Crisis Coronavirus: El compromiso de salvaguarda del empleo en los ERTE

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Nos resultará complicado asimilar que ha cambiado el escenario y también la obra, así de repente. Como muchos de mis compañeros y compañeras nos hemos tenido que sumergir en la vorágine de los ERTE¹Expediente de Regulación Temporal de Empleo, de los sectores esenciales y permisos retribuidos recuperables, de las vacaciones anticipadas y del trabajo a distancia; de las medidas de prevención de riesgos laborales y del derecho a la adaptación del horario y reducción de jornada.

Que escenario… y en esta sucesión de Reales Decretos-Leyes, instrucciones y resoluciones se suceden también las dudas, que no han sido pocas. Una de ellas ha sido el compromiso de mantenimiento de empleo asumido por las empresas que han tramitado los expedientes de regulación temporal de empleo como consecuencia del COVID-19. 

Últimas disposiciones normativas

La disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, recoge esta cláusula de salvaguarda del empleo:

<<las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el presente Real Decreto-Ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad.>>

Real Decreto-Ley 9/2020

Con posterioridad al Real Decreto-Ley 8/2020 se dictaron dos normas más que se traen a colación:

Real Decreto-Ley 9/2020, 27 de marzo por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19 con su artículo 2 y artículo 5.

Artículo 2. Medidas extraordinarias para la protección del empleo

<< La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido.>>

Es decir, no se podrá alegar ninguna de las causas vinculadas con la pérdida de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, para justificar extinciones de contratos o despidos, pues esas causas tienen carácter coyuntural —temporal—, y no estructural. El efecto entendemos que sería la declaración de improcedencia del despido.

Artículo 5. Interrupción del cómputo de la duración máxima de los contratos temporales

<<La suspensión de los contratos temporales, incluidos los formativos, de relevo e interinidad, por las causas previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, supondrá la interrupción del cómputo, tanto de la duración de estos contratos, como de los periodos de referencia equivalentes al periodo suspendido, en cada una de estas modalidades contractuales, respecto de las personas trabajadoras afectadas por estas.>>

Se entiende interrumpida tanto la duración de los contratos, como los periodos de referencia de los contratos temporales incluidos en un ERTE suspensivo por causa de fuerza mayor o por causa económica, técnica, organizativa o de producción. Se aplica, única y exclusivamente, a los contratos temporales que hayan sido suspendidos, por tanto, no quedan interrumpidos aquellos contratos temporales afectados por una reducción de jornada.

Real Decreto-Ley 11/2020

Y como última referencia, también hay que hacer alusión a otra norma que se ha dictado al respecto y que parece ayudar a interpretar la cláusula de salvaguarda del empleo. Hablamos de la disposición adicional decimocuarta del Real Decreto-Ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19.

Disposición adicional decimocuarta

Aplicación de la Disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, a las empresas de los sectores de las artes escénicas, musicales y del cinematográfico y audiovisual.

«El compromiso del mantenimiento del empleo establecido en la disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, se valorará en atención a las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo o una relación directa con eventos o espectáculos concretos, como sucede, entre otros, en el ámbito de las artes escénicas, musicales, cinematográfico y audiovisual. En particular, en el caso de contratos temporales el compromiso de mantenimiento del empleo no se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación”. En todo caso, las medidas previstas en los artículos 22 a 28 de Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, resultarán de aplicación a todas las personas trabajadoras, con independencia de la duración determinada o indefinida de sus contratos.»

Si bien en el encabezado de la disposición adicional se refiere a las empresas de los sectores de las artes escénicas, musicales y del cinematográfico y audiovisual, lo cual ha generado dudas interpretativas sobre su alcance, nos decantamos por entender que es de aplicación general a todas las empresas y sectores de actividad, aludiendo a las empresas de las artes escénicas y demás mencionadas en el encabezado como un ejemplo de actividad con alta estacionalidad o variabilidad del empleo.

En la propia exposición de motivos, así como en la redacción de la disposición adicional, se recoge expresiones como:

“teniendo en cuenta las características y circunstancias (..) del sector correspondiente atendiendo en especial a la estacionalidad o variabilidad del empleo, así como su correspondencia con eventos concretos, acontecimientos u otras especificidades sectoriales como las de, por ejemplo, las artes escénicas, musicales y del cinematográfico y audiovisual(..)

Cláusula de salvaguarda del empleo

Llegados a este punto, y una vez expuesta las disposiciones que se han dictado en estas últimas semanas a raíz del impacto del COVID-19 y de la declaración del estado de alarma, no somos pocos los que advertimos las dudas que nos genera la interpretación de la cláusula de salvaguarda del empleo y, por tanto, del riesgo para las empresas que habiendo adquirido en ERTE la bonificación en cotizaciones a la seguridad social a cambio del compromiso de mantenimiento del empleo, procedan a extinciones de contratos o a despidos que puedan entenderse como incumplimientos de esta cláusula de mantenimiento de empleo —ya en un futuro veremos el criterio de la administración—.

Efectos del incumplimiento de la cláusula

Y ojo, porque tampoco se recoge en la norma de forma expresa cuáles serán los efectos del incumplimiento de la cláusula ¿devolución de las cuotas de seguridad social exoneradas, de las prestaciones de desempleo? y ¿de toda la plantilla incluida en el ERTE, o de aquellos contratos que no se hayan mantenido durante los 6 meses comprometidos?

Esta última cuestión no es objeto de análisis, así que debemos retomar el tema sobre la duda que se nos ha planteado:

¿El compromiso de salvaguarda del empleo hace referencia al mantenimiento del mismo número de personas trabajadoras en plantilla con relación laboral indefinida y de duración determinada al momento de aplicar el ERTE?

Interpretación

Nuestra interpretación es la siguiente, si bien antes de plantearla es necesario hacer dos puntualizaciones:

1. la cláusula de mantenimiento de plantilla se aplica a todos los contratos, temporales o indefinidos, vigentes a la fecha de aplicar el ERTE, hayan sido o no incluidos los contratos en el ERTE.

   Hay que recordar (artículo 2 del RD-Ley 9/2020) que no cabe la extinción de contratos ni el despido por causa del COVID-19, y esto se aplica también a los contratos indefinidos.

2. respecto a los contratos temporales, partimos de que la causa de temporalidad es lícita, de manera que la disposición adicional decimocuarta del RD-Ley 11/2020 lo que viene a “aclarar” es que no se incumple el compromiso de mantenimiento cuando se extingue lícitamente:

«por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación»

de modo que quedan al fuera y sí computarían para determinar el mantenimiento de plantilla aquellas extinciones de los contratos temporales celebrados en fraude de ley (tienen la condición de fijos de plantilla) y aquellos otros que se extingan antes del término convenido o de la finalización de la obra o servicio, pues, tanto en un caso como en otro, podríamos estar hablando de un despido improcedente.

Mantenimiento del mismo número de trabajadores

Bien, dicho esto, y volviendo a la pregunta que nos planteamos respecto al mantenimiento del mismo número de personas trabajadoras al momento de aplicar el ERTE, el problema está en que la norma no regula nada al respecto, ni fija una fórmula para el cálculo ni remite a ninguna norma al respecto (como sí se ha hecho en otras ocasiones, por ejemplo, al establecer una tarifa plana de cotización en el Real Decreto-ley 3/2014, de 28 de febrero, de medidas urgentes para el fomento del empleo y la contratación indefinida —eso sí, no exenta de controversia la interpretación del mantenimiento del nivel de empleo indefinido—; y al establecer bonificaciones para la contratación indefinida en la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social²Artículo 8.4. Para beneficiarse de lo previsto en este artículo, las empresas deberán cumplir los siguientes requisitos: Hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y de Seguridad Social, tanto en la fecha de efectos del alta de los trabajadores como durante la aplicación del beneficio correspondiente. Si durante el período de bonificación o reducción existiese un incumplimiento, total o parcial, de dichas obligaciones en plazo reglamentario, se producirá … Continuar leyendo

Interpretación

Nuestra interpretación, lógicamente sin ninguna ambición más allá que aportar nuestra opinión al respecto, es la siguiente:

1. Respecto a los contratos indefinidos, la norma parece estar haciendo referencia a la obligación de mantenimiento del mismo número de personas con contrato indefinido, si bien —aunque sin entender muy bien porque no existe la debida correlación-, en la exposición de motivos (no en la propia disposición adicional decimocuarta) se recoge que “el compromiso no se entenderá incumplido cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora”.
2. Respecto a los contratos temporales dependerá de cada contrato, de su objeto, naturaleza y causa.

2.1. Los contratos temporales (insistimos, con causa lícita) vigentes en el momento de iniciar el ERTE y que llega la fecha de vencimiento antes de la tramitación de este, el criterio mayoritario es no incluirlos, y por tanto no proceder a la suspensión de los contratos, en tanto en cuanto concurra válida causa para la extinción del contrato temporal por aplicación del artículo 49.1.c) ET.

2.2.- Los contratos temporales vigentes en el momento de iniciar el ERTE y que llega su fecha de vencimiento estando incluidos en el ERTE, lo que procede es analizar cada modalidad contractual con una interpretación conjunta de la disposición adicional decimocuarta del RD 11/2020, así como del artículo 5 del RD-Ley 9/2020.

La respuesta, desde luego, no es nada pacífica y da lugar a distintas soluciones. Recordemos que los contratos temporales suspendidos en el ERTE, incluidos los formativos y de los de interinidad, verán interrumpida su duración, tal como recoge el artículo 5 del RD-Ley 9/2020, por lo que solo cabe su extinción por “expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación“.

2.2.1. En el caso de los contratos temporales para obra o servicio determinado, cabe su extinción por expiración de la obra o servicio que constituye su objeto. Es decir, si en el momento de la extinción del contrato temporal realmente no ha finalizado la obra o servicio, entonces no cabe su extinción porque subsiste la causa de temporalidad. Si la obra o servicio ha finalizado, la causa de la temporalidad desaparece y es conforme a derecho la extinción del contrato.

2.2.2. Lo mismo ocurre en el caso de un contrato de interinidad, teniendo en cuenta que la causa de finalización, que en este caso sería la reincorporación del sustituido, opera al margen del COVID. O sea, llegada la fecha de incorporación de la persona trabajadora sustituida, se extingue el contrato de interinidad.

2.2.3.- Por último, respecto a los contratos eventuales, si se procede a la finalización del contrato llegada la fecha prevista de finalización, cuando su causa y razón de ser no continúa vigente a las fechas de dicha finalización, cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación, puede entenderse conforme a derecho en la línea marcada por la disposición adicional decimocuarta del RD-L 11/2020 si se trata de una empresa con “una alta variabilidad o estacionalidad del empleo”.

Nos hemos encontrado con otras tantas opiniones en sentido contrario, que entienden que esta modalidad de contrato no debe extinguirse en la fecha prevista, sino que prorrogarse por el mismo periodo que haya permanecido suspendido en el ERTE.