Una cuestión práctica sobre el permiso de lactancia

La jurisprudencia sigue perfilando el contenido del permiso de lactancia, resolviendo las cuestiones prácticas que genera la regulación legal o convencional de uno de los derechos vinculados con la conciliación de la vida familiar y laboral.

Permiso de lactancia: artículo 37.4 del E.T.

Recordemos que la regulación legal está recogida en el artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores:

“En los supuestos de nacimiento de hijo, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, de acuerdo con el artículo 45.1.d), para la lactancia del menor hasta que este cumpla nueve meses, los trabajadores tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiples.

Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aquella.

Este permiso constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, pero solo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen.”

Reducción o acumulación

Hoy vamos a comentar una cuestión concreta, y es la posibilidad de sustituir esta ausencia diaria del trabajo, o bien por la reducción de jornada en media hora, o bien por la acumulación para su disfrute en jornadas completas. Nos referimos a la parte del texto legal que señala:

“Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aquella.”

Reducción de jornada en media hora

En el primer supuesto, la reducción de jornada en media hora, el trabajador o trabajadora podrá optar por retrasar en media hora su entrada al trabajo o anticipar su salida en media hora. No es válida la práctica que nos han comentado en varias ocasiones, donde el trabajador o trabajadora quiere disfrutar de la hora de ausencia diaria al inicio o al final de su jornada diaria, pues la hora de ausencia del trabajo debe disfrutarse dentro de la jornada de trabajo; si se pretende ausentarse al inicio o al final de la jornada, entonces lo que prevé la norma es la reducción de la jornada en media hora.

Acumulación en jornadas completas

En el segundo supuesto, la acumulación en jornadas completas, su ejercicio no es automático, pues para optar a su disfrute debe estar previsto expresamente en el convenio colectivo aplicable o llegar a un acuerdo con la Empresa, respetando la regulación prevista en el convenio colectivo, en su caso. A esta regulación convencional debe acudirse también para determinar el número de días, pues los convenios colectivos suelen establecer las condiciones de su disfrute y un tope de días a acumular (14 días naturales, dos semanas ininterrumpidas inmediatamente después de la baja por maternidad, etc.), incluso excluir su acumulación.

Sentencia

Una cuestión interesante acaba de ser resuelta por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 19 de abril de 2018, nº 419/2018, en un conflicto colectivo planteado para interpretar los términos de un convenio colectivo donde se reconoce el derecho a la acumulación del permiso, pero no se regula los términos para el disfrute acumulado en días enteros. En ese caso concreto, un convenio colectivo de Empresa regula el permiso de lactancia fijando que tendrá derecho a “una hora diaria de ausencia, dividida en dos fracciones de media hora o reducción de la jornada diaria en media hora. Posibilidad de disfrute acumulado”. La Empresa computa la acumulación atendiendo a la media hora de reducción de jornada, es decir, 30 minutos por cada jornada, mientras que el sindicato demandante defiende el cómputo de 60 minutos por cada jornada.

La conclusión del Tribunal es desfavorable a los intereses de la Empresa recurrente, entendiendo que hay que computar una hora por cada jornada, considerando que:

“El derecho al permiso por lactancia se identifica en el art. 37.4 ET con la ausencia de una hora del centro de trabajo para cubrir esa finalidad. La lactancia del menor, ausentándose el trabajador del centro de trabajo, puede suplirse por otras fórmulas y así se ha previsto que pueda sustituirse por la reducción de jornada, en cuyo caso, se identifica esta con una duración concreta -media hora-. Y tanto una u otra forma de ejercer el derecho son mínimos de derecho necesario relativo, como ya se ha dicho por esta Sala, que el Convenio Colectivo debe respetar, como sucede en el que aquí es objeto de interpretación. A partir de ahí, el legislador ha señalado que la negociación colectiva puede permitir acumular en jornadas completas el derecho. Dado que ese derecho consiste en ausentarse del centro de trabajo, este permiso es el que se acumula y, por tanto, lo es sobre la hora de ausencia. La norma estatutaria acude a la expresión “acumularlo”, en clara referencia al derecho y no dice “acumularla” en referencia a la reducción de jornada. Por tanto, lo que se traslada a la negociación colectiva es la acumulación de las horas de ausencia, salvo que esa previsión legal se supere por otra más beneficiosa para el trabajador o la trabajadora o que en acuerdo bilateral entre empresa y trabajador se mejore la norma legal o convencional.”