El Responsable del Contrato | Melián Abogados

Responsable del contrato en la nueva Ley de Contratos del Sector Público

A medida que se acerca la fecha de entrada en vigor de la nueva Ley de Contratos del Sector Público, —el nueve de marzo está a la vuelta de la esquina—, urge zambullirse ya por completo en su articulado abundante y viscoso. Deambular contra la corriente en su lenguaje, a veces contradictorio e indescifrable, ir descubriendo sus perlas, dobleces y llanuras abisales en las que asoma la incertidumbre de lo desconocido.

LCSP Nuevas Playas de la Contratación Pública | Melián Abogados

Es ahora, cuando ya se vislumbra cercano aquel horizonte, cuando más se agradecen los buenos comunicadores en contratación pública. A uno de ellos, Chema Gimeno Feliú, le he oído referir nuestra contratación pública como “bipolar”. Pasa sin solución de continuidad, de la actividad frenética que representa la licitación y adjudicación del contrato, a la más absoluta depresión y apatía en su fase de ejecución.

Refuerzo de los mecanismos de control

A lo que voy: la nueva Ley de Contratos del Sector Público refuerza los mecanismos de control de la ejecución del contrato. Al respecto, Juan Manuel Martínez Fernández1Martínez Fernández, Juan Manuel. 18/12/2017 “Diez actuaciones esenciales que hemos de realizar los aplicadores de la LCSP antes de su entrada en vigor” Observatorio de Contratación Pública., ha señalado que, y cito literalmente:

“La LCSP introduce tres novedades para el control de la ejecución: a) prevé la existencia de una «unidad encargada del seguimiento y ejecución ordinaria del contrato» (art. 62.1 LCSP); b) hace obligatoria la designación de un «responsable del contrato» (director facultativo en los contratos de obras) (art. 62.1 LCSP); c) y reconoce expresamente la potestad de la Administración de disponer de «facultades de inspección» de las instalaciones, oficinas y emplazamientos del contratista, cuando sea motivadamente necesario, para verificar el cumplimiento del contrato (art. 190, párrafo segundo).”

Hoy nos vamos a centrar en el responsable del contrato.

La nueva Ley de Contratos del Sector Público refuerza los mecanismos de control de la ejecución del contrato con tres novedades. Una es el Responsable del Contrato Clic para tuitear

El responsable de contrato

Esta figura no es nueva. Ya en el vigente TRLCSP2Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. se contemplaba en su artículo 52.1:

 1. Los órganos de contratación podrán designar un responsable del contrato al que corresponderá supervisar su ejecución y adoptar las decisiones y dictar las instrucciones necesarias con el fin de asegurar la correcta realización de la prestación pactada, dentro del ámbito de facultades que aquéllos le atribuyan. El responsable del contrato podrá ser una persona física o jurídica, vinculada al ente, organismo o entidad contratante o ajena a él.”

La diferencia esencial al respecto en la nueva ley (art. 62), es que ahora su nombramiento no es potestativo como lo era antes, sino que es obligatorio para el órgano de contratación. El carácter obligatorio de su designación se introdujo en la tramitación parlamentaria del proyecto de ley a través de diversas enmiendas coincidentes de distintos grupos parlamentarios3Enmiendas núm. 51, 218, 337, 502 y 845. Aunque al parecer la paternidad de la iniciativa hay que atribuírsela al Grupo Socialista, según manifestó su portavoz en la sesión de aprobación del Proyecto por la Comisión de Hacienda y Función Pública, celebrada el 27 de Julio de 2017, previa a ...continuar.

Enmiendas

La justificación de todas las enmiendas en su esencia era la misma. Baste reproducir la que fundamentaba la enmienda 51 del Grupo Grupo Parlamentario Confederal de Unidos Podemos-En Comú Podem-En Marea:

“Es imprescindible el seguimiento de la ejecución del contrato cualquiera que sea su tipo y precio. El cumplimiento de las obligaciones contractuales debe ser verificado por una persona delegada del órgano de contratación. La recepción del contrato y el pago del precio deben fundamentarse en esa labor de verificación y dirección del cumplimiento de las obligaciones contractuales. 

La modificación cambia la forma verbal dispositiva “podrán designar” por la obligatoria “designarán”.”

O la justificación de la enmienda 845 del Grupo Mixto:

“En relación al necesario seguimiento del contrato, el artículo 62, sólo indica que los órganos de contratación podrán designar un responsable del contrato a quien corresponderá supervisar su ejecución. Desde nuestro punto de vista, la designación de un responsable del contracto se debería de efectuar siempre, para verificar el correcto cumplimiento del contrato y para verificar el cumplimiento de las condiciones ofertadas por licitador ganador de la adjudicación. Así, proponemos la siguiente redacción del artículo 62.”

Contratos de Servicios y contradicción

También como diferencia de entidad cabe apuntar, en relación a la ejecución de los contratos de Servicios, que las directrices se integran como normas de obligado cumplimiento al nivel del clausulado del contrato y sus pliegos. Eso conforme al artículo 311.1.

Este precepto, además, contiene una contradicción con el carácter obligatorio de la designación del responsable del contrato, que debemos atribuir a un error. O no:

“1. El contrato se ejecutará con sujeción a lo establecido en su clausulado y en los pliegos, y de acuerdo con las instrucciones que para su interpretación diere al contratista el responsable del contrato, en los casos en que se hubiere designado. En otro caso, esta función le corresponderá a los servicios dependientes del órgano de contratación.”

Este no es el único caso, como veremos un poco más adelante.

Funciones básicas

Las funciones básicas que le atribuye la LCSP son las mismas que ya contemplaba el TRLCSP:

“Supervisar su ejecución y adoptar las decisiones y dictar las instrucciones necesarias con el fin de asegurar la correcta realización de la prestación pactada, dentro del ámbito de facultades que aquellos le atribuyan”

Igual que se contemplaba antes, en los contratos de obras, las facultades del responsable del contrato serán ejercidas por el Director Facultativo. No obstante, ahora se especifica además, que si se trata de concesiones, la Administración designará una persona que actúe en defensa del interés general, para obtener y para verificar el cumplimiento de las obligaciones del concesionario, especialmente en lo que se refiere a la calidad en la prestación del servicio o de la obra.

Igual que antes, el responsable del contrato realiza la propuesta de aplicación de penalidades por incumplimiento parcial, cumplimiento defectuoso y demora en la ejecución del contrato (ART. 194.2). Vuelve a repetirse también en este precepto la misma contradicción antes apuntada:

“2. Las penalidades previstas en los dos artículos anteriores se impondrán por acuerdo del órgano de contratación, adoptado a propuesta del responsable del contrato si se hubiese designado, que será inmediatamente ejecutivo, y se harán efectivas mediante deducción de las cantidades que, en concepto de pago total o parcial, deban abonarse al contratista o sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, cuando no puedan deducirse de los mencionados pagos.”

Nuevas funciones

Ahora, a la anterior, se añaden dos nuevas funciones:

  • Por un lado, respecto a los contratos de servicio y con la finalidad de que la financiación y el pago ajuste al ritmo requerido, el responsable del contrato adopta las medidas necesarias para la programación de anualidades y durante el período de ejecución (ART. 308.3)
  • Por otro lado, el artículo 195 LCSP contempla para el supuesto de retraso producido por motivos no imputables al contratista, la posibilidad de que éste ofrezca cumplir el contrato si se le amplía el plazo inicial de ejecución.
    Ante tal petición, corresponde al responsable del contrato emitir un informe donde se determine si el retraso fue producido por motivos imputables al contratista. Si no procede imputarle el retraso, el órgano de contratación ampliará el plazo como mínimo por el mismo tiempo perdido, a no ser que el contratista pidiese otro menor.
El responsable del contrato en la nueva Ley de Contratos del Séctor Público tiene dos nuevas funciones, además de que su nombramiento ahora es obligatorio para el órgano de contratación. Clic para tuitear

Designación

La designación del responsable del contrato, deberá realizarla el órgano de contratación, y podrá recaer sobre una persona física o jurídica, vinculada a la entidad contratante o ajena a él.

Y aunque estoy tentado, no me quiero meter en berenjenales, porque ciertamente después de darle un repaso a esta figura, me quedo con la sensación de que el legislador, de forma consciente, no ha querido ir más allá y a ver “que pasa”. Primero lo hacemos obligatorio y después ya vemos.

Aspectos abiertos

Se ha dejado absolutamente abierta la configuración de sus atribuciones en cada contrato.

Llama poderosamente la atención que su nombramiento no esté sujeto a ciertos requisitos formales, que garanticen que no existen conflictos de interés (el conflicto de interés que regula el artículo 64 se refiere a los que puedan surgir “en los procedimientos de licitación con el fin de evitar cualquier distorsión de la competencia y garantizar la transparencia en el procedimiento y la igualdad de trato a todos los candidatos y licitadores”, pero no en la supervisión de la ejecución del contrato).

Tampoco hay medidas de transparencia ni respecto de su nombramiento, ni de sus atribuciones (salvo que se establezcan en los propios pliegos o en el clausulado del contrato), ni de sus decisiones o instrucciones. Ni las consecuencias de su falta de designación… también su designación obligatoria opera igualmente en garantía del contratista.

Un ejemplo ilustrativo de lo que digo es el artículo 149.7 que prevé que cuando se adjudique el contrato a una empresa que hubiera estado incurso en baja temeraria:

“el órgano de contratación establecerá mecanismos adecuados para realizar un seguimiento pormenorizado de la ejecución del mismo, con el objetivo de garantizar la correcta ejecución del contrato sin que se produzca una merma en la calidad de los servicios, las obras o los suministros contratados”

No tiene mucho sentido que ni se le mencione en relación a las funciones que la propia Ley le atribuye… Lo dicho, como dice Margarita Cordovez, “callareme…”.

Mecanismo de garantía

En cualquier caso, creo que la importancia de esta figura es indiscutible. Es un mecanismo de garantía de control de la ejecución del contrato y al ser su designación obligatoria pone peso en el lado de la ejecución del contrato y en el de la profesionalización del control de la ejecución de los contratos.

Infografía del Responsable del Contrato

Y como mil palabras no valen lo que una imagen, aquí dejo la infografía del Responsable del Contrato según la nueva Ley de Contratos del Sector Público. Por dónde van los tiros con el responsable del contrato.

Responsable del Contrato | Melián Abogados

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Esta Infografía muestra una visión general de la figura del Responsable del Contrato según la nueva Ley de Contratos del Sector Público. Clic para tuitear

 




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Licenciado en Derecho, Abogado colegiado en el ICATF, Especialista en Derecho Administrativo, Contratación Pública, Propiedad Intelectual y Derecho del Entretenimiento. Cuenta con una dilatada experiencia de más de 25 años en el ejercicio profesional, principalmente en la consultoría de entidades del sector público autonómico y local y de diferentes medios de comunicación. Desarrolla su actividad como socio director del área de derecho Administrativo en el bufete “Melián Abogados”, establecido en las Islas Canarias. Puedes seguirlo en Twitter, Linkedin o Facebook. También puedes localizarlo en Skype en la cuenta: juancarlosmelian1 o por su nombre.

Notas   [ + ]

1. Martínez Fernández, Juan Manuel. 18/12/2017 “Diez actuaciones esenciales que hemos de realizar los aplicadores de la LCSP antes de su entrada en vigor” Observatorio de Contratación Pública.
2. Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.
3. Enmiendas núm. 51, 218, 337, 502 y 845. Aunque al parecer la paternidad de la iniciativa hay que atribuírsela al Grupo Socialista, según manifestó su portavoz en la sesión de aprobación del Proyecto por la Comisión de Hacienda y Función Pública, celebrada el 27 de Julio de 2017, previa a su remisión al Senado, sin que se contradijera su afirmación. Pues será así. Disponible en la página 9 de la publicación del acta de la sesión.