Servicio de Atención al Cliente | Melián Abogados

Servicio de Atención al Cliente de Telefonía, Cobro de Gestiones

Sorprendida me quedé con la noticia que leí hace unos días, tanto que no pude evitar dedicarle unas líneas a fin de realizar un análisis de la misma desde una perspectiva legal. Una de las compañías puntales de telecomunicaciones en España comunicaba que en cuestión de días comenzaría a cobrar 2,5 euros (impuestos incluidos) a todos sus clientes por cada gestión realizada a través del Servicio de Atención al Cliente.

Principales consultas del servicio de atención al cliente

Conocer el periodo de permanencia, solicitar un duplicado de la factura mensual o incluso, realizar un cambio de cuenta bancaria o dirección de facturación ya no sería gratuito y se facturaría. La compañía justifica esa nueva política de cobro en un intento de “fomentar los canales alternativos” como internet o su propia aplicación móvil, obligando a todos sus clientes a utilizar estos medios si no quieren pagar el coste del servicio. ¡Mira tú por dónde!

Algunas compañías pretender cobrar por las gestiones del servicio de atención al cliente Clic para tuitear

Derechos del usuario

Un minuto, de reloj, para abrir el texto legal que regula los derechos del usuario de los servicios de comunicaciones electrónicas, concretamente me refiero al Real Decreto 899/2009, de 22 de mayo. Esta normativa viene a desarrollar a su vez el artículo 38 de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones, y dispone en su artículo 26.2 lo siguiente:

“El servicio de atención al cliente del operador, de carácter gratuito, deberá prestarse de manera tal que el usuario final tenga constancia de las reclamaciones, quejas y, en general, de todas las gestiones con incidencia contractual que realice el abonado”

Parece que la decisión adoptada por la operadora omite las consideraciones previstas tanto en la normativa específica como en la de protección de consumidores y usuarios de la que tanto hablamos últimamente. El Real Decreto 1/2007 dispone en su artículo 21 que:

“si tales servicios de información o atención al cliente utilizan la atención telefónica o electrónica para llevar a cabo sus funciones, deberán garantizar una atención personal directa más allá de la posibilidad de utilizar complementariamente otro medios técnicos a su alcance”.

¿Y ahora qué?

La compañía decide aplicar la tarifa, comienza a “hacer caja” y mientras tanto los abonados tendrán que esperar a que la Dirección General de Consumo de la Comunidad de Madrid resuelva la denuncia interpuesta por dos asociaciones de consumidores distintas. Nuestro consejo, reclamar.

Son dos los puntos fundamentales que permiten fundamentar nuestra reclamación como abonado: La obligación de prestar una atención personal directa y el ofrecimiento del servicio con carácter gratuito.

Cobrar por las gestiones del servicio de atención podría ser motivo de resolución del contrato. Clic para tuitear

Opinión

A nuestro juicio la medida adoptada por la compañía es abusiva y no se ajusta a las prescripciones legales expuestas. Además, resulta claramente discriminatoria para personas de avanzada edad o con cierta discapacidad. Entendemos que dicha reclamación se encuentra amparada legalmente y resulta viable exigir la devolución de las cantidades facturadas por la compañía telefónica, debiendo abstenerse ésta de efectuar nuevos cargos por gestión de servicios en un futuro. Incluso podríamos hablar de un motivo de resolución del contrato sin penalización, lo que permitiría al consumidor optar a un cambio de compañía.

Serventía y Servidumbre de Paso | Melián Abogados

Serventía, Diferencias con la Servidumbre de Paso

La serventía es una institución consuetudinaria (habitual) vigente en las Islas Canarias y el algunos otros territorios, de tal forma que está reconocida en el derecho civil de Galicia y en el derecho foral Navarro, y que viene definida por la Real Academia como “camino que pasa por terrenos de propiedad particular, y que utilizan los habitantes de otras fincas para comunicarse con los públicos”.

Valor jurídico de la serventía

Institución distinta de la servidumbre propiamente dicha, dotada de un valor jurídico del que carece la serventía, que sólo se refiere a camino privado, sin requerir la existencia de un predio dominante y sirviente, consustanciales a la servidumbre y que al hallarse constituida sobre terrenos de la propiedad particular de cada uno de los colindantes, éstos tienen el derecho de usar, disfrutar y poseer en común, a los efectos de paso, sin que sea concebible el derecho individual a pedir su extinción.

La serventía carece de valor jurídico, sólo se refiere a camino privado. Clic para tuitear

Lo público y lo privado

Las sentencias del Tribunal Supremo de 10 junio de 1985 y 14 mayo de 1993, y la 22 julio de 1994 del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, diferencian entre servidumbre y serventía y dejan claro que nada tiene que ver esta última con un camino público, pues más bien lo excluye. De ellas se desprende que la serventía es un camino que pasa por terrenos de propiedad particular y que utilizan los habitantes de otras fincas para comunicarse con los públicos. La serventía sólo se refiere a camino privado al servicio común de los propietarios colindantes, sin requerir la existencia de un predio dominante y otro sirviente, consustanciales a la servidumbre, y que al hallarse constituida sobre terrenos de la propiedad particular de cada uno de los colindantes, éstos tienen el derecho de usar, disfrutar y poseer en común, a los efectos de paso, sin que sea concebible el derecho individual a pedir su extinción.

Coincidencias

La servidumbre de paso y la serventía coinciden en que ambas proporcionan a sus titulares el paso hacia sus propiedades, discurriendo por otras que no les pertenecen, pero así como la servidumbre ocupa un terreno perteneciente en propiedad exclusiva al dueño de la finca sobre la que discurre, que resulta de esa manera gravada con ese derecho real, el terreno ocupado por la serventía no tiene esa vinculación exclusiva con la finca o fincas que le sean colindantes, por uno o por ambos lados, como parte de las mismas, sino que pertenece en común a todos los usuarios del paso, de forma indivisible y no modificable por voluntad de uno solo de ellos, comunidad cuyo origen se asienta en la cesión por todos aquéllos de los terrenos afectados o en las compensaciones que convengan, y esta situación no parece que pueda subsumirse en el supuesto contemplado por el art. 545 del Código Civil, puesto que éste otorga el derecho a modificar el trazado del paso al dueño del predio sirviente, situación en que, según se ha expresado, no se encuentran los usuarios de una serventía.

La serventía pertenece en común a todos lo usuarios del paso. Clic para tuitear

Hay que tener en cuenta que la serventía es una institución consuetudinaria que se mantiene y se respeta como algo presente y aceptado por los colindantes. Es una institución que se define como presente, no como hecho histórico. Por lo que para acreditar su existencia hay que probar no si existió en un tiempo pasado, sino si existe ahora.

Derechos de Autor en la Industria de la Moda | Melián Abogados

Derechos de Autor en la Industria de la Moda. Problemática Actual

La moda es un sector que abarca un conjunto de actividades de naturaleza muy diversa: transformación de las materias naturales y artificiales, generación de hilos y tejidos, confección de ropa, calzado y accesorios, joyería, relojes y cosmética, diseño…, todas ellas necesariamente vinculadas a la creatividad y la innovación, lo que convierte al sector en su conjunto en uno de los más dinámicos y crecientes.

Datos económicos

Según los datos contenidos en el Informe “El Sector de la Moda en España: Retos y Desafíos”, impulsado por la Asociación de Creadores de Moda de España, los 27 países de la Unión Europea generan cada año 350.000 millones de dólares al sector (311.951 millones de euros), por encima de países como Estados Unidos o China. En global, el retail de moda factura 1,1 billones de dólares anualmente (0,9 billones de euros).

El sector de la moda en España en 2015 suponía el 2,8% del PIB Clic para tuitear

En España, según un Informe impulsado por modae.es y el CITYC (Centro de Información Textil y de la Confección), el sector de la moda a Diciembre de 2015 había incrementado su peso en nuestra economía representando ya el 2,8% del PIB español, porcentaje nada despreciable en un país volcado a los servicios y poco a la industria. A esas cifras ha de añadirse que representa ya el 4,3% de la tasa de empleo, y su valor añadido de la producción de la moda en España el 27,6% de la cifra de negocio.

Por último, y en relación con la balanza comercial, la industria de la moda representa el 8,4% de las exportaciones y el 8,9 % de las importaciones. No obstante lo anterior y pese a los excelentes datos de 2015, el Indicador del Comercio de Moda ha cerrado 2016 con un descenso del 2,2%, conforme a los datos de la Asociación del Comercio Textil y Complementos (Acotex) y que publicaba el portal de tendencias moda.es.

Derechos de autor y propiedad intelectual

La importancia económica que supone la moda y que hemos expresado en las líneas anteriores se sustenta en el valor creativo e innovador de la moda, en cuya dinámica constantemente cambiante se ven involucrados derechos de Propiedad Intelectual e Industrial que precisan ser necesariamente protegidos.

Precisamente es el mundo de la moda un excelente escaparate empresarial en el que pueden observarse la tensión entre los requisitos de protección del Derecho de Autor y los de la Propiedad Industrial, especialmente cuando hoy el uso de cámaras, teléfonos móviles, impresoras y escáneres 3D y plataformas comerciales por internet hacen posible fotografiar, reproducir y vender imitaciones en tiempo record. Incluso antes de que una colección se presente.

Por ejemplo, en un futuro inmediato es lógico pensar en un cambio radical en la forma de vender ropa. Ya no hará falta la existencia de multitud de prendas de distintas tallas. Las tallas desaparecerán, porque la ropa se venderá a medida. Un escáner corporal tomará las medidas exactas de nuestro cuerpo, que serán enviadas de forma automática al fabricante, que en muy poco tiempo nos hará llegar una pieza de ropa hecha a nuestra medida. Probablemente ni siquiera sea necesario enviar nuestras medidas al fabricante, porque la ropa se podrá imprimir en la impresora 3D de la tienda.

Volviendo a la actualidad y no al inmediato futuro, estas nuevas circunstancias tecnológicas y el fenómeno mismo de la globalización han alimentado un fenómeno que en la industria se ha dado en llamar “moda rápida” en el que los ciclos de creación-producción comercialización se han reducido a la mínima expresión y en el que, por ejemplo, las grandes firmas de venta textil en masa son capaces de captar las tendencias que se reflejan en las pasarelas de los grandes diseñadores de moda y en cierta medida fagocitar la evolución creativa que alimenta su propio negocio. La versión del original inunda el mercado, devalúa la creación original y sobrepasa al creador original y la firma que sustenta su actividad creativa.

Es preciso garantizar el nivel de protección necesario de los diseñadores sobre sus creaciones. Clic para tuitear

Sin las protecciones legales adecuadas, todo ese esfuerzo creativo, como hemos descrito, no acaba precisamente en manos de los creadores. Es preciso garantizar el nivel de protección necesario de los diseñadores sobre sus creaciones.

Normativa

Como probablemente ya has adivinado, el mundo de la moda –en lo que se refiere a los derechos de autor–, resulta ser terreno pantanoso. La Ley 20/2003 de 7 de julio de 2003 sobre Diseño Industrial, en su Disposición Adicional Décima, dice:

“La protección que se reconoce en esta ley al diseño industrial será independiente, acumulable y compatible con la que pueda derivarse de la propiedad intelectual cuando el diseño de que se trate presente en sí mismo el grado de creatividad y de originalidad necesario para ser protegido como obra artística según las normas que regulan la propiedad intelectual”.

Sentencia del Tribunal Supremo

Es ahí, en el cumplimiento de ese requisito de originalidad cuando la cosa empieza a flojear a la hora de proteger el diseño de moda reconociendo a sus creadores Derechos de Autor. Nuestro Tribunal Supremo en su sentencia de 27 se septiembre de 2012, tuvo ocasión de pronunciarse al respecto en los siguientes términos:

“Está expresamente admitida por el Ordenamiento de la Unión Europea la posibilidad de exigir para la tutela del diseño por derecho de autor, además de la novedad y la singularidad, cierto grado de “originalidad”.
Ello supuesto, el reconocimiento del haz de derechos característicos del derecho de autor -además de los referidos a la explotación de la obra, otros morales-, sin necesidad de registro, y durante el largo período de tiempo que fija la normativa de propiedad intelectual. Y alguno sin límite-, no puede proyectarse, sin más, a las formas nuevas -la novedad de creación estética a que se refieren las sentencias 1166/2001, de 4 de diciembre y 778/2010, de 24 de noviembre que aportan un valor añadido por el diseño al producto desde el punto de vista comercial, pero carecen de cierto nivel de originalidad o/y creatividad dentro de la libertad relativa que impone su aplicación a un objeto. Se trata de requisitos necesarios para ser protegidas como obra artística, de tal forma que a la “novedad” precisa para el modelo industrial se acumula la exigencia de un plus de creatividad.”

Salarios de Tramitación | Melián Abogados

Salarios de Tramitación, ¿Proceden en Caso de Despido Improcedente?

En un pleito por despido ya sabemos que el fallo contenido en la Sentencia determinará la procedencia, improcedencia o nulidad del despido. En el caso de despido nulo acordará la inmediata readmisión en el puesto de trabajo con el abono de los salarios de tramitación1Los salarios de tramitación se devengan desde la fecha del despido hasta la readmisión en el puesto de trabajo, compensándose las cantidades que en ese periodo haya podido percibir en concepto de prestaciones de la Seguridad Social, desempleo, las percibidas por un nuevo empleo (no se descontarán los ingresos que por pluriempleo o pluriactividad desempeña el trabajador antes del despido), y en el caso de despido improcedente el empresario debe optar –hay supuestos en los que es el trabajador el que puede ejercer la opción– por el abono de la indemnización o por la readmisión en el puesto de trabajo con el abono de los salarios de tramitación.

Despido improcedente

Poniéndonos en el escenario de un despido declarado improcedente, dos son los planteamientos para el empresario en este caso: debe ejercer en 5 días la opción por indemnizar o readmitir al trabajador –ya que en caso contrario se entiende que opta por la readmisión en la Empresa–, y el otro debe decidir si recurre o no la Sentencia, –lo que también debe anunciar en el plazo de 5 días–; y aquí debe valorar no solo la viabilidad del recurso sino la propia posibilidad de recurrir, ya que uno de los requisitos exigidos legalmente para recurrir es el de depositar en el Juzgado las cantidades de condena o su aseguramiento mediante aval2artículo 230 LJS 1. Cuando la sentencia impugnada hubiere condenado al pago de cantidad, será indispensable que el recurrente que no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita acredite, al anunciar el recurso de suplicación o al preparar el recurso de casación, haber consignado en la oportuna entidad de crédito y en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta a nombre del órgano jurisdiccional, la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito. En este último caso, el documento de aseguramiento quedará registrado y depositado en la oficina judicial. El secretario expedirá testimonio del mismo para su unión a autos, facilitando el oportuno recibo.En el caso de condena solidaria, la obligación de consignación o aseguramiento alcanzará a todos los condenados con tal carácter, salvo que la consignación o el aseguramiento, aunque efectuado solamente por alguno de los condenados, tuviera expresamente carácter solidario respecto de todos ellos para responder íntegramente de la condena que pudiera finalmente recaer frente a cualquiera de los mismos. Cuando la condena se haya efectuado por primera vez en la sentencia de suplicación, o se haya incrementado en la misma la cuantía previamente reconocida en la sentencia de instancia, la consignación o aseguramiento regulados en el presente artículo se efectuarán por primera vez, o se complementarán en la medida correspondiente, al preparar el recurso de casación”.

El requisito

Y no siempre se dispone por el empresario de las cantidades o del aval bancario, por lo que al no poder efectuar el depósito irremediablemente se encontrará con una sentencia firme que debe cumplir3artículo 230LJS 4. Si el recurrente no hubiere efectuado la consignación o aseguramiento de la cantidad objeto de condena en la forma prevenida en los apartados anteriores, incluidas las especialidades en materia de Seguridad Social, el juzgado o la Sala tendrán por no anunciado o por no preparado el recurso de suplicación o de casación, según proceda, y declararán la firmeza de la resolución mediante auto contra el que podrá recurrirse en queja ante la Sala que hubiera debido conocer del recurso..

Para poder recurrir hay que depositar o asegurar en el Juzgado las cantidades de condena. Clic para tuitear

Antecedentes del TSJC

Toda esta introducción viene al caso por lo siguiente: el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social de Santa Cruz de Tenerife, ha estado exigiendo que en las sentencias por despido improcedente, cuando el empresario ha optado por indemnizar al trabajador y procede a depositar las cantidades de condena para recurrir en Suplicación, se debe consignar no sólo el importe de la indemnización sino también el de los salarios de tramitación.

Sentencia sobre salarios de tramitación

Y decimos que venía exigiendo porque el Tribunal Constitucional, en sentencia de 17 de octubre de 2016, publicada en el BOE el pasado 25 de noviembre de 2016, ha otorgado el amparo a una Empresa que habiendo optado por la indemnización del trabajador consignó exclusivamente dicho importe, y no incluyó el correspondiente a salarios de tramitación.

En este supuesto concreto el Juzgado de lo Social tuvo por anunciado el recurso, y tras los trámites de formalización e impugnación correspondientes se remitieron los autos a la Sala de Lo Social del TSJC (Tribunal Superior de Justicia de Canarias), acordando ésta la devolución de los autos para que se procediera a la subsanación y consignación de los salarios de tramitación.

Tras recurrir la Empresa dicha decisión el iter procesal (historia procesal) finalizó con la declaración de firmeza de la sentencia de despido, al no tener por anunciado el recurso de Suplicación. Pues bien, recurrida en amparo por la Empresa, le dio la razón el Tribunal Constitucional al entender que exigir la consignación de los salarios de tramitación cuando el empresario ya ha optado por el abono de la indemnización no puede tener una finalidad cautelar para garantizar la ejecución de la sentencia, pues tras las reformas laborales del 2012 no se devengan salarios de tramitación al ejercer esta opción por el abono de la indemnización.

El importe de los salarios de tramitación en ocasiones supera con creces el de la indemnización. Clic para tuitear

Razonamiento del Tribunal Constitucional

Razona:

La exigencia de consignación de los salarios de tramitación podría tener una finalidad cautelar si el empresario pudiera modificar su opción una vez recaída la sentencia que resuelve el recurso de suplicación; o si esta sentencia, que -recordemos- resuelve el recurso interpuesto por el empresario contra la declaración de improcedencia del despido, pudiera declarar el despido nulo. Por lo que se refiere a la primera posibilidad -la modificación del sentido de su opción (….) cuando el empresario ha interpuesto el recurso no puede modificar el sentido de su opción. El párrafo segundo del apartado b) del art. 111 LJS (LA LEY 19110/2011), que prevé la posibilidad de que el empresario modifique el sentido de su opción, se refiere al supuesto de que el recurso haya sido interpuesto por el trabajador; en ese caso la sentencia puede elevar la cuantía de la indemnización de conformidad con lo solicitado. Por lo que se refiere a la segunda posibilidad -la declaración de nulidad del despido- hay que tener en cuenta que la pretensión del demandante en este proceso fue la declaración de improcedencia; de manera que el empresario recurre en suplicación para solicitar su procedencia. En consecuencia, la nulidad no podría ser apreciada de oficio por el órgano judicial (….) Por lo tanto, cuando el despido ha sido declarado improcedente con opción empresarial por la indemnización, con la consignación de dicha indemnización queda garantizada la ejecución de la sentencia, sin que haya razón alguna que justifique la necesidad de consignar también los salarios de tramitación. No haberlo entendido así ha conducido a una interpretación manifiestamente irrazonable de las normas sobre admisión del recurso de suplicación, incompatible con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos; lo que conlleva el otorgamiento del amparo solicitado, con la consiguiente nulidad de las resoluciones impugnadas para que se dicte una nueva que resulte respetuosa con el derecho fundamental vulnerado.”

Atendiendo a que no son pocos los casos en los que el importe a consignar en conceptos de salarios de tramitación supera con creces el de la indemnización, esta sentencia alivia la carga para recurrir con la que se encontraban las empresas en esta Provincia. No nos consta que se estuviera exigiendo por las Salas de lo Social de otros Tribunales Superiores de Justicia.

Notas   [ + ]

1.Los salarios de tramitación se devengan desde la fecha del despido hasta la readmisión en el puesto de trabajo, compensándose las cantidades que en ese periodo haya podido percibir en concepto de prestaciones de la Seguridad Social, desempleo, las percibidas por un nuevo empleo (no se descontarán los ingresos que por pluriempleo o pluriactividad desempeña el trabajador antes del despido)
2.artículo 230 LJS 1. Cuando la sentencia impugnada hubiere condenado al pago de cantidad, será indispensable que el recurrente que no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita acredite, al anunciar el recurso de suplicación o al preparar el recurso de casación, haber consignado en la oportuna entidad de crédito y en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta a nombre del órgano jurisdiccional, la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito. En este último caso, el documento de aseguramiento quedará registrado y depositado en la oficina judicial. El secretario expedirá testimonio del mismo para su unión a autos, facilitando el oportuno recibo.En el caso de condena solidaria, la obligación de consignación o aseguramiento alcanzará a todos los condenados con tal carácter, salvo que la consignación o el aseguramiento, aunque efectuado solamente por alguno de los condenados, tuviera expresamente carácter solidario respecto de todos ellos para responder íntegramente de la condena que pudiera finalmente recaer frente a cualquiera de los mismos. Cuando la condena se haya efectuado por primera vez en la sentencia de suplicación, o se haya incrementado en la misma la cuantía previamente reconocida en la sentencia de instancia, la consignación o aseguramiento regulados en el presente artículo se efectuarán por primera vez, o se complementarán en la medida correspondiente, al preparar el recurso de casación”
3.artículo 230LJS 4. Si el recurrente no hubiere efectuado la consignación o aseguramiento de la cantidad objeto de condena en la forma prevenida en los apartados anteriores, incluidas las especialidades en materia de Seguridad Social, el juzgado o la Sala tendrán por no anunciado o por no preparado el recurso de suplicación o de casación, según proceda, y declararán la firmeza de la resolución mediante auto contra el que podrá recurrirse en queja ante la Sala que hubiera debido conocer del recurso.
Igualdad de Partes | Melián Abogados

Límites del Derecho de Acceso a la Información Pública. La Igualdad de Partes y la tutela judicial efectiva

La presente reflexión en voz alta, no tiene vocación académica o científica alguna. Pretende simplemente abrir el debate en relación a la configuración de uno de los límites establecidos en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno. En concreto el relativo a la igualdad de partes y tutela judicial efectiva.

Igualdad de partes y tutela judicial efectiva

Al respecto, el artículo 14.1, apartado f), de la Ley de Transparencia determina que el derecho de acceso a la información pública podrá ser limitado cuando acceder a la información suponga un perjuicio para la igualdad de las partes en los procesos judiciales y la tutela judicial efectiva.

Conforme tiene declarado nuestro tribunal constitucional (STC 125/1995):

“la necesidad de que ambas partes concurran al proceso en régimen de igualdad, con igualdad de armas y medios procesales y con posibilidad de contradicción, constituye una garantía que integra el propio art. 24 C.E., en cuanto que, interpretado a la luz del art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, del art. 14 del Pacto de Nueva York, del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y del propio art. 14 C.E., reconoce el derecho a un proceso informado por el principio de igualdad entre las partes (SSTC 4/1982114/1989180/1991, entre otras)”.

Se trata, por lo tanto, de un principio eminentemente procesal, que en palabras del Tribunal Constitucional:

“alcanza su manifestación más básica en el hecho de que las partes puedan comparecer en el proceso “con igualdad de posibilidades y cargas y empleando la asistencia técnica y los medios de defensa adecuados, sin que una de las partes quede a tal efecto en mejor situación que la otra, salvo que ello obedeciera, excepcionalmente, a una justificación muy estricta”

Las partes tienen que comparecer en el proceso con igualdad de posibilidades y cargas. Clic para tuitear

¿Partes iguales?

Evidentemente el principio de igualdad de partes no implica que las mismas sean iguales: por ejemplo, no es lo mismo la Administración, que el ciudadano en el proceso contencioso administrativo, ni persiguen los mismos fines.

La Administración Pública, investida del poder del Estado, del privilegio de poder de crear, modificar o extinguir derechos por voluntad propia y a través de actos unilaterales, investida también de la ejecutoriedad de sus resoluciones y acción de oficio, de la inembargabilidad de sus bienes y de la presunción de legalidad de sus actos; acude al proceso contencioso administrativo de forma netamente desigual en sus relaciones jurídicas con el administrado.

Sin embargo, en las actuaciones decisivas del proceso deben tener las mismas oportunidades para defender sus pretensiones. Incumbe por lo tanto a la autoridad judicial, procurar la neutralidad, y en consecuencia, la igualdad de armas procesales entre las partes.

Aplicación del límite

No nos andaremos con rodeos. Desde nuestra perspectiva este límite está contemplado para su aplicación única y exclusivamente por el Poder Judicial y su administración, y no por cualquier sujeto que posea información pública.

Admitir la aplicación de este límite por la propia entidad del sector público a la que se le solicita una información, provoca efectivamente, no potencialmente, en el caso concreto, una privación o minoración sustancial del derecho de defensa y un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes en el proceso y crea indefensión.

Además, esta posibilidad pone sobre la mesa otra cuestión: ¿Se aplica sólo cuando el solicitante de información tenga un pleito con la entidad a la que solicita la información pública? Ese supuesto llevaría al absurdo de poner en peor situación al que tuviera en marcha un pleito con la entidad a la que solicita una información que al resto de ciudadanos. Bastando simplemente que un tercero solicitara la información, la obtuviera y se la entregara al que se le negaría el acceso a la información por tener un pleito en curso con la entidad informante.

¿Se aplicaría entonces respecto de cualquier información vinculada directamente a la existencia de un pleito o asunto con la administración, independientemente de la persona que solicite la información? Desde luego que la contestación a esta pregunta si es positiva nos lleva a un lugar de tinieblas absoluto por cuanto cualquier información pública en el poder de una entidad puede ser negada bajo la mera excusa de que puede ir contra el principio de igualdad de armas procesales y crearle indefensión. Es muy fácil vincular cualquier información pública en poder de una entidad a la existencia de cualquier proceso judicial independientemente de su naturaleza, en el que se halle envuelto una entidad. Esta vía, esta interpretación, nos devuelve con suma facilidad al cero de la transparencia en nuestro país.

Incumbe a la autoridad judicial procurar la neutralidad entre las partes. Clic para tuitear

Límites del convenio del Consejo de Europa

No debe olvidarse que respecto de los límites del Derecho de Acceso a la información pública nuestro legislador trasladó a la Ley de Transparencia, casi de forma literal los límites que contiene el Convenio del Consejo de Europa sobre acceso a los documentos públicos (Convenio 205).

Concretamente en su artículo 3.1) i) habla de “la igualdad de las partes en los procedimientos judiciales y la administración eficaz de la justicia” como límite o excepción al acceso a la información. El Profesor Emilio Guichot en su libro Transparencia y Acceso a la Información en el Derecho Europeo (2011, Cuadernos Universitarios de Derecho Administrativo), realiza un comentario a pie de página de esta excepción del Convenio 205 (véase pág.50 y también en la pág. 305) en el que parece abonar la postura que sostenemos: “No entran dentro de esta excepción, los documentos que no hayan sido elaborados en previsión de su uso ante una instancia judicial” Conclusión lógica según los argumentos que expresamos.

Ese límite del acceso a la información “cuando suponga un perjuicio para la igualdad de las partes en los procesos judiciales y la tutela judicial efectiva” que hace referencia a un principio de naturaleza exclusivamente procesal, el de igualdad de partes, aplicado no por el poder judicial y sus órganos –que es en quién se está pensando al establecer este límite–, sino por una de las partes interesadas en un proceso judicial respecto de la información que ella misma considera que le puede perjudicar, obrante en un expediente, da una ventaja evidente e injustificada a esa misma parte, contrariando el principio de igualdad de partes no sólo en el curso de un procedimiento judicial, en que la parte que impide al acceso a la información pública obtiene una posición de ventaja injustificada (como hemos señalado se trata de información pública) sino también impide al ciudadano acudir a la Jurisdicción o tomar la decisión de acudir o no a ella con todos los elementos de juicio necesarios en la medida que el sujeto obligado a dar la información se niega a darla por cuanto eso, que es información pública, le puede perjudicar a sus intereses en un pleito.

Tratándose de información pública, la aplicación de ese límite no debiera ser aplicada por el propio beneficiario de la denegación de dicho acceso, porque eso sí que es contrario al principio de igualdad de armas y crea indefensión. Tratándose de información pública, digo. También desde la perspectiva del derecho de los ciudadanos a una buena administración. La aplicación de este límite por la propia entidad interesada, es desde el punto de vista de la ética y la integridad pública, impresentable. Se trata –repetimos–, de información pública.

*Este artículo ha sido publicado en el número 3 de la RET (Revista Española de la Transparencia)

Vacaciones No Disfrutadas, Compensación Económica | Melián Abogados

Vacaciones No Disfrutadas; Solicitud de Compensación Económica

Un supuesto que se nos ha planteado y puede interesar a quién se encuentre en la misma situación. Se trata de un trabajador que tras un proceso de incapacidad temporal es declarado afecto de incapacidad permanente total causando baja en su empresa. Como ha permanecido de Incapacidad Temporal un largo periodo de tiempo hasta la declaración de incapacidad permanente no ha disfrutado de las vacaciones correspondientes a las dos últimas anualidades, por lo que consulta si puede reclamar a la Empresa su compensación económica.

Régimen legal de las vacaciones

Para no empezar la casa por el tejado, recuerdo someramente varias cuestiones sobre el régimen legal de las vacaciones a tener en cuenta:

  1. La obligatoriedad del disfrute de las vacaciones anuales retribuidas viene regulado en el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores, y su disfrute no puede ser sustituido por compensación económica (salvo que el contrato de trabajo se extinga antes de que el trabajador haya podido disfrutar de sus vacaciones, en cuyo caso sí cabe su compensación).
  2. Con carácter general las vacaciones se disfrutan dentro del año natural, no cabe su acumulación en años posteriores, por lo que al finalizar cada año caduca el derecho a su disfrute. Ahora bien, el mismo artículo 38 señala que si “el periodo de vacaciones fijado en el calendario laboral coincide con una incapacidad temporal derivada de embarazo, parto, lactancia natural o alguna de las suspensiones previstas en los apartados 4,5 y 7 del artículo 48 se tendrá derecho a disfrutar de las vacaciones en un periodo distinto tras la finalización de la suspensión del contrato, incluso aunque haya finalizado el año natural a que corresponden. Si la incapacidad temporal deriva de otras contingencias diferentes a las señaladas, el trabajador tendrá derecho a su disfrute siempre que no hayan transcurrido más de 18 meses a partir del final del año en que se hayan originado”.
  3. El derecho a las vacaciones anuales se genera, aunque el trabajador no haya prestado servicios efectivos en todo el año natural de referencia por haber permanecido en situación de incapacidad temporal. Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia de 20 Mayo 2014, Rec. 2201/2013: “en fin, la IT supone un supuesto de fuerza mayor que impide la prestación efectiva de servicios, pero ello no incide en los derechos del trabajador, salvo en el devengo salarial, tal y como resulta del art 45.2 del ET (LA LEY 1270/1995) , no constituyendo salario las vacaciones, aun siendo retribuidas, como claramente se infiere de su propia regulación normativa incardinada en la Sección Quinta del Capítulo II del Título I de dicho texto legal, relativa al tiempo de trabajo, frente a la Sección precedente (cuarta), referente a los salarios y garantías salariales…” y recientemente el mismo Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia de 4 Feb. 2015, Rec. 2085/2013 .
  4. El plazo de prescripción para el ejercicio de la acción de reclamación de cantidad, solicitando la compensación económica de las vacaciones que no se hayan podido disfrutar es de 1 año —articulo 59 ET—, a computar desde que la acción pudo ejercitarse.
Normalmente las vacaciones anuales no pueden ser compensadas económicamente. Clic para tuitear

Compensación económica por vacaciones no disfrutadas

Volviendo sobre la cuestión que se nos ha planteado, donde el trabajador es declarado finalmente afecto de incapacidad permanente total, éste tiene derecho a solicitar la compensación económica por las vacaciones anuales que no pudo disfrutar por encontrarse de IT.

Plazo de prescripción

Sobre el plazo de prescripción, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 28/5/2013, recurso 1914/2012 resuelve señalando:

el excepcional derecho a solicitar la posible compensación económica por vacaciones anuales que no se hubieran podido disfrutar efectivamente no surge hasta que se extingue la relación laboral y, en consecuencia, hasta ese momento no cabe entender que se inicie el plazo para el ejercicio de la acción tendente a exigir tal compensación, pues mientras pervivía la relación laboral, aun en suspenso, no era exigible tal sustitución de la obligación de hacer por una pecuniaria, sin perjuicio del concreto derecho a esta última que ahora no se cuestiona; y así es dable, también deducirlo, tanto del citado art. 59.2 ET (“…el plazo de un año se computará desde el día en que la acción pudiera ejercitarse “) como del art. 1969 del Código Civil (“El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse”), y de su reflejo en la jurisprudencia social contenida en la STS/IV 20-enero-2006 (rcud 3811/2004), sentándose en ella la doctrina consistente en que el plazo de prescripción de la acción para reclamar la compensación económica de vacaciones no disfrutadas es computable desde la fecha del despido, que es cuando la acción pudo ya ejercitarse, y no desde la de firmeza de la sentencia que lo declaró. 2.- Por lo expuesto, cabe concluir que el día inicial para el cómputo del plazo de prescripción de la acción tendente a reclamar las cantidades compensatorias de las vacaciones anuales no disfrutadas durante los años sucesivos en los que la trabajadora demandante ha permanecido en situación de incapacidad temporal, -aunque hayan existido breves periodos (de 21-07-2009 a 29- 07-2009 y de 29-01-2010 a 04-02-2010) de reincorporación efectiva al trabajo en los que no se pudo disfrutar o no se disfrutó efectivamente de tales vacaciones (extremo no cuestionado ni planteado por la empresa sobre su posible incidencia en la compensación económica pretendida)-, no se iniciaba el referido plazo al final de cada año natural, aunque la trabajadora hubiera permanecido en su totalidad en situación de incapacidad temporal, pues estando vigente el contrato, aun en suspenso, no era dable en tal momento su excepcional compensación en metálico; por lo que, en definitiva, la acción de sustitución del disfrute vacacional anual efectivo por compensación económica únicamente podía instarse al extinguirse la relación laboral, acaecida en el presente caso tal extinción contractual como derivada de la declaración de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual de la trabajadora reclamante (en fecha 13-07-2010), y a partir de ese momento se iniciaba el plazo de ejercicio de la acción y, por ello (presentada papeleta de conciliación extrajudicial en fecha 10-03-2010), no cabe apreciar la excepción de prescripción alegada por la empresa recurrente.

Otros supuestos

Otro supuesto es el analizado en la sentencia del TS de 10 febrero de 2015, recurso 644/2014, respecto a un trabajador que causó baja médica en fecha 20.05.2007, permaneciendo en IT hasta que es declarado en situación de IPT (Incapacidad Permanente Total), en este caso revisable a los dos años en los términos del artículo 48.2 ET, dictándose nueva resolución en fecha 1.02.2011, que mantiene el grado de IPT.

El actor no reingresó en su empresa y reclamó la compensación de las vacaciones de los años 2007, 2008 ,2009, 2010 y 2011. Si bien el Tribunal concluye que debía haberse inadmitido el recurso por falta de contradicción, resuelve señalando:

la cuestión que se plantea en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar el día inicial para el cómputo del plazo de prescripción de la acción tendente a reclamar las cantidades compensatorias de las sucesivas vacaciones anuales no disfrutadas a consecuencia de la referida situación derivada de enfermedad se inicia en la referida fecha en que el trabajador es declarado en situación de IPT revisable a los dos años o cuando trascurridos estos dos años (en fecha 21-02-2011) se dicta una nueva resolución administrativa manteniendo el grado de incapacidad permanente reconocido. (…) “las sentencias comparadas no contienen fallos contradictorios y, añadimos, en definitiva aplican la misma doctrina, pues la singular suspensión del contrato de trabajo contemplada en el art. 48.2 ET (LA LEY 1270/1995) no le impide al trabajador instar la liquidación final de sus derechos económicos con la empresa, entre ellos, la compensación económica por vacaciones no disfrutadas pues a partir de ese momento y durante dicha especial situación de suspensión contractual no genera derecho a nuevos periodos vacacionales”.

Un último supuesto: Se procede a la revisión de la incapacidad permanente dentro del plazo de 2 años de reserva de puesto de trabajo, pero en este caso el trabajador sí es declarado apto para trabajar, reincorporándose a su puesto de trabajo. ¿Tiene derecho al disfrute de vacaciones anuales por el periodo en que permaneció en situación de incapacidad temporal previa a la inicial declaración de incapacidad permanente?

Anticipo que es criterio consolidado que durante el tiempo que el trabajador permanece en situación de IP (incapacidad permanente) no devenga derecho al disfrute de vacaciones, por lo que la discusión se centraría en el derecho al disfrute de vacaciones por el periodo de incapacidad temporal previo a la declaración de IP revisada. Aquí debe tenerse en cuenta otro elemento diferenciador y es que al no confirmarse la situación de incapacidad permanente el trabajador causa alta, se reincorpora a su puesto de trabajo, por lo que la cuestión a resolver es si procede el disfrute de las vacaciones correspondientes a las anualidades en que permaneció en situación de IT.

El trabajador en IT puede solicitar la compensación económica por las vacaciones no disfrutadas. Clic para tuitear

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 14 de marzo de 2016, recurso 605/2015-, da la siguiente respuesta en su FUNDAMENTO DE DERECHO cuarto:

“Antes de seguir, conviene precisar tres cosas. En primer lugar, que no procede la aplicación de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2015, Rec. 644/2014 (LA LEY 18189/2015) , que se cita a lo largo del recurso, por dos motivos fundamentales: En primer lugar, porque no sienta un cuerpo doctrinal en sentido estricto porque se limita a razonar el motivo por el que no existe contradicción para resolver el fondo del recurso planteado contra una sentencia de esta misma Sala, siendo distinto, además, el objeto de debate, en tanto únicamente se discutió la fijación del « día inicial para el cómputo del plazo de prescripción de la acción tendente a reclamar las cantidades compensatorias de las sucesivas vacaciones anuales no disfrutadas a consecuencia de la referida situación derivada de enfermedad se inicia en la referida fecha en que el trabajador es declarado en situación de IPT revisable a los dos años o cuando trascurridos estos dos años se dicta una nueva resolución administrativa manteniendo el grado de incapacidad permanente reconocido» . En segundo lugar, que la situación contemplada en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 4 de diciembre de 2013, Rec. 5840/2012 (LA LEY 203932/2013) , no era enteramente coincidente con la que aquí se analiza, porque la incapacidad permanente total revisable que se concedió en este supuesto, fue mantenida a diferencia de lo que ha ocurrido en este recurso, que también se diferencia de aquél en el hecho de que no se solicitó compensación económica, sino el mero derecho al disfrute. Y en tercer lugar, que lo mismo sucede con lo que respecta a la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2013, Recurso nº 1914/2012 (LA LEY 101767/2013) , porque se limita a unificar doctrina en lo que atañe al momento en el que se inicia el derecho a solicitar una compensación económica por vacaciones anuales no disfrutadas, entendiendo que el derecho no nace hasta que se extingue la relación laboral, fijándose en dicho momento, el dies a quo del cómputo del plazo de prescripción. QUINTO.- Sentado lo anterior y pese a cuanto acabamos de precisar, el recurso prospera en parte. Es verdad que en el plazo de dos años a contar desde la Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 14 de junio de 2012, la relación laboral entre las partes, se encontraba suspendida, con obligación por parte de la empresa, de reservar a la trabajadora el puesto de trabajo, hasta el 14 de junio de 2014. Pero esta suspensión, no puede determinar que a partir del 14 de junio de 2012, la trabajadora pueda lograr el reconocimiento a su favor, del derecho a disfrutar vacaciones, por la sencilla razón, de que ni siquiera se devengaron. Por todo ello, esta Sección sólo puede confirmar el pronunciamiento de instancia por lo que respecta al reconocimiento a favor de la demandante del derecho a las vacaciones correspondientes al año 2011 y dentro de 2012, sólo hasta el 14 de junio de 2012, porque efectivamente y según se argumenta en la sentencia, el reconocimiento del derecho se rige por lo previsto en el artículo 38 del ET , en su redacción anterior al RD Ley 3/2012 (LA LEY 1904/2012) debiendo permitirse a la trabajadora su disfrute, al encontrarse durante todo el 2011 y durante el primer semestre del año 2012 (hasta el 14 de junio), en una situación de incapacidad temporal prorrogada durante seis meses, desde el 30 de noviembre de 2011. Pero no sucede lo mismo con respecto al derecho a disfrute de vacaciones que se reclama para el segundo semestre del año 2012 y para el primer semestre de 2013 hasta que se cursa su alta en la empresa, porque, a pesar de no haber transcurrido más de dieciocho meses desde que se originaron, sucede que durante tal período de tiempo, la trabajadora no prestó servicios al haberle sido reconocida una incapacidad permanente total para su profesión habitual, por lo que no devengó derecho al disfrute que reclama.”

Debo reseñar que no he podido aún verificar si es una sentencia firme o ha sido recurrida en casación.

Cláusulas Suelo | Melián Abogados

Cláusulas Suelo: Los 7 Puntos fundamentales del Real Decreto-Ley

A continuación les detallamos los 7 puntos fundamentales a tener en cuenta sobre el Real Decreto-Ley de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de claúsulas suelo.

Consumidor persona física

Las medidas previstas en el Real Decreto-Ley se aplicarán a los contratos de préstamo hipotecario que incluyan cláusulas suelo y cuyo prestatario sea un consumidor.

Se entenderá por consumidor cualquier persona física que reúna los requisitos previstos en el artículo 3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobadas por el RD Legislativo 1/2007. Se excluye por tanto, a las personas jurídicas perjudicadas por la inclusión de este tipo de cláusulas, las cuales podrán hacer valer su derecho de defensa ante los Tribunales de Justicia.

Carácter voluntario para el consumidor

La reclamación por parte del consumidor afectado será voluntaria, por tanto, la vía judicial sigue siendo una alternativa posible y viable.

Asimismo, los consumidores que hayan instado la oportuna reclamación podrán, una vez que el Banco realice la oferta correspondiente, acudir a los Tribunales de Justicia si consideran que ésta difiere de lo realmente adeudado por la entidad.

Oferta de la entidad bancaria

Recibida la reclamación presentada por el consumidor, la entidad debe efectuar un cálculo de la cantidad a devolver y remitirle una oferta al cliente. En el supuesto de que la entidad considere que la devolución no es procedente, deberá comunicar las razones en las que motiva su decisión, dando por finalizado el procedimiento extrajudicial sin acuerdo.

Plazo de resolución

El plazo máximo para que el consumidor y la entidad lleguen a un acuerdo y se pongan a disposición del primero la cantidad a devolver, será de tres meses a contar desde la presentación de la reclamación.

El plazo máximo para llegar a un acuerdo consumidor y entidad es de 3 meses. Clic para tuitear

Costas procesales

Si el consumidor rechaza la oferta realizada por la entidad de forma extrajudicial y obtiene una resolución judicial, posterior, más favorable que la oferta realizada inicialmente, se impondrán las costas del procedimiento judicial al Banco/Entidad.

Medidas compensatorias distintas a la devolución del efectivo

Una vez convenida la cantidad a devolver, el consumidor y la entidad de crédito podrán acordar la adopción de una medida compensatoria distinta a la devolución del efectivo. La aceptación de una medida compensatoria requerirá que el consumidor haya recibido información suficiente y adecuada sobre la cantidad a devolver, la medida compensatoria y el valor económico de esa medida.

Procedimientos judiciales en curso

Los procedimientos judiciales en curso no se ven afectados por este Real Decreto-Ley, éstos continuarán su curso normal con independencia de la aprobación de esta medida.


En Melián Abogados somos conscientes de la dificultad que supone para aquellos consumidores sin formación financiera, el estudio y aceptación de ofertas calculadas en base a criterios desconocidos por éstos. Por tal motivo, y adaptándonos a las circunstancias, continuamos “al pie del cañón” en la lucha contra los abusos bancarios, apoyando a todos nuestros clientes en el procedimiento extrajudicial, ofreciendo asesoramiento personalizado y un estudio pormenorizado de la oferta remitida por la entidad, de forma que no se produzcan vicios en la aceptación que provoquen situaciones de desequilibrio y pérdidas económicas irrecuperables.

Cláusula Suelo. En Melián Abogados estudiamos la oferta remitida por la Entidad. Clic para tuitear

No dude en consultarnos, Melián Abogados le brinda el apoyo que necesita para recuperar todas las cantidades que le corresponden.

Cesión Ilegal de Trabajadores | Melián Abogados

Cesión Ilegal de Trabajadores en el Marco de la Subcontratación

Nuestro sistema jurídico prevé que un empresario, de forma lícita, pueda subcontratar parte de su actividad, ya sea la principal o la accesoria, con terceros empresarios para la realización de la misma. Esto lo regula el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores y es una situación de externalización productiva, que está generalizada actualmente.

Cesión ilegal de trabajadores

El problema surge cuando en el marco de esa subcontratación se confunde el personal de la contrata con el personal de la empresa principal. Esa confusión, que puede ser aparente frente a terceros pero no real internamente, cuando se produce en la práctica, cuando el empresario principal realmente es quien dirige, organiza, controla y supervisa a ese trabajador de la contrata, puede incurrir en la figura de la cesión ilegal de trabajadores, que está prohibida en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores y tiene como consecuencia, además de las infracciones de la ley de infracciones y sanciones en el orden social, que el trabajador, una vez se declare esa situación ilegal, pueda decidir y elegir quien sea su empresario, pudiendo optar por quedarse con el empresario principal.

Es importante cuidar los aspectos de la relación laboral: empresario y trabajador. Clic para tuitear

Aspectos de la relación laboral

Por eso es importante cuidar los aspectos de la relación laboral y velar por que sea el empresario de la contrata quien ejerza sobre el trabajador todas las facultades empresariales, la de control, supervisión, retribución, dirección, organización, establecer los horarios, los turnos, comprobar y velar por su cumplimiento y su asistencia, facilitar los medios de trabajo, ponerlos en juegos y ponerlos a disposición, asumir el riesgo y ventura de la actividad. En este sentido, también es importante que cumpla con todos los deberes de prevención de riesgos laborales, de coordinación y de información a los representantes de los trabajadores.

El empresario principal

El empresario principal únicamente podrá dar directrices, sí, pero solo de carácter técnico, para lograr la ejecución en tiempo y forma y efectiva de la actividad que ha contratado o subcontratado. Pero no puede dar directrices como si se tratara del empleador de ese trabajador, como lo hace con el resto de su plantilla.

El empresario principal únicamente podrá dar directrices de carácter técnico. Clic para tuitear

Un consejo

Es importante que el personal de la subcontrata esté identificado siempre con una tarjeta, de cara a terceros o incluso los propios trabajadores en la empresa principal, que no puedan confundirle y darle directrices y destinarle otros trabajos ajenos a la contrata, porque eso también podría ser un supuesto, no ya de cesión ilegal sino de fraude en el contrato de este trabajador y optar o reclamar para que se le reconozca el derecho de ser personal empleado de la empresa principal.

Impago de la Pensión de Alimentos | Melián Abogados

Impago de la Pensión de Alimentos por Falta de Recursos

La pensión de alimentos a favor de los hijos, que se establece en los procedimientos de separación o divorcio, o en los de alimentos de hijos extramatrimoniales, debe comprender todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica y educación e instrucción del alimentista. Su cuantía puede establecerse de mutuo acuerdo por los padres en un convenio regulador, o en caso de desacuerdo puede ser el juez quien la acuerde por sentencia.

Mínimo vital

En muchos casos aun cuando el alimentista, el obligado a su pago, carece de recursos para abonarla, los tribunales han venido estableciendo un mínimo vital, es decir se fija una cantidad mínima que se considera imprescindible para el desarrollo de los hijos menores en condiciones de suficiencia y dignidad, y aun cuando se sabe que no se va a poder abonar.

Suspensión en caso de carecer de ingresos

La pregunta que nos hacemos, mas en estos tiempos, es si esta obligación puede quedar en suspenso mientras el obligado a abonarla no tiene ingresos o los que tiene le da sólo para su propia supervivencia o de su familia.

El mínimo vital es una cantidad mínima imprescindible para el desarrollo de los hijos menores. Clic para tuitear

Lo que dice el Tribunal Supremo

Nuestro Tribunal Supremo ha dicho que la obligación legal que pesa sobre los progenitores, está basada en un principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE. De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores, más que una obligación propiamente alimenticia, lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Juicio de proporcionalidad

Ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC,  lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

Derecho a ser alimentado

Dice este alto Tribunal que el interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo “en todo caso“, conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC.

El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado. Clic para tuitear

Impago de la pensión de alimentos por carecer de recursos

Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil, las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa “Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia.

Conclusión

Por lo tanto, la suspensión de la obligación de prestar alimentos sólo se podrá acordar en supuestos muy excepcionales, con criterio restrictivo y temporal. Para solicitar esta suspensión hay que acudir a un procedimiento de modificación de medidas, y acreditar en él la situación de carencia de recursos para continuar abonando la pensión de alimentos. Es en este mismo procedimiento donde se puede solicitar una reducción del importe, en caso de haber cambiado las circunstancias del obligado a darlo o del que tiene derecho a recibirla.

Proceso Monitorio Social | Melián Abogados

Proceso Monitorio Social: Reclamación de Salarios Impagados

Con la ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción Social se introduce por primera vez el proceso monitorio social, con la intención de aportar a los trabajadores un procedimiento ágil y sencillo para reclamar los salarios impagados por su empleador.

Requisitos del proceso monitorio social

Su regulación está contenida en el artículo 101 y se podrá instar siempre que concurran los siguientes requisitos:

  1. El empresario no puede estar en concurso.
  2. La deuda debe derivar de la relación laboral, tratarse de una reclamación individual del trabajador, quedando excluidas las reclamaciones colectivas que pudieran formularse por la representación legal de los trabajadores, así como las reclamaciones frente a las Entidades Gestoras o colaboradoras de la Seguridad Social.
  3. Las cantidades reclamadas deben ser líquidas, vencidas y exigibles, no puede tratarse de conceptos discutibles, debiendo desglosarse al detalle los conceptos, cuantías y periodos reclamados. Es importante recordar que en estos casos el plazo de prescripción de las deudas salariales es de 1 año.
  4. La cuantía no puede exceder de 6.000 euros
  5. El empresario debe estar localizable, es decir, debe constar la posibilidad de notificación, aportándose un domicilio completo, y en caso de disponerse, de los datos de comunicación por medios informáticos y telefónicos. En fin, la empresa no puede encontrarse desaparecida, pues en caso de que deba notificarse por edictos el procedimiento correcto es el ordinario.
El proceso monitorio social es un método ágil y sencillo de reclamar los salarios impagados. Clic para tuitear

Procedimiento

En cuanto al procedimiento, éste es muy sencillo:

  • Se inicia mediante una petición que se presenta en el Juzgado (la propia administración facilita formularios) firmado por el trabajador, sin que sea necesaria la firma de abogado ni graduado social.
  • A la petición inicial, donde se han desglosado las cantidades reclamadas, se debe adjuntar documentos de prueba que respalden la existencia de relación laboral y de la deuda reclamada, por ejemplo copia de contrato, nominas, informe de vida laboral, así como del justificante del intento de conciliación previa sin son exigibles.
  • De admitirse la petición, se requerirá a la empresa para que en un plazo de 10 días o bien proceda al pago de la deuda, lo que debe acreditar ante el Juzgado, o alegue justa causa para oponerse al pago.
  • En caso de pago se archivarán las actuaciones, sin más; en caso de oposición se dará traslado al peticionario para que formule la oportuna demanda en el plazo de 4 días ante el mismo juzgado, a la que se dará el trámite del procedimiento ordinario con señalamiento para conciliación y juicio; en caso de silencio, de no cumplir el requerimiento se dictará decreto dando por finalizado el procedimiento monitorio con traslado al peticionario para que inste la ejecución, bastando con la mera solicitud, generándose desde este Decreto el devengo de intereses procesales del artículo 251 de la ley de la jurisdicción Social.