (en el mismo sentido, Resolución 45/2018, 18/2018, y la Resolución 335/2016 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía -TARCJA- y la Resolución 145/2015 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de Madrid -TACPCM-), sin que se haya dado la posibilidad a la parte actora a conocer de manera previa a la interposición del recurso, procede la estimación de estas alegaciones en el sentido de retrotraer las actuaciones al momento procedimental en el que resulta procedente efectuar las motivaciones exigidas por la legislación de contratación pública, a fin de que el órgano de contratación las justifique debidamente los motivos de la configuración y exigencia de estas cláusulas controvertidas y se proceda a la su publicación en el perfil de contratante.”