Contratación Pública; Uso de Marcas y Referencias Comerciales

Contratación Pública · Melián AbogadosHace unos días, mientras hojeaba el periódico, llamó mi atención un anuncio de contratación pública, en cuyo título se hacía referencia al mantenimiento de equipos informáticos y sistemas de determinadas marcas comerciales. Le puse un marcador al asunto en mi cabeza y continué desayunando. Ya frente al ordenador confirmé mis sospechas. Sin decirlo del todo, en el pliego de prescripciones técnicas se venía a exigir que quien realizara el mantenimiento de los equipos debía estar certificado. Y digo que sin decirlo del todo porque en los pliegos, en el apartado de idoneidad, (sustituyo el nombre de las marcas por letras), se decía: “..La contratación propuesta se considera la más idónea para garantizar el buen funcionamiento del equipamiento de comunicaciones de los fabricantes A y B en uso por esta Corporación, ya que posibilitaría la disponibilidad de un servicio de soporte técnico que permita acceder a los canales de mantenimiento especializado de los fabricantes…” Eso, mas la exigencia en los pliegos de haber ejecutado contratos similares, como requisito de solvencia profesional, podría dar como resultado buscado la exclusión de aquellos licitadores que no estén certificados por los fabricantes para realizar el mantenimiento.

Se me ocurren algunas reflexiones en torno al asunto. En primer lugar la ley de contratos del sector público dispone que “las prescripciones técnicas deberán permitir el acceso en condiciones de igualdad de los licitadores, sin que puedan tener por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de los contratos públicos a la competencia”, añadiendo que salvo que lo justifique el objeto del contrato, las especificaciones técnicas no podrán mencionar una fabricación o una procedencia determinada o un procedimiento concreto, ni hacer referencia a una marca, a una patente o a un tipo, a un origen o a una producción determinados con la finalidad de favorecer o descartar ciertas empresas o ciertos productos. Tal mención o referencia se autorizará, con carácter excepcional, en el caso en que no sea posible hacer una descripción lo bastante precisa e inteligible del objeto del contrato y deberá ir acompañada de la mención «o equivalente».

En segundo lugar, de ser esencial la cuestión de estar bendecido por el fabricante, estamos ante un supuesto típico de cautividad tecnológica difícilmente justificable. Esta situación de dependencia tecnológica con determinadas empresas derivada de la adquisición inicial de unos equipos puede conducir a que estas empresas en contrataciones posteriores de carácter complementario, como las relativas al mantenimiento de los equipos, puedan imponer y condicionar la elección del contratista.

Estas circunstancias, además de ser denunciadas repetidamente por el Tribunal de Cuentas, han sido objeto de una recentísima comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, denominada “Contra la dependencia de un proveedor: construir sistemas TIC abiertos mediante una mejor utilización de normas en la contratación pública.” Comunicación que es acompañada de la de la “Guía para la contratación pública de TIC basada en normas – elementos buenas prácticas”.

Ocurre que con demasiada frecuencia esa dependencia de un proveedor es un secuestro voluntario animado por intenciones distintas a las del interés público. Que no sé si es el caso, pero podría serlo. Por si acaso, para la próxima mejor leer la guía.

Juan Carlos Melián | Melián Abogados




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Licenciado en Derecho, Abogado colegiado en el ICATF, Especialista en Derecho Administrativo, Contratación Pública, Propiedad Intelectual y Derecho del Entretenimiento. Cuenta con una dilatada experiencia de más de 25 años en el ejercicio profesional, principalmente en la consultoría de entidades del sector público autonómico y local y de diferentes medios de comunicación. Desarrolla su actividad como socio director del área de derecho Administrativo en el bufete “Melián Abogados”, establecido en las Islas Canarias. Puedes seguirlo en Twitter, Linkedin o Facebook. También puedes localizarlo en Skype en la cuenta: juancarlosmelian1 o por su nombre.
9 comentarios
    • J. Carlos Melián
      J. Carlos Melián Dice:

      Estimado Luis:

      Efectivamente, con fundamento en la vulneración del principio de neutralidad tecnológica se podría fundamentar una solicitud en tal sentido. De facto Ramón Ramón Sánchez así lo hizo, según cuenta en su blog. Creo que efectivamente ese sería el argumento legal. La cuestión es que frente a la inacción o la negativa de la administración a la que se solicitara la eliminación de enlaces y logos contrarios a tal principio, la única vía útil para lograr la efectividad del principio sería la jurisdicción contenciosa. El problema es que con excesiva frecuencia la administración condena injustamente a los administrados a acudir a la justicia para hacer sus derechos, aprovechándose no sólo de su demora sino de que, —en definitiva—, acudir a la jurisdicción contenciosa tiene una coste añadido.

      Un Saludo,
      Juan Carlos Melián
      (Especialista en Derecho Administrativo y Propiedad Intelectual)

  1. Luis
    Luis Dice:

    Hola:
    Sí el enlace era simplemente una busqueda en el BOE, en el apartado de anuncios, con el término de búsqueda “Microsoft”. Siento no haber revisado el enlace.
    Saludos

    • J. Carlos Melián
      J. Carlos Melián Dice:

      Estimado Luis:

      Sí, sospecho que todo sigue igual. Aunque no pude ver el enlace al que me remites, hice una búsqueda del término “Microsoft” en el título de la contratación y es asombrosa la cantidad de licitaciones cuyo planteamiento, a priori, es contrario a la norma.

      Muchas gracias por tu comentario y por seguir nuestro blog.
      Juan Carlos Melián
      (Especialista en Derecho Administrativo y Propiedad Intelectual)

    • J. Carlos Melián
      J. Carlos Melián Dice:

      Estimado Luis:

      Muchas gracias por el enlace. Contiene información y links muy interesantes. Creo que el supuesto que planteas es un evidente “secuestro” tecnológico voluntario e injustificado. Es frecuente ver cómo se difunde gratuitamente en páginas oficiales el logo de Acrobat. El PDF (Portable Document Format, formato de documento portátil), es un formato muy popular para difundir documentos pero no exclusivo de Adobe Acrobat que fue quien lo desarrolló. Al ser un estándar abierto hay alternativas menos pesadas y mejores (http://pdfreaders.org/).

      Un Saludo,
      Juan Carlos Melián
      (Especialista en Derecho Administrativo y Propiedad Intelectual)

  2. Manuel Negrín
    Manuel Negrín Dice:

    Como bien dice el refrán: “Quien hizo la ley, hizo la trampa”. ¿Se deriva, entonces, que en el Gobierno de Canarias hay algún o algunos “tramposos”?

    • Juan Carlos Melián
      Juan Carlos Melián Dice:

      Estimado Manuel:

      La utilización de especificaciones técnicas en el pliego de prescripciones técnicas, en los contratos del sector público, refiriéndolas a por ejemplo una marca para así estrechar el número de posibles licitantes o simplemente limitándolo sólo a uno, no es exclusivo de Canarias. Esto está en el manual de malas prácticas que en general comparten las administraciones públicas. Tanto es así que el legislador ha contemplado su prohibición expresa. Prohibición a la que según lo visto no suele hacerse caso. Tampoco en eso nuestra Administración es original.

      Un Saludo y muchas gracias por la participación,
      Juan Carlos Melián
      (Especialista en Derecho Administrativo y Propiedad Intelectual)

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