Crisis Coronavirus: ERTE de fuerza mayor, compromiso de mantenimiento de plantilla

Aprovecho la conversación telefónica que acabo de mantener con una “compañera de batallas” para comentar otra de las consultas recurrentes que se están realizando estos días.

Como se ha encontrado con respuestas contradictorias, me pregunta mi opinión al respecto de la posibilidad de despedir a un trabajador que no está afectado por un ERTE de fuerza mayor a efectos de cumplir con el compromiso de mantenimiento de plantilla.

Y no me extraña que siga con su ronda de contactos, llamando a más compañeros y compañeras hasta reafirmarse en la respuesta que dará a sus clientes…. Pues, el continuo sobresalto y la incertidumbre nos está haciendo mella. ¿Alguna vez han visto que se organicen tantos webinar jurídicos —con un volumen de participantes nunca visto— o se publiquen tantos comentarios de opinión como está ocurriendo actualmente en torno a la regulación de urgencia derivada del COVID-19? Yo, desde luego, no.

Antecedentes

Les pongo en antecedentes, pero ya anticipo que, en su caso, la respuesta que le di fue positiva.

Real Decreto-ley 8/2020 disp. adic. 6ª

Si recuerdan, en la disposición adicional 6ª del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 se recogía el compromiso de mantenimiento de plantilla con esta redacción:

“Disposición adicional 6ª.- Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad.”

Real Decreto-ley 11/2020 disp. adic. decimocuarta

Con el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19 se vino a “aclarar” en parte cuándo se entiende incumplido este compromiso de mantenimiento de plantilla a través de la regulación contenida en la disposición adicional decimocuarta.

 “Disposición adicional decimocuarta. Aplicación de la Disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, a las empresas de los sectores de las artes escénicas, musicales y del cinematográfico y audiovisual.

El compromiso del mantenimiento del empleo establecido en la disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, se valorará en atención a las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo o una relación directa con eventos o espectáculos concretos, como sucede, entre otros, en el ámbito de las artes escénicas, musicales, cinematográfico y audiovisual.

En particular, en el caso de contratos temporales el compromiso de mantenimiento del empleo no se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación. (…)”

Sin entenderlo aún, no se trasladó al articulado de este Real Decreto-Ley las previsiones contenidas en su propia exposición de motivos respecto a cuándo se entendería incumplido el compromiso de mantenimiento de plantilla:

“Así, el compromiso no se entenderá incumplido cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora. En el caso de contratos temporales, el compromiso tampoco se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación”.

Real Decreto-Ley 18/2020 disp. final primera

El Real Decreto-Ley 18/2020, de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo es el que viene a arrojar algo de luz sobre el alcance de esta cláusula de salvaguarda del empleo y recoge expresamente los supuestos en los que no se entenderá incumplido el mantenimiento de plantilla (en lo que parece una lista tasada) siguiendo el criterio interpretativo de la Dirección General de Trabajo en su informe del pasado 7 de abril de 2020.

Lo hace introduciendo una DISPOSICIÓN FINAL PRIMERA que modifica la disposición adicional 6ª del Real Decreto Ley 8/2020. Señala, en lo que aquí respecta:

«Disposición adicional sexta. Salvaguarda del empleo.

1. 1. Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el artículo 22 del presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla.
   2. Este compromiso se entenderá incumplido si se produce el despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes.
      No se considerará incumplido dicho compromiso cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora, ni por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo. En particular, en el caso de contratos temporales el compromiso de mantenimiento del empleo no se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.
   3. Este compromiso del mantenimiento del empleo se valorará en atención a las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo.
   4. No resultará de aplicación el compromiso de mantenimiento del empleo en aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores en los términos del artículo 5.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio (EDL 2003/29207), Concursal.»

Conclusiones: ERTE de fuerza mayor

Por tanto, a la luz de esta normativa y volviendo a la pregunta planteada por mi compañera, las conclusiones que alcanzamos fueron las siguientes:

1. El compromiso de mantenimiento de plantilla durante 6 meses está referido a las empresas que han tramitado un ERTE de fuerza mayor, no un ERTE ETOP¹Expediente de Regulación Temporal de Empleo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.
2. El compromiso de mantenimiento de plantilla se entenderá incumplido si se produce el despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por el ERTE de fuerza mayor, por lo que no afectaría a la cláusula de salvaguarda del empleo el despido o extinción del contrato de una persona trabajadora que haya sido excluida del ERTE. Creo conveniente aclarar varios puntos:
   1. Continúan en vigor las causas de extinción de los contratos de trabajo previstas legalmente. Es decir, las empresas que hayan tramitado un ERTE de fuerza mayor pueden despedir a cualquier persona de su plantilla —que podrá dar lugar a la calificación de dicha extinción como un despido procedente, nulo o improcedente con los efectos legales correspondientes²Tener en cuenta a estos efectos el artículo 2 del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19. “La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como … Continuar leyendo—; lo que ocurre es que esa decisión podrá acarrear el incumplimiento del compromiso de mantenimiento de plantilla cuando afecte a alguna persona que esté o haya estado afectada por el ERTE de fuerza mayor.

   2. A esos mismos efectos, persona trabajadora excluida del ERTE no es lo mismo que persona desafectada. La persona trabajadora que no haya sido incluida en el ERTE ya hemos dicho que puede ser despedida en cualquier momento. Respecto a los que sí hayan sido incluidos en el ERTE rige el compromiso de mantenimiento de plantilla durante el plazo de 6 meses (que empieza a contar desde la desafectación de cualquiera de las personas afectadas por el ERTE, independientemente de su número y aunque sea desafectada a tiempo parcial) por lo que, si la empresa no quiere incumplir el compromiso de salvaguarda del empleo, dentro de dicho periodo solo puede proceder a la extinción de los contratos de trabajo si concurre alguna de las causas recogidas en el apartado 2 de la disposición adicional 6ª (despido disciplinario declarado procedente, dimisión, muerte, etc.).

Con tanta aclaración legal a posteriori —a la que nos estamos acostumbrando— se me plantea la duda respecto a las extinciones o despidos que se hayan podido realizar antes de la entrada en vigor de este Real Decreto-Ley 18/2020, pues la interpretación que se pueda hacer sobre el incumplimiento del compromiso de mantenimiento de plantilla se tendría que hacer a la luz de la regulación anterior. Y ya hemos dicho que la cláusula inicial de salvaguarda del empleo recogida en el Real Decreto-Ley 8/2020 es más escueta en su regulación.