Los PANAPS en la adjudicación de contratos, en la nueva LCSP

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Hoy hago de funambulista. Moviéndome en el fino alambre que el texto literal de la Ley ha dejado. El precipicio acecha. De forma consciente, además porque, aunque las cuestiones que voy a plantear en relación a la adjudicación de los contratos por los poderes adjudicadores no administraciones públicas (PANAPS) puedan parecer “elucubraciones teóricas”, detrás de ellas pueden esconderse mil y un desagües no queridos de la contratación en las administraciones públicas. Al tajo:

Dedicado a Rafa Camacho (@rafacamu) de Transparencia en España, de cuya agudeza visual y amistad disfruto.

Índice de Contenidos

1 Los PANAPS para los contratos no armonizados
2 Instrucciones internas de contratación
3 Adjudicación de los PANAPS
4 El Panorama
5 El Rascacielos de la contratación pública
6 Infografía La adjudicación de los contratos por los PANAPS
7 ÚLTIMA HORA

La nueva Ley de Contratos del Sector Público, adaptando la tipología de las entidades incluidas dentro del ámbito subjetivo de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, mantiene en la configuración del régimen jurídico aplicable, la distinción, dentro de los poderes adjudicadores, entre las Administraciones Públicas y las entidades que, siendo poderes adjudicadores, no son administraciones públicas y que resumidamente llamaremos PANAPS.

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Los PANAPS para los contratos no armonizados

Entre las bondades anunciadas de la nueva Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) se ha venido destacando como principal con relación a los PANAPS, la desaparición de la posibilidad de establecer procedimientos particularizados en las instrucciones internas de contratación para los contratos no armonizados.

No está de más recordar que el vigente Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, contempla que los PANAPS, para los contratos no armonizados, se regirán unas instrucciones internas de contratación, de obligado cumplimiento en el ámbito interno de las mismas, en las que se regulen los procedimientos de contratación de forma que quede garantizada la efectividad de los principios de la contratación pública. (art. 191 TRLCSP)

Instrucciones internas de contratación

Pues bien, efectivamente tal y como se nos anunciaba, desaparecen con la nueva ley las instrucciones internas de contratación y otras especificidades que se vienen aplicando a los PANAPS, unificándose el régimen jurídico de su contratación, antes disperso en tantas instrucciones como poderes adjudicadores no administración pública había.

Pero ojo, eso no significa que dicho régimen se acerque en exceso al de la contratación de las Administraciones Públicas. Al contrario, en mi opinión, puede que en la mayor parte de las Organizaciones los PANAPS se utilicen como una especie de desagüe por el que se libere la presión de los nuevos requisitos establecidos para el contrato menor en las Administraciones Públicas y la desaparición del procedimiento negociado sin publicidad.

Desaparecen con la nueva ley (LCSP) las instrucciones internas de contratación y otras especificidades que se vienen aplicando a los PANAPS. Clic para tuitear

Adjudicación de los PANAPS

Me gustaría compartir con vosotros las conclusiones que se extraen del texto literal de los artículos 317 y 318 de la nueva LCSP, en los que se regula la adjudicación de los PANAPS. Y las comparto porque indudablemente son llamativas y porque, por supuesto, me gustaría conocer los argumentos de quienes extraen otras conclusiones.

Veamos cómo se adjudican los contratos de los PANAPS según la tipología de contratos que contemplan los citados preceptos:

Adjudicación Directa (art. 318. a LCSP)

Los contratos de menos de 15.000 en suministros y servicios y 40.000 en obras, se adjudican sin otro requisito que el contratista designado tenga capacidad de obrar y en su caso habilitación. Digo sin otro requisito, porque estos contratos, no se pueden identificar con los contratos menores del 118 y sus requisitos, por lo siguiente:

Aunque en la cuantía coincida con los contratos menores del artículo 118 LCSP, evita llamarlos “menores”, probablemente porque no quiera que se confunda su régimen jurídico.
Si el legislador hubiera querido que se le aplicaran los requisitos del 118, simplemente lo hubiera dicho o señalado, como expresamente sí lo hace para el resto de contratos de los PANAPS.

Otra cuestión más delicada, planteada abiertamente por MARC GIL VAN BEVEREN en una colaboración “Mercantiles de capital público: vuelta a la senda que se ha de volver a pisar. Pinceladas de la nueva norma relativas a poderes adjudicadores no Administración Pública” publicada en el Observatorio de la Contratación Pública, es si le es de aplicación a estos contratos de adjudicación directa la prohibición de prórroga y la duración máxima de un año.

El artículo 29 de la LCSP, aún estando dentro de las normas de aplicación general a la contratación de todo el sector público, sólo limita a un año el plazo de duración y prohíbe la prórroga de los “contratos menores descritos en el artículo 118”, quedando fuera de esas limitaciones, por lo tanto, los contratos de adjudicación directa de los PANAPS.

Es decir, en teoría podrían adjudicarse contratos directos por los PANAPS sometidos —en relación con su duración—, únicamente a la prescripción introductoria del artículo 29:

“1. La duración de los contratos del sector público deberá establecerse teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones, las características de su financiación y la necesidad de someter periódicamente a concurrencia la realización de las mismas, sin perjuicio de las normas especiales aplicables a determinados contratos.” y a los límites generales de duración previstos en ese precepto según el tipo de contrato.

Sé que nos movemos en arenas movedizas, pero me atengo estrictamente a lo que se concluye del texto literal de la norma.

Resto de contratos no sujetos a regulación Armonizada (318. b LCSP))

Es decir, los contratos de obras, concesiones de obras y concesiones de servicios cuyo valor estimado sea igual o superior a 40.000 euros e inferior a 5.548.000 euros y los contratos de servicios y suministros de valor estimado superior a 15.000 euros e inferior a 221.000 euros.

Estos contratos, se podrán adjudicar por los PANAPS por cualquiera de los procedimientos previstos en la Sección 2.ª del Capítulo I del Título I del Libro Segundo de la presente Ley, con excepción del procedimiento negociado sin publicidad, que únicamente se podrá utilizar en los casos previstos en el artículo 168.

Los contratos de obras, concesiones de obras y concesiones de servicios cuyo valor estimado sea igual o superior a 40.000 euros e inferior a 5.548.000 euros, se podrán adjudicar por los PANAPS. Clic para tuitear

La sección segunda mencionada, que comprende desde el artículo 131 al 187, ambos incluidos, describe en ella los procedimientos abiertos, también en su modalidad simplificada y simplificada abreviada, restringidos, con negociación, diálogo competitivo y asociación para la innovación.

Del tenor literal del artículo 318 b) se concluye que se podrá utilizar “cualquier procedimiento” de los señalados. De tal manera que con fundamento en esta habilitación y sin perjuicio del sometimiento del principio de eficiencia en la contratación (art. 28 LCSP,) no será necesario justificar por qué se utiliza un procedimiento determinado u otro en cada caso particular.

Pero la cuestión es si esta libertad de elección del procedimiento permite utilizar cualquier procedimiento (salvo el negociado sin publicidad) independientemente de los requisitos específicos que de ordinario permiten su utilización. Es decir, si independientemente de la cuantía o también de los supuestos y condiciones que específicamente habilitan la utilización de algunos de ellos.

Por ejemplo, parece que es posible utilizar el procedimiento abierto simplificado para contratos no armonizados que, sin embargo, estén por encima de la cuantía máxima que habilita este procedimiento (por ejemplo, en servicios y suministros hasta 100.000 euros, según el art. 159 LCSP).

Y ya lanzándonos a la piscina, la cuestión también es si la utilización de ese procedimiento ha de respetar los demás requisitos o supuestos, además del de la cuantía, por ejemplo, el que los criterios de adjudicación sujetos a juicio de valor no puedan superar el 25% en el procedimiento abierto simplificado.

Si nos atenemos a texto de la Ley la respuesta podría ser positiva. Principalmente porque si así no lo hubiera querido el legislador, no hubiera hecho la salvedad expresa que sí hizo en relación al procedimiento negociado sin publicidad, que como dice el artículo 318 b) “únicamente se podrá utilizar en los casos previstos en el artículo 168” A sensu contrario, los demás procedimientos se podrán utilizar por los PANAPS sin limitarse a los casos específicamente previstos ni a otras condiciones salvo la de respetar el límite de la cuantía de los contratos no armonizados.

Contratos Armonizados (317 LCSP)

“La preparación y adjudicación de los contratos sujetos a regulación armonizada que concierten los poderes adjudicadores a que se refiere el presente Título se regirán por las normas establecidas en las Secciones 1.ª y 2.ª del Capítulo I del Título I del Libro II de esta Ley.”

Es decir, además de las normas generales, le son de aplicación todas las normas contenidas en los artículos 115 a 187. He reproducido literalmente el texto del precepto, porque ha de notarse que, en la preparación de los contratos, los PANAPS únicamente están sometidos a las previsiones de la Ley (dejando, claro está, las que hayan de deducirse a partir de las normas generales de aplicación a todo el sector público del Título preliminar, artículos 1 a 27, y el Libro Primero de la Ley arts. 28 a 114 LCSP) cuando se trata de contratos armonizados.

En el resto de contratos, particularmente en lo que se refiere al expediente del contrato (contenido y aprobación), los PANAPS se moverán aparentemente con cierto margen.

El Panorama

Naturalmente el panorama “laxitud”, utilizando el término aplicado por MARC GIL VAN BEVEREN en relación a la Adjudicación de los contratos de los PANAPS (Panasonics, los llamaba bromeando por Twitter el otro día Javier Vázquez @javiervazquezma) se compensa por las estrictas normas de publicidad, transparencia e información que le son de aplicación (planificación, publicación en el perfil de contratante, informes de justificación de las diferentes vicisitudes del contrato, informes para órganos de control, etcétera) que en eso van igual que el resto de poderes adjudicadores.

Y no digo sector público, porque el artículo 321 sobre la adjudicación de los contratos de las entidades del sector público que no tengan el carácter de poder adjudicador parece que en materia de publicidad da un paso atrás respecto de las normas generales que en teoría le son de aplicación —sí o sí—, a todas las entidades del sector público. Pero es, ahora no toca. Queda dicho.

El Rascacielos de la contratación pública

La casa de la contratación pública se asemeja entonces, a un rascacielos con ascensores exteriores. En los pisos más altos, donde vive la contratación de la Administración Pública, se han de tomar necesariamente los ascensores de la contratación. A medida que descendemos y nos acercamos al nivel de la calle, el resto de poderes adjudicadores, depende de la altura, cogen el ascensor, bajan discretamente por las escaleras, o incluso, llegado el caso, se descuelgan de las ventanas anudando un par de sábanas. Luego, los del bajo, viven en el edificio del Sector Público, pero entran y salen sin problema. Conocen también la puerta de servicio.

Ahora, han puesto cámaras en el edificio de la contratación 24 horas al día y sustituido al portero por un vigilante jurado y un sabueso. Veremos.