Consultas preliminares del mercado | Melián Abogados

Las consultas preliminares del mercado de la nueva Ley de Contratos del Sector Público

Playas de la contratación pública | Melián Abogados

La reciente LCSP (Ley de Contratos del Sector Público), trasponiendo la nueva Directiva clásica de contratos1Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE Texto pertinente a efectos del EEE., incorpora la regulación de las consultas preliminares del mercado “con la finalidad de preparar correctamente la licitación e informar a los operadores económicos acerca de los planes de contratación del órgano correspondiente y de los requisitos que exigirá para concurrir al procedimiento”.

Así, los poderes adjudicadores podrán, por ejemplo, solicitar o aceptar el asesoramiento de expertos o autoridades independientes o de participantes en el mercado, que podrá utilizarse en la planificación y el desarrollo del procedimiento de contratación, siempre que dicho asesoramiento no tenga por efecto falsear la competencia y no dé lugar a vulneraciones de los principios de no discriminación y transparencia.

La Transparencia

El principio de transparencia, que constituye el corolario del principio de igualdad, tiene esencialmente por objeto garantizar que no exista riesgo de favoritismo y arbitrariedad por parte de la entidad adjudicadora.

El principio de transparencia tiene esencialmente por objeto garantizar que no exista riesgo de favoritismo y arbitrariedad por parte de la entidad adjudicadora. Clic para tuitear

Exige que todas las condiciones y modalidades del procedimiento de licitación estén formuladas de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones. Con el objetivo de que, por una parte, todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan comprender su alcance exacto e interpretarlas de la misma forma y, por otra parte, la entidad adjudicadora pueda comprobar efectivamente que las ofertas presentadas por los licitadores responden a los criterios aplicables al contrato de que se trate (STJUE de 16 de septiembre de 2013).

Así, el principio de Transparencia se proyecta sobre las consultas preliminares del mercado, por un lado, como mecanismo a través de cuyo resultado se promueve la claridad, precisión y univocidad de las determinaciones de la futura licitación.

Por otro lado, que las consultas preliminares puedan ser útiles al principio de transparencia según hemos apuntado, dependerá de que las mismas sean por sí mismas y se realicen de forma transparente, lo que se logra principalmente a través de la publicidad de la consulta y la de sus resultados, predeterminando en la ley el contenido mínimo de lo que ha de ser objeto de publicidad y la incorporación del informe de resultado dentro del expediente de contratación, con reserva siempre del principio de confidencialidad.

En la práctica estas consultas siempre se habían hecho en relación con los contratos públicos, pero en la sombra y de manera discreta. Normalmente con clara infracción de los principios de transparencia y dando por lo tanto al operador consultado cierta ventaja respecto del resto de cara a la licitación que se preparaba.

Hasta ahora las consultas preliminares del mercado siempre se habían hecho en relación con los contratos públicos, pero en la sombra y de manera discreta. Clic para tuitear

Se trata ahora de hacerlo, pero de una manera ordenada, transparente y con ciertas prevenciones para evitar que del proceso de consultas resulte vulnerado el principio de igualdad de trato.

La utilidad de las consultas preliminares del mercado

La realización de estas consultas es absolutamente recomendable en relación con contratos de alguna complejidad que requieran cierto nivel de preparación. En cualquier caso estas consultas tienen utilidades evidentes que hemos tratado de sintetizar en el siguiente gráfico:

Árbol de Virtudes | Melián Abogados

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Esta utilidad de las consultas preliminares del mercado resulta más evidente cuando hablamos de Compra Pública Innovadora. En palabras de Javier Vázquez Mantilla2Las consultas preliminares, una solución necesaria. Disponible en su blog., haciendo referencia a distintas formas de comprar innovación:

“…Y ello se acrecienta cuando estamos ante CPI (compra pública innovadora) …donde a veces se desconoce exactamente el nivel TRL en que nos encontramos y al que queremos llegar o alcanzar, cómo definir los hitos de una compra precomercial (PCP: link informativo PCP), las implicaciones respecto de la propiedad intelectual o lo que es peor cuáles serán los requisitos funcionales que habilitarán para comprar el producto desarrollado en una Asociación para la Innovación.”3En el programa de trabajo 2018-2020 de la iniciativa Horizon 2020 se utilizan para medir el nivel de desarrollo de la tecnología, los (Technology readiness levels, en acrónimo, TRL). Estos indicadores servirán como apoyo para definir requerimientos de I+D y el tipo de compra pública innovadora ...continuar

Así, es en el ámbito de la compra pública de innovación donde se hace tanto más necesario reconocer expresamente esta posibilidad recogida en el artículo 115 de la nueva LCSP.

Los contras

Como todo en esta vida, no sólo hay virtudes. El uso de esta figura tiene como contrapartida su coste, el tiempo que en el mismo ha de emplearse para que los resultados sean óptimos y cierto nivel de complejidad que requiere un equipo de soporte interno y externo que permita tener a punto los procedimientos y las herramientas para las consultas, sea capaz de garantizar la transparencia e igualdad de trato y logre una participación suficiente para logar los objeticos de la consulta.

El uso de las consultas preliminares del mercado tienen como contrapartida su elevado coste; tiempo, soporte interno o externo y herramientas. Clic para tuitear

En mi opinión, este artículo de la nueva LCSP tiene una redacción un tanto desafortunada y algo desordenada.

En primer lugar, adolece de un vicio que en general adorna a la LCSP en su conjunto revelando un claro espíritu reglamentista. Se aleja de la sencillez con la que se expresa el artículo 40 de la Directiva 2014/14/UE, que traspone:

Consultas preliminares del mercado. Antes de iniciar un procedimiento de contratación, los poderes adjudicadores podrán realizar consultas del mercado con vistas a preparar la contratación e informar a los operadores económicos acerca de sus planes y sus requisitos de contratación.

Para ello, los poderes adjudicadores podrán, por ejemplo, solicitar o aceptar el asesoramiento de expertos o autoridades independientes o de participantes en el mercado, que podrá utilizarse en la planificación y el desarrollo del procedimiento de contratación, siempre que dicho asesoramiento no tenga por efecto falsear la competencia y no dé lugar a vulneraciones de los principios de no discriminación y transparencia.”

Este artículo se complementa con el artículo 41 de la misma Directiva en el que obliga al poder adjudicador a tomar las medidas adecuadas para garantizar que la participación de cualquier operador en la preparación del contrato no falsee la competencia, incluida su exclusión si su participación vulnera el principio de igualdad de trato, aunque antes de proceder a dicha exclusión, se dará a los candidatos o licitadores la oportunidad de demostrar que su participación en la preparación del procedimiento de contratación no puede falsear la competencia.

El poder adjudicador tomará las medidas adecuadas para garantizar que la participación de cualquier operador en la preparación del contrato no falsee la competencia Clic para tuitear

En segundo lugar, porque su contenido se desajusta con lo dispuesto en el artículo 70 LCSP, que trasponiendo el artículo 41 de la Directiva referido, precisamente trata el supuesto de la participación en la licitación de las empresas que hubieran participado previamente en la elaboración de las especificaciones técnicas o de los documentos preparatorios del contrato o hubieran asesorado al órgano de contratación durante la preparación del procedimiento de contratación; disponiendo que “el órgano de contratación tomará las medidas adecuadas para garantizar que, no falsee la competencia”. Entre esas medidas podrá establecerse:

  1. La exclusión de la empresa o sus entidades vinculadas, siempre con audiencia previa a fin de que puedan justificar que, “su participación en la fase preparatoria no puede tener el efecto de falsear la competencia o de dispensarle un trato privilegiado con respecto al resto de las empresas licitadoras”;
  2. La de la comunicación a los demás candidatos o licitadores de la información intercambiada en el marco de la participación en la preparación del procedimiento de contratación o como resultado de ella,
  3. El establecimiento de plazos adecuados para la presentación de ofertas”.

Prueba todo ello de una evidente desconfianza de nuestro legislador en relación con la figura de las consultas preliminares. Que se pone de manifiesto también cuando con relación al informe del resultado de la consulta determina que “estará sujeto a las mismas obligaciones de publicidad que los pliegos de condiciones, publicándose en todo caso en el perfil del contratante del órgano de contratación”. El legislador no ha querido dejar margen o atisbo alguno de duda, respecto a la publicidad y por ende en relación con la transparencia del resultado de la consulta.

En tercer lugar, como decíamos, algunas cuestiones tal cual están planteadas ofrecen dudas y pueden llegar a mermar la utilidad práctica de este mecanismo. A este respecto, la redacción del precepto no me parece un modelo de claridad. Todo lo contrario, probablemente porque sea una “obra a varias manos”. Para corroborarlo sólo basta su lectura.

Como botón de muestra, el penúltimo párrafo relativo a la confidencialidad de este tipo de procesos, que se expresa en términos absolutos:

“En ningún caso durante el proceso de consultas al que se refiere el presente artículo, el órgano de contratación podrá revelar a los participantes en el mismo las soluciones propuestas por los otros participantes, siendo las mismas solo conocidas íntegramente por aquel”;

y que tiene sentido únicamente en aquellos supuestos de consultas preliminares en los que realmente se ponen de manifiesto cuestiones que por su propia esencia deben ser tratadas confidencialmente, normalmente vinculados secretos técnicos o comerciales, a los aspectos confidenciales de las ofertas y a cualesquiera otras informaciones cuyo contenido pueda ser utilizado para falsear la competencia, ya sea en ese procedimiento de licitación o en otros posteriores, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 133 LCSP, pero no en todos los casos.

También, ciertamente, como me apunta Javier Vázquez Mantilla, resulta extraño que el 115 LCSP comience diciendo: “1. Los órganos de contratación podrán realizar estudios de mercado y dirigir consultas a los operadores económicos que estuvieran activos en el mismo…” Para que un poco más adelante se contemple la consulta a los operadores activos del mercado como una opción excepcional: “…los órganos de contratación podrán valerse del asesoramiento de terceros, que podrán ser expertos o autoridades independientes, colegios profesionales, o, incluso, con carácter excepcional operadores económicos activos en el mercado.”; Cuando resulta que difícilmente nadie puede tener mejor conocimiento de determinado mercado que sus propios operadores activos.

Entrando, además, en cierta contradicción con lo dispuesto en el artículo 70 LCSP, que precisamente trata el supuesto de la participación en la licitación de las empresas que hubieran participado previamente en la elaboración de las especificaciones técnicas o de los documentos preparatorios del contrato o hubieran asesorado al órgano de contratación durante la preparación del procedimiento de contratación, tal y como dijimos anteriormente.

Consejo final e infografía

Naturalmente, para optimizar las oportunidades que ofrece una consulta preliminar del mercado y garantizar su éxito es preciso actuar de forma metodológica y programada. Por descontado, el cómo hacerlo dependerá en gran medida del objeto de la consulta en cada caso.

Como mínimo habría que resolver primero ciertas preguntas. Una referencia válida se puede encontrar en la página 19 de la Guía para autoridades públicas sobre la Contratación Pública de Innovación.

Al margen de lo señalado, hemos desgranado el citado artículo en diversas preguntas y las respuestas que del texto del mencionado precepto pueden extraerse en la siguiente infografía:

Consultas preliminares del mercado | Melián Abogados

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Licenciado en Derecho, Abogado colegiado en el ICATF, Especialista en Derecho Administrativo, Contratación Pública, Propiedad Intelectual y Derecho del Entretenimiento. Cuenta con una dilatada experiencia de más de 25 años en el ejercicio profesional, principalmente en la consultoría de entidades del sector público autonómico y local y de diferentes medios de comunicación. Desarrolla su actividad como socio director del área de derecho Administrativo en el bufete “Melián Abogados”, establecido en las Islas Canarias. Puedes seguirlo en Twitter, Linkedin o Facebook. También puedes localizarlo en Skype en la cuenta: juancarlosmelian1 o por su nombre.

Notas   [ + ]

1. Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE Texto pertinente a efectos del EEE.
2. Las consultas preliminares, una solución necesaria. Disponible en su blog.
3. En el programa de trabajo 2018-2020 de la iniciativa Horizon 2020 se utilizan para medir el nivel de desarrollo de la tecnología, los (Technology readiness levels, en acrónimo, TRL). Estos indicadores servirán como apoyo para definir requerimientos de I+D y el tipo de compra pública innovadora asociada.