Perspectiva de Género en la Jurisdicción Social | Melián Abogados

Perspectiva de Género en la Jurisdicción Social

Perspectiva de Género en la Jurisdicción Social
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Se dice que existe en nuestra sociedad una mayor cultura de genero, fíjate que hasta la vicepresidenta del gobierno ocupa la Cartera de igualdad… Toda una declaración de intenciones, se dice. Quienes trabajan por y para la igualdad de género saben que la educación y la sensibilización son fundamentales para promover los cambios.

No estamos exentos los operadores jurídicos de las críticas sobre la ceguera de género, pues para que la igualdad formal —que ya tenemos reconocida en los textos legales— sea una igualdad real, es imprescindible que los profesionales del Derecho trabajemos con perspectiva de género, que nuestros jueces y magistrados juzguen con perspectiva de género. Y este artículo es un pequeño grano de arena, así que hablemos de igualdad de género.

Consejo General del Poder Judicial; perspectiva de género

Me llamó la atención en la página web del Consejo General del Poder Judicial la noticia publicada el pasado 28 de mayo 2018: «El Tribunal Supremo aplica por primera vez “perspectiva de género” y condena por intento de asesinato, en lugar de homicidio, al hombre que asestó 8 puñaladas a su mujer.».

Prefiero dejar a los expertos penalistas que valoren el alcance que esta sentencia tendrá en la jurisdicción penal y su calado en la interpretación del Código Penal; yo quiero aportar algunos ejemplos de cómo están aplicando los jueces de lo Social —que ya lo vienen haciendo— la perspectiva de género en un área del Derecho donde más incidencia ha tenido y tiene la discriminación por razón de sexo.

Inconsciencia de género

Lo primero, nada más profundizar en esta materia he sido consciente de la inconsciencia de género en la práctica diaria del derecho ante nuestros Tribunales. Y tan importante es legislar con perspectiva de género como demandar con perspectiva de género y juzgar con perspectiva de género.

Hay que tener en cuenta que la mujer estuvo durante siglos alejada de lo público y relegada a la esfera doméstica y privada, no participaba en la vida política ni tampoco, por tanto, en la elaboración de las normas jurídicas, ni en su aplicación.

Desigualdades

El escenario ha cambiado y continúa cambiando, pues somos más conscientes de las desigualdades de género y de la necesidad de erradicar las situaciones de discriminación por razón de sexo, pero vivimos en sociedad y como parte de la Sociedad estamos influenciados por nuestra cultura, con sus estereotipos y roles de género que todavía perduran, y que inciden en nuestro actuar diario, personal y profesional.

Y los aplicadores del Derecho no están al margen de la sociedad —no deben estar al margen de la sociedad, pues son un canal imprescindible para los cambios sociales respetuosos con los Derechos fundamentales y libertades públicas—. Por eso, en la lógica evolución desde la igualdad formal hacia la igualdad real y efectiva entre mujeres y hombres se están dando los pasos para incorporar el enfoque de género en la actuación judicial.

En la página web de la Asociación de mujeres juezas de España, he leído un artículo publicado el 29 de agosto de 2017 de la magistrada Lucía Avilés, y es muy clarificador, me permito extractar algunos párrafos:

juzgar con perspectiva de género permite transformar las prácticas de aplicación e interpretación del derecho y actuar de una manera global sobe el conflicto jurídico. Permite actuar sobre las personas, sobre los hechos y sobre la norma jurídica, aplicando una visión critica de la realidad. Es un método critico de conocimiento de la norma jurídica, tanto sustantiva como procesal, así como expresión en las resoluciones, desvinculado de estereotipos y roles discriminatorios universales, que evita contribuir a su perpetuación (….) la aplicación de la perspectiva de género como instrumento o método jurídico de análisis requiere constatar la existencia de una relación desequilibrada de poder, se ha de identificar a la persona que se encuentra en situación de desigualdad por razón de género y valorar la posible adopción de medidas especiales de protección”.

Derecho a la pensión de viudedad

Y al referirme ahora a algún ejemplo de sentencias dictadas en la jurisdicción social aplicando la perspectiva de género, tengo que hacer alusión a la muy celebrada sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social de las Palmas, S de 7-3-2017, Rec. 1027/2016 cuya ponente fue la magistrada Gloria Poyatos Matas, resolviendo sobre el derecho a la pensión de viudedad de las mujeres que acreditan ser víctimas de violencia de género en el momento de la separación o divorcio.

La norma aplicable al supuesto era el artículo 174 de la Ley General de la Seguridad Social en la versión del RD Legislativo 1/1994, estableciendo que podrá percibir la prestación de viudedad las personas divorciadas o separadas que no hubieran contraído nuevo matrimonio o constituido una pareja de hecho y que fueran acreedoras de la pensión compensatoria a la muerte del causante.

Se exceptuaba del requisito de la pensión compensatoria a las víctimas de violencia de género en el momento de la separación judicial o del divorcio, orden de protección o informe del Ministerio Fiscal, así como por cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho. En la Disposición transitoria 18ª introdujo una regulación específica para los supuestos de separación o divorcio ocurridos antes de 1 enero 2008.

Pues bien, mientras que la demandante entendía que reunía los requisitos por haber acreditado en el juicio su condición de víctima de violencia de género (aportó una certificación del año 1994 y otra de 1997 del Instituto Canario de la Mujer donde se indica que fue asistida por la situación de violencia sufrida), sin embargo, su demanda fue desestimada.

Argumentos esgrimidos por el INSS

Los argumentos esgrimidos por el INSS en la impugnación del recurso de suplicación: 

“se alude a que en la separación matrimonial de 1995 se sostuvo como causa por la actora: “la infidelidad del causante”, aunque al no quedar constancia de la causa se accedió a la demanda por “desafección marital”. Tampoco en la sentencia de divorcio se hace ninguna referencia a la situación de violencia de género que ahora se esgrime, e incluso se aceptó el régimen de visitas del padre sin recogerse ninguna causa de inidoneidad del mismo por los supuestos malos tratos físicos o psíquicos hacia la madre. Se destaca que la única denuncia por violencia con indicación de partes intervinientes planteada ante el juzgado, es absolutoria, por lo que la impugnante concluye destacando que estamos ante una situación de “controversia en la pareja”, incluso después de separados, sobre atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar. Tampoco da credibilidad a los certificados expedidos por la jefa del servicio del ICM, por ausencia de descripción o especificación de datos más precisos, así como por la ausencia de ratificación en el acto del juicio. Se destaca por la impugnante que la violencia debe probarse al momento de la separación, de acuerdo con la jurisprudencia existente en la materia.”

La Sala de lo Social resuelve favorablemente el recurso integrando la dimensión de género. Por su extensión, reproduzco alguno de los argumentos y adjunto el enlace al documento en pdf del CGPJ (Consejo General del Poder Judicial) para el que esté interesado en su lectura íntegra:

“al tratarse de una modalidad de viudedad vinculada a una situación de violencia de género, se hace imprescindible, la integración de la dimensión de género, para la resolución de la “questio litis” por expreso mandato del art. 4 de la LO 3/20071Ley 3/2007, 23 marzo, para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres.. Las características de género son construcciones socioculturales que varían a través de la época, la cultura y el lugar; y se refieren a los rasgos psicológicos y culturales que la sociedad atribuye, a cada uno, de lo que considera “masculino” o “femenino”. Es decir, define la posición que asumen mujeres y hombres con relación a unas y otros y la forma en que construyen su identidad. Por ello, en todos los casos que involucren relaciones asimétricas, prejuicios y patrones estereotípicos por razón de género, deberá aplicarse en la impartición de justicia una metodología de análisis que integradora de la perspectiva de género. La violencia de género física y/o psicológica, deriva directamente de las referidas asimetrías endémicas y estructurales(…) La violencia de género no es un problema que afecte al ámbito privado. Al contrario, se manifiesta como el símbolo, más brutal de la desigualdad existente en nuestra sociedad. Se trata de una violencia que se dirige sobre las mujeres por el hecho mismo de serlo, por ser consideradas, por sus agresores, carentes de los derechos mínimos de libertad, respeto y capacidad de decisión. El principio de igualdad efectiva de mujeres y hombres exige la integración de la dimensión de género en la aplicación de todas las normas, tanto si se trata de normas procesales, incluyendo las probatorias, como si se trata de normas sustantivas. (….)

La Sala concluye que la demandante sí es víctima de violencia de género a los efectos de la pensión, y lo hace integrando la perspectiva de género en la valoración de la prueba aportada por la actora (certificado del Instituto Canario de la Mujer, múltiples denuncias) atendiendo a la dificultad probatoria de las víctimas, sobre todo en situaciones anteriores a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2004 de medidas de protección integral contra la violencia de género.

Otras Sentencias

De manera más somera, les refiero otras sentencias en las que se integran la perspectiva de género en la resolución de las controversias planteadas:

  • También muy comentada en su día, la sentencia del juzgado de lo Social 19 de Barcelona, 18 de febrero de 2015, número 50/2015 sobre el reconocimiento como relación laboral la prostitución voluntaria ejercida por cuenta ajena. El juzgador concluye que:

En tanto el Estado Español no asuma las recomendaciones de la indicada resolución2Resolución del parlamento europeo, 26 de febrero 2014, sobre explotación sexual y prostitución y su impacto en la igualdad de género. en orden a la erradicación absoluta de todas las formas de prostitución, la actual situación de “alegalidad” y el no reconocimiento del carácter laboral de la relación no hace más que agravar enormemente la incuestionable lesión de la dignidad, la libertad y la igualdad que comporta toda relación de prostitución por cuenta ajena, para la inmensa mayoría de las mujeres que la ejercen. Por ello, la conclusión a la que debe llegar este magistrado, asumiendo plenamente las consideraciones de dicha Resolución del Parlamento Europeo y precisamente por ser congruente con las mismas, con la tutela de los derechos fundamentales concernidos y desde la obligada perspectiva de género , es clara: en el actual marco regulador de la prostitución (regulación administrativa y despenalización aplicativa), habiendo quedado plenamente acreditado que las trabajadoras codemandadas ejercían libremente, sin coacción y de manera no forzada, la prestación de servicios de prostitución por cuenta de la empresaria demandada, bajo su dirección y dependencia, no son de apreciar motivos de ilicitud penal ni de lesión de derechos fundamentales individuales que impidan el reconocimiento de laboralidad postulado por la TGSS y al que se ha allanado la trabajadora codemandada”.

  • Sentencia del Juzgado de lo Social 7 Las Palmas de Gran Canaria, 23 febrero 2018, número 73/2018 sobre el derecho al disfrute de una trabajadora de 6 días adicionales de compensación de festivos recogidos en el Convenio Colectivo Provincial de Hostelería, que le corresponde por el periodo en que se encontró de baja por maternidad.
    El convenio referido establece que cuando el trabajador ha disfrutado la compensación de los festivos y posteriormente se incluyera alguna de las referidas fiestas en situaciones de IT, los citados días serán descontados del disfrute del año siguiente. La Empresa entiende que deben descontarse los días de baja de maternidad por analogía con la baja por incapacidad temporal. Entiende el Juzgado que la Empresa pretende asimilar la maternidad a una enfermedad, lo que obviamente supone una interpretación restrictiva del ejercicio de sus derechos, señalando en su fundamento de derecho segundo que:

La propia Ley 39/19993La Ley 39/1999, 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. en su exposición de motivos refleja expresamente que constituye “un nuevo paso en el camino de la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres “, paso que se ve truncado por interpretaciones y aplicaciones jurídicas formalistas o automáticas que contravienen la impartición de justicia con perspectiva de género como metodología judicial que debe primar en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, y especialmente en materias como la maternidad, embarazo o la conciliación familiar y laboral, en las que se sostienen gran parte de las discriminaciones laborales por razón de sexo. La justicia con perspectiva de género no es más que la transversalización (real) del principio de igualdad (gender mainstreaing), tal y como preceptúa el art. 4 de la Ley 3/2007, en relación con la previsión contenida en el art. 9, 1 y 14 de la CE, debiendo recordar el juego del art. 10 y 96 de la CE en la interpretación de los derechos fundamentales, de conformidad con los Tratados y Acuerdos internacionales ratificados por España (entre ellos la CEDAW).

  • Sentencia del TSJ de Cataluña, de 9 de marzo de 2018, número 1558/2018 sobre el despido disciplinario de una trabajadora por transgresión de la buena fe contractual, por estar realizando durante su baja por IT derivada de una conjuntivitis vírica una actividad incompatible con su proceso recuperador (llevar a sus 3 hijos a la playa). Declarada la NULIDAD del despido, es confirmada la sentencia en Suplicación, refiriendo el Tribunal:

Los derechos fundamentales y los principios constitucionales, en conclusión, habrán de guiar al intérprete para determinar si cierta conducta es transgresora de la buena fe contractual, y si dicha transgresión reviste las notas de gravedad y culpabilidad, precisas para hacerla meritoria del despido; o en otras palabras, si dicha sanción máxima es idónea, necesaria y proporcionada para salvaguardar el derecho del empresario a velar por la buena marcha de la empresa, en defensa de la productividad, a través del ejercicio del poder disciplinario (38 CE y art.20 ET). Desde otra perspectiva más concreta, la de igualdad de género, en el caso de autos no puede obviarse que la despedida es una mujer, y que el hecho por el que se la despide es una actividad presuntamente incompatible con la IT, consistente en llevar a sus 3 hijos a la playa en el mes de julio, padeciendo una conjuntivitis vírica. El principio hermenéutico del favor muliere, ha recibido su positivización en el art.4 de la LOIMH que dispone que “la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas.” Ello obliga al intérprete a integrar en la interpretación el parámetro de la igualdad de género de forma que, si de una interpretación se derivan varias opciones, habrá de optar a la más favorable al principio de igualdad. En la aplicación del derecho sustantivo- también el disciplinario laboral-, aunque no sea derecho antidiscriminatorio, rige tal principio, pues el principio de igualdad entre hombres y mujeres es un principio informador del ordenamiento todo, y no sólo de parte del mismo, y ello, como es natural, deriva de la transversalidad, que consagra el art.15 LOIMH, cuando dice que: “El principio de igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres informará, con carácter transversal, la actuación de todos los Poderes Públicos”. Pues bien, una interpretación conforme al indicado principio de los tipos infractores imputados, consistentes en la transgresión grave de la buena fe contractual, ( art 54.2d) ET ) y en ausencias injustificadas del trabajo, ( art.47.2 Convenio Colectivo); no puede considerar que la conducta que se le imputa sea grave y culpable, desde el momento en que la misma se lleva a cabo un contexto de conciliación de la vida personal y familiar y, por tanto, en ejercicio del derecho fundamental a la igualdad de género.


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Socia en el despacho profesional "Melián Abogados". Especialista en el Departamento de Derecho Laboral, siendo responsable de los asuntos relativos a la Seguridad Social, Prevención de Riesgos Laborales y Conciliación de la Vida Familiar y Laboral, entre otros. Ha colaborado como ponente en diversos foros sobre conciliación de la vida familiar y laboral, como asesora en el área de recursos humanos de las Empresas y en la implantación de protocolos de actuación en materia de igualdad y prevención del acoso laboral.

Notas   [ + ]

1. Ley 3/2007, 23 marzo, para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres.
2. Resolución del parlamento europeo, 26 de febrero 2014, sobre explotación sexual y prostitución y su impacto en la igualdad de género.
3. La Ley 39/1999, 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras.