Despido Cautelar | Melián Abogados

¿Existe el Despido Cautelar?

No existe nada lo suficientemente sencillo, siempre se puede complicar; para que ocurra nos bastan las personas. Me resisto a darle la razón a la amiga que me lanza este pensamiento recurrente cada vez que nos enfrentamos a un problema. Tendré que claudicar un día de estos, mientras, sigamos discutiendo. Y como muestra un botón, a raíz de una de esas preguntas que un día leí en un foro jurídico. Pongámonos en el supuesto de un trabajador al que le entregan una carta de despido disciplinario donde le imputan una determinada falta laboral. Ya sabe que dispone de un plazo de 20 días hábiles para impugnar su despido y posiblemente ya ha acudido a un experto que le ha asesorado sobre la viabilidad de su demanda y sobre la posible declaración de nulidad o improcedencia del despido. Ese es su escenario. Al cabo de varios días recibe un burofax de la Empresa con otra carta que dice ser ampliatoria del primer despido, donde se recogen nuevos hechos justificativos de su despido. La sorpresa es mayúscula y la pregunta no tarda en formularse en su cabeza. ¿Esto es posible? El despido disciplinario del trabajador es causa de extinción del contrato de trabajo, tal como prevé el artículo 49 del Estatuto de los trabajadores (E.T), por lo que el empresario no puede unilateralmente dejarlo sin efecto. Ahora bien, distingamos algunos supuestos, de los múltiples que pueden darse en la práctica, intentando simplificar este tema, que ya les anticipo no resulta nada sencillo y que ha dado pie a mucha casuística:

  1. El empresario debe cumplir una serie de requisitos formales regulados en el artículo 55.1 ET para proceder a un despido disciplinario (1). Ahora bien, si el despido se realiza sin cumplir con estas formalidades, el empresario tiene la posibilidad de efectuar un nuevo despido, subsanando los defectos formales del anterior, —sobre la misma causa de despido entonces—, pero debe hacerlo cumpliendo con los requisitos establecidos en el párrafo 2 del mismo artículo 55. ET (2):  Se le permite realizar un nuevo despido dentro del plazo de veinte días naturales contados desde el día siguiente al primer despido, poniendo a disposición del trabajador los salarios devengados entre uno y otro despido y con el alta en la Seguridad Social durante dicho periodo. Este segundo despido solo es posible si se produce dentro del plazo y conforme a los requisitos que hemos referidos, ya que en caso contrario carecería de virtualidad jurídica, y solo se analizará el primero de los despidos efectuado.
  2. Otro supuesto es el recogido en el artículo 110.4 de la Ley de la jurisdicción Social, cuando el despido es declarado en sentencia improcedente por incumplimiento de requisitos formales. En este supuesto, “cuando el despido fuese declarado improcedente por incumplimiento de los requisitos de forma establecidos y se hubiese optado por la readmisión, podrá efectuarse un nuevo despido dentro del plazo de siete días desde la notificación de la sentencia. Dicho despido no constituirá una subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo despido, que surtirá efectos desde su fecha”.
  3. Y uno que ha dado mucho de que hablar es el conocido por la doctrina como “despido dentro del despido”, donde el Empresario procede a entregar al trabajador una segunda carta de despido en la que se le imputan hechos distintos a lo que constaban en la primera carta, habiendo impugnado judicialmente el trabajador el primero de los despidos, es decir, éste primer despido no es firme. Hay que aclarar que en este caso el empresario no estaría ampliando los hechos recogidos en la primera carta de despido ni tampoco ejerciendo la facultad de “subsanación” a la que arriba hicimos mención, prevista en el articulo 55.2 ET, pues aquí lo que acontece es que en la segunda carta de despido se estarán alegando hechos nuevos no recogidos en la primera carta. Pues bien, esta posibilidad es admitida por los Tribunales, dándole a este segundo despido el valor de despido “cautelar”. Les reproduzco una sentencia del Tribunal Supremo que resume perfectamente esta doctrina y les facilita su comprensión. Es la dictada por el Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia de 30 Mar. 2010, Rec. 2660/2009: 1):
    «el despido del trabajador se configura como causa de extinción del contrato de trabajo por el artículo 49.1.k) del Estatuto de los Trabajadores de modo que produce efectos directos e inmediatos sobre la relación de trabajo, sin perjuicio del posterior enjuiciamiento de su regularidad en caso de impugnación ante la jurisdicción” (STS, pleno,
    31-1-2007 (LA LEY 11343/2007) rcud 3797/2005 y 12-2-2007 (LA LEY 11295/2007) rcud 99/2006); 2) no obstante, se admite “la posibilidad de un segundo despido durante la tramitación de la impugnación de otro anterior… a partir de la consideración de la falta de firmeza de éste” (sentencias de casación ordinaria de 6 de octubre de 1984 y 8 de abril de 1986), sin perjuicio “del efecto extintivo del acto empresarial de despido al margen de su impugnación” (STS 8-4-1988, STS 7-12-1990, STS 20-6-2000 (LA LEY 10405/2000) rcud 3407/1999, STS 15-11-2002 (LA LEY 183/2003) rcud 1252/2002); 3) en estos casos de lo que coloquialmente se llama “despido dentro del despido”, ha de entenderse que “el segundo despido no constituye por sí mismo un reconocimiento o aceptación de la vigencia de la relación que extinguió el primer despido”, sino que se configura como una medida preventiva para el supuesto de que la primera decisión extintiva no gane firmeza” (STS 4-2-1991); y 4) “si con posterioridad la primera decisión extintiva gana firmeza el segundo despido pierde incluso esa eficacia puramente cautelar y no puede declararse de nuevo extinguido lo que ya lo está de manera firme… pero de no ser así el segundo despido puede desplegar una eficacia propia, sin perjuicio de lo que resulte de su impugnación” (STS 16-1-2009 (LA LEY 1236/2009) rcud 88/2008). A la vista de la doctrina anterior, que mantenemos y hacemos nuestra en la sentencia que dictamos ahora, el recurso debe ser desestimado. La desestimación del recurso de la empresa que contiene la sentencia recurrida no supone, como se cuida de advertir la Sala de suplicación, la privación de toda eficacia al segundo despido acordado en el caso. Expresamente se habla en ella del efecto “preventivo” o “cautelar” que puede derivarse de la segunda comunicación de despido enjuiciada. Lo que con razón viene a decir la resolución impugnada es que no cabe considerar la segunda carta de despido ni como subsanación de la primera al amparo del art. 55.2 ET (LA LEY 1270/1995), porque no cumple los requisitos de este trámite excepcional, ni como supuesta “ampliación” de la primera que pretende formar cuerpo con ella. En efecto, esta hipótesis de ampliación de una primera carta de despido no es admisible en buena lógica, porque no cabe en rigor integrar dos cartas de despido de distintas fechas en una sola, habida cuenta de que la declaración de voluntad que contiene la primera ha producido ya sus consecuencias legales».

Hay más casuística, como el curioso supuesto que invoca la misma Sentencia, analizado por el Tribunal en su sentencia 27 de febrero de 2009, y que podemos comentar en otra entrada si les resultara de interés.


(1Articulo 55.1 ET.- El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos. Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido. Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese. Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constare, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato.

(2Articulo 55.2 ET.- Si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpliese los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que sólo surtirá efectos desde su fecha, sólo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social.

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Socia en el despacho profesional "Melián Abogados". Especialista en el Departamento de Derecho Laboral, siendo responsable de los asuntos relativos a la Seguridad Social, Prevención de Riesgos Laborales y Conciliación de la Vida Familiar y Laboral, entre otros. Ha colaborado como ponente en diversos foros sobre conciliación de la vida familiar y laboral, como asesora en el área de recursos humanos de las Empresas y en la implantación de protocolos de actuación en materia de igualdad y prevención del acoso laboral.