Sobre la cesión del disfrute del permiso de maternidad

Hoy traemos otro ejemplo reciente de una sentencia —esta vez del Tribunal Supremo— dictada con perspectiva de género en un tema de cesión por una trabajadora del disfrute del permiso de maternidad a favor del otro progenitor.

Antes de exponer el supuesto analizado y la solución dada por el Tribunal, vamos a recordar primero, y de un modo sencillo, en qué consiste esto de juzgar con perspectiva de género.

Juzgar con perspectiva de género

Pues consiste en analizar el caso concreto evitando una aplicación meramente formal de la ley, identificando primero el juzgador si en la controversia planteada puede existir una situación de desventaja para la mujer, si ésta se encuentra en un plano subordinado fruto de la relación asimétrica de poder entre mujeres y hombres, para luego buscar una solución legal que sea justa e igualitaria.

En caso contrario lo que se hace es perpetuar la situación de desigualdad social entre mujeres y hombres.

Constitución Española

Sin aludir ahora a los Tratados Internacionales ni al Derecho Comunitario, es suficiente invocar nuestra Constitución Española, en su artículo 14, para referir que en nuestro Derecho interno están prohibidas las conductas discriminatorias por razón de sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancias personal o social.

Por tanto, la igualdad formal entre mujeres y hombres existe en nuestro ordenamiento jurídico, pero es necesario dar un paso más y sobre esta igualdad formal avanzar hacia una igualdad real y efectiva, superando así las barreras discriminatorias aún existentes en nuestra sociedad.

Igualdad efectiva entre hombres y mujeres

La Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres (LOIEMH) parte del principio de igualdad entendido como derecho a la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, considerándolo como un principio informador del ordenamiento jurídico, y “como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas” (artículo 4).

Luego, tengamos en cuenta otros conceptos que estamos oyendo con mucha frecuencia, los roles y estereotipos de género.

Roles

Los primeros en cuanto expectativas, valores y comportamientos que una sociedad determinada espera de una persona por razón de su sexo. El rol masculino identifica al hombre con el espacio público: mantenedor, productor, reproductor, mientras el rol femenino se identifica con el espacio privado, con la faceta doméstica: cuidadora y reproductora.

Estereotipos

Los estereotipos hacen alusión a ideas preconcebidas sobre los atributivos, capacidades, aptitudes, cualidades de las personas en atención a su sexo. Una explicación que encuentro muy ilustrativa es la contenida en la Guía práctica para la abogacía sobre el enfoque de género en la actuación letrada, presentado en diciembre de 2017 por la Fundación Abogacía Española:

“En primer lugar, el concepto sexo, que hace referencia a las diferencias biológicas entre hombres y mujeres, diferencias que son universales e inamovibles. Sin embargo, el concepto género, hace referencia a la construcción cultural que una sociedad hace a partir de las diferencias biológicas. Es decir, al conjunto de ideas, creencias y características sociales y culturales que asignamos a las personas por razón de su sexo. El género por tanto es algo que se construye socialmente y se trasmite de generación en generación, de tal forma que es modificable. Un estereotipo es una imagen estructurada, aceptada y simplificada, compartida por personas de una misma comunidad social o cultural, que estructuran el pensamiento y simplifican el mundo. El estereotipo de que los hombres son más fuertes físicamente que las mujeres, potencia la idea de que un hombre concreto es más fuerte que una mujer concreta, solo por pertenecer a la categoría de hombre, no por sus características particulares. Cuando estereotipamos dejamos de verlas características particulares de las personas. Siguiendo con el ejemplo, suele darse por válido que un hombre es más fuerte que una mujer, sin pararnos a valorar las características concretas de cada uno. Solo si reflexionamos sabemos que existen los estereotipos, tendremos presente que hay hombres que son más débiles físicamente que determinadas mujeres. Los estereotipos de género son ideas simplificadas y fuertemente asumidas sobre características, actitudes y aptitudes que se atribuyen a hombres y mujeres por el mero hecho de serlo, es decir, etiquetas que nos colocan al nacer. Como ejemplos de estereotipos de género podríamos citar que las mujeres son más sensibles, más delicadas, más presumidas, más indiscretas, tienen facilidad para el orden y la decoración y por el contrario los hombres son más fuertes, más autoritarios, menos sensibles, más activos etc. En función de estos estereotipos se asignan los roles. Un rol es un concepto sociológico que hace referencia a las pautas de conducta que la sociedad impone y espera de un individuo en una situación determinada. Los roles de género son patrones de conducta o comportamiento que se consideran apropiados y deseables para cada sexo. El papel social que debemos jugar cada sexo y el reparto de tareas que se nos asigna por la sociedad”.

Tan importante es la igualdad en la Ley como la igualdad en la aplicación de la Ley. Debemos tener en cuenta que el Derecho no es neutral, es una construcción social, y mientras en nuestra sociedad sigan existiendo estereotipos de género, estos pueden influir, no solo a la hora de legislar, sino también a la hora de juzgar.

Es una realidad que en la judicatura también existen prejuicios y estereotipos de género que influyen en la forma de interpretar y aplicar las normas jurídicas. No resultará difícil al lector recordar alguna sentencia, tristemente conocida, por no juzgar con perspectiva de género.

Por todo esto es importante detectar los estereotipos sexistas y corregirlos mediante una labor interpretativa de las normas que tengan en cuenta la visión de género.

Sentencia del Tribunal Supremo

Y al fin podemos comentar la sentencia a la que aludía al principio de esta entrada, y es la reciente del Tribunal Supremo, Sala 4ª, sec. 1ª, S 26-09-2018, N.º 864/2018, rec. 1352/2017, de la que ha sido ponente la magistrada María Lourdes Arastey Sahún.

Supuesto planteado

Una trabajadora solicita al Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) el pago directo de la prestación de maternidad, no solicitando en ese momento la opción de ceder parte del descanso de maternidad a favor del otro progenitor, el padre. Unos días después es cuando presenta su solicitud de cesión, encontrándose en ese momento trabajando y el otro progenitor en situación de desempleo.

Normativa aplicable

• Artículo 133.ter del Real Decreto Legislativo 1/1994, 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (ya derogado pero vigente en el momento de plantearse la demanda inicial)¹La actual regulación, contenida en el Real Decreto legislativo 8/2015, 30 octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social no supone cambios a estos efectos..
• Artículo 48. 4. RD-Legislativo 1/1995, 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la ley del Estatuto de los trabajadores (ya derogado pero vigente en el momento de plantearse la demanda inicial)²La actual regulación, contenida en el RD-Legislativo 2/2015, 23 octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la ley del Estatuto de los trabajadores no supone cambios a estos efectos. donde se establece que la suspensión del contrato en el caso de parto tiene una duración de dieciséis semanas ininterrumpidas, ampliables en el supuesto de parto múltiple en dos semanas más por cada hijo a partir del segundo, pudiendo la madre optar porque el otro progenitor disfrute de una parte del periodo de descanso posterior al parto:

  “No obstante lo anterior, y sin perjuicio de las seis semanas inmediatamente posteriores al parto de descanso obligatorio para la madre, en el caso de que ambos progenitores trabajen, la madre, al iniciarse el periodo de descanso por maternidad, podrá optar por que el otro progenitor disfrute de una parte determinada e ininterrumpida del periodo de descanso posterior al parto bien de forma simultánea o sucesiva con el de la madre.”

• Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, en su artículo 9.1, establece que:
  

  “en el caso de que ambos progenitores trabajen, el otro progenitor podrá percibir el subsidio por maternidad siempre y cuando la madre, al iniciarse el periodo de descanso por maternidad, haya optado por que aquél disfrute de una parte determinada e ininterrumpida del periodo de descanso posterior al parto, bien de forma simultánea o sucesiva con el de la madre”

  y en el artículo 14.1 cuando prescribe que:

  “Expresamente, en las solicitudes se indicará el motivo de las mismas, la fecha de inicio y la distribución prevista del periodo de descanso de cada uno de los beneficiarios, así como los datos relativos a la empresa o empresas, si se tratase de trabajadores por cuenta ajena”.

El INSS (Instituto Nacional de la Seguridad Social) en una aplicación formalista de la norma desestima la solicitud al entender que dicha opción debe realizarse en el momento de la solicitud inicial de la prestación de maternidad, no con posterioridad. Desestimándose su pretensión en la instancia, sin embargo, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, dictó sentencia en la que sí se reconoció el derecho de la trabajadora a ceder parte de la prestación por maternidad al otro progenitor.

Respuesta del Tribunal Supremo

El Tribunal Supremo confirma la sentencia de Suplicación, razonando:

“No podemos compartir esa perspectiva. Por el contrario, la lectura que cabe hacer guarda relación con la lógica de exigir que la opción de la trabajadora -titular del derecho- se exprese formalmente antes de que el otro progenitor pueda, a su vez, disfrutar del descanso por causa del nacimiento y, por tanto, pueda hallarse en la situación protegida por la correspondiente prestación. Así, la previsión de que la opción se efectúe al inicio ha de ponerse en relación con el momento en que el otro progenitor -titular del derecho por derivación- accede al ejercicio de sus derechos. De este modo, lo que el art. 48.4 par. segundo indicaría con la expresión “al iniciarse el periodo de descanso por maternidad” es que la trabajadora carece de la posibilidad de optar por la cesión si, a su vez, no se ha iniciado su periodo de descanso, en tanto que solo puede ceder el derecho a partir del momento en que ella misma reúne los requisitos para ejercerlo.”

Interpretación no formalista del Tribunal Supremo aplicando la perspectiva de género

“La interpretación de normas del ordenamiento jurídico debe guiarse por lo dispuesto en el art. 4 de la LO 3/2007, de 22 de marzo que señala que “La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integraraŽ y observaraŽ en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas”. Nos encontramos aquí ante normas con particular y directa incidencia en los derechos de igualdad de oportunidades que se rigen por el principio de transversalidad de obligado acatamiento por todos los poderes públicos (art. 15 LOIMH).

 Esta Sala IV del Tribunal Supremo ya tuvo ocasión de enfrentarse a la misma cuestión relativa al momento de ejercicio de la opción de la trabajadora en el asunto resuelto por la STS/4ª de 20 mayo 2009 (rcud. 3749/2008). En aquel supuesto la Entidad Gestora denegaba la prestación del otro progenitor porque la madre trabajadora no presentó la opción hasta 15 días después de haber efectuado la solicitud de su propia prestación.

En aquella ocasión, la norma reglamentaria era la contenida en el RD 1251/2001 por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad y riesgo durante el embarazo., sin embargo, ni el texto de aquélla difiere en esencia del vigente, ni nuestras razones se ceñían a la literalidad de las reglas de legislación secundaria que en ellos se contienen. Pusimos entonces de relieve que el eventual derecho del otro progenitor a la protección por la contingencia de maternidad no está condicionado en el art. 133 ter LGSS a que la madre efectúe la opción al inicio de su propia solicitud del subsidio. Y aun cuando la norma reglamentaria exija la distribución prevista del descanso entre la madre y el otro progenitor, nada indica sobre las consecuencias de la falta de comunicación al respecto. Asimismo, destacábamos el perjuicio que supondría para el otro progenitor en comparación con lo que los mismos preceptos legales establecen para los casos de adopción o acogimiento, dado que respecto de tal situación no se indica momento específico alguno para la opción. De ahí que, ciertamente, ni el reglamento puede introducir requisitos no amparados por la norma legal a la que sirve de desarrollo, ni tampoco sería admisible que se concluyera con la negación del derecho, sin que ni siquiera se permita la eventual alteración o subsanación de la falta de opción inicial. Por ello, hemos de mantener el mismo criterio que plasmábamos en la citada sentencia, en el sentido de recordar que la opción por la cesión se rige por los plazos de solicitud, prescripción y caducidad de los arts. 43 y 44 lNSS, “si bien la trabajadora deberá de tener en cuenta que, como el subsidio de maternidad se le viene abonando a ella por la Entidad Gestora, en el momento en que se reincorpore al trabajo por iniciar el padre el descanso, deberá poner tal hecho en conocimiento de dicha Entidad, a fin de evitar pagos indebidos y facilitar el abono al padre de dicha prestación”.

Concluimos

Una interpretación excesivamente formalista de la norma constituye un obstáculo para la efectiva conciliación de la vida familiar y laboral, obviando que la finalidad que se busca con la adopción progresiva en nuestro ordenamiento de una regulación que promueva la efectiva participación del hombre en la asunción de responsabilidades familiares, es el reparto equitativo de las cargas familiares y la remoción de los obstáculos que han impedido a la mujer el acceso y permanencia en el mercado laboral.