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Despido por Enfermedad; Supuesto de Nulidad

Ya hemos comentado en otros artículos el despido objetivo por absentismo (parte I y parte II); aquel que acoge la extinción indemnizada del contrato por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas. Y ya conocen que su regulación concreta se contiene en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores. A raíz de una reciente sentencia del TSJ de Galicia, que luego les reseñaré, vuelve a la palestra una cuestión controvertida en nuestra Jurisdicción Social, cual es si el despido motivado en la enfermedad del trabajador es o no discriminatorio, lo que conllevaría su calificación como despido nulo con la consiguiente condena a la readmisión del trabajador en su puesto de trabajo.

Sentencias relativas al despido por causa de baja del trabajador

No son pocas las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia respaldando esta postura, por entender que el despido que tiene como única causa las bajas del trabajador conculca el derecho fundamental a la igualdad y la integridad física. Una de las más significativas y citadas es la dictada por el TSJ de Canarias, sede de las Palmas de Gran canaria, rec. 204/2010, de 25 enero 2011 establece que:

“Pues bien, dejando aparte que a juicio de la Sala lo que está ocurriendo en el ámbito laboral es la estigmatización del trabajador enfermo, el hecho cierto es que el Tribunal Constitucional amplia el supuesto del artículo 14 «…otra circunstancia o condiciones personales y sociales…»; a aquellos supuestos en los que el factor enfermedad es tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en si misma considerada. (…) Desde luego no es de recibo el argumento de que es costosa para la empresa la baja porque ha de pagar la cotización, pues ello supone «cosificar» al trabajador (es como decir que la máquina se avería y hay que cambiarla) y además supone aceptar la enfermedad, que tiene una protección constitucional en el ámbito del derecho a la salud, como una causa de extinción, pues tal y como la empresa lo plantea lo que está diciendo es que si los trabajadores se enferman pueden ser despedidos porque son costosos, y lo mejor es pasarle el costo al Estado vía desempleo. Este argumento puramente económico que considera al trabajador como un objeto supone «castigar» la enfermedad del trabajador que aparece ante la empresa como una carga, y desde luego, supone convertir a la enfermedad en una causa de discriminación. Ello vulnera el artículo 14 de la Constitución Española, por lo que sin tener en cuenta los otros motivos del recurso, procede la estimación del mismo, al entender la Sala que se ha producido un despido discriminatorio, y consecuentemente nulo.»”

Pero esta postura no ha tenido el necesario respaldo del Tribunal Supremo, que de manera reiterada ha sostenido que la enfermedad del trabajador no es un factor discriminatorio en sentido estricto, como la dictada el 12/07/2012:

“La enfermedad, en el sentido genérico que aquí se tiene en cuenta desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo del actor no se considere rentable por la empresa, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final del artículo 14 de la Constitución Española (LEY 2500/1978) , aunque pudiera serlo en otras circunstancias en las que resulte apreciable el elemento de segregación. En efecto, se trata aquí simplemente de una medida de conveniencia de la empresa, que prefiere prescindir de un trabajador que en el año 1998 ha permanecido en activo menos de cuatro meses. Esta situación del trabajador no es, desde luego, una causa lícita de extinción del contrato de trabajo, pues el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores (LEY 1270/1995) , que contempla la morbilidad del trabajador como una posible causa de despido, la somete a una serie de condiciones que no se han cumplido en este caso. Pero ello determina la improcedencia del despido; no su nulidad, y el propio precepto citado indica que las ausencias por enfermedad, aun justificadas, pueden constituir, en determinadas condiciones, causa lícita de despido en atención al interés de la empresa. Tampoco resulta aquí aplicable la garantía del artículo 4.2.c).2º del Estatuto de los Trabajadores (LEY 1270/1995) , porque ni consta que el actor haya sido declarado minusválido, ni el despido se ha producido en atención a una minusvalía sin repercusión en la aptitud para el trabajo, sino en atención a los períodos de baja en el trabajo y la consiguiente pérdida para la empresa de interés productivo en el trabajador”.

Volviendo al principio, la cuestión que analiza el TSJ Galicia, Sala de lo Social, Sentencia 7395/2015 de 22 Dic. 2015, Rec. 3689/2015 tiene un elemento fáctico añadido de especial relevancia, pues la trabajadora despedida tiene reconocida una discapacidad que guarda relación directa con las bajas médicas motivadoras del despido objetivo por absentismo. Partiendo de la distinción normativa entre enfermedad y discapacidad, justifica esta sentencia la NULIDAD DEL DESPIDO en la siguiente normativa y resoluciones judiciales que reseña:

para el TJCE la Directiva 2000/78 (LA LEY 10544/2000) debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional que establece que un empleador puede poner fin a un contrato de trabajo… si el trabajador discapacitado de que se trate ha estado de baja por enfermedad… cuando esas bajas son consecuencia de su discapacidad, salvo si tal disposición, al tiempo que persigue un objetivo legítimo, no excede de lo necesario para alcanzarlo, circunstancia que corresponde apreciar al órgano jurisdiccional remitente”; que es justo la labor que corresponde a este Tribunal. (…)

a) La jurisprudencia, cuando tras declarar que “las razones que justifican la tutela legal antidiscriminatoria de los discapacitados en el ámbito de las relaciones de trabajo no concurren en las personas afectadas por enfermedades o dolencias simples. Estos enfermos necesitan curarse lo mejor y a la mayor brevedad posible. Los discapacitados o aquejados de una minusvalía permanente, que constituyen por ello un grupo o colectivo de personas de composición estable, tienen en cambio, como miembros de tal grupo o colectividad, unos objetivos y unas necesidades particulares de integración laboral y social que no se dan en las restantes dolencias o enfermedades”, indica que “a la vista de la S.T.J.U.E. de 11 de abril de 2013 hay que matizar o precisar nuestra doctrina sobre la no equiparación de la enfermedad a la discapacidad a efectos de discriminación” (TS s. 25-11-2014, r. 2344/2013 ).

b) El Convenio 158 de la OIT, cuando afirma que “la ausencia temporal del trabajo por motivo de enfermedad o lesión no deberá constituir una causa justificada de terminación de la relación de trabajo” (art. 6.1) (…)

la ausencia al trabajo por motivo de enfermedad o lesión no es causa de despido Clic para tuitear

c) La doctrina del Tribunal Constitucional (s. 62/2008 ) que, ante un despido motivado por las dolencias físicas del trabajador entendió que “no cabe duda de que el estado de salud del trabajador o, más propiamente, su enfermedad, pueden, en determinadas circunstancias, constituir un factor de discriminación análogo a los expresamente contemplados en el art. 14 CE (LA LEY 2500/1978) , encuadrable en la cláusula genérica de las otras circunstancias o condiciones personales o sociales contemplada en el mismo”, lo cual ocurriría “cuando el factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece, al margen de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato”.

Desconozco si se ha formulado frente a esta sentencia Recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo, podría ser una oportunidad para comprobar si se produce el esperado cambio de doctrina.

Despido Verbal y Declaración de Improcedencia

Seguro que muchos compañeros se han encontrado con situaciones en las que a sus clientes solo les falta tirarse de los pelos, literalmente, cuando les informas lo que no quieren oír. Póngase en esta situación real: El despido de un trabajador que tras una fuerte discusión con el empresario, abandonó su puesto de trabajo, y no se le pudo entregar la carta de despido que la Asesoría estaba preparando. Aún así se tramitó ese mismo día su baja en la Seguridad Social como despido disciplinario y firmaron la carta varios testigos; pese a contactar con el trabajador en varias ocasiones por teléfono no se le entregó formalmente la carta de despido ni se intentó su notificación por otros medios, por ejemplo, la remisión vía burofax. El despido fue declarado como despido verbal, en consecuencia, improcedente. Como comentamos en otro post, el empresario debe cumplir una serie de requisitos formales regulados en el artículo 55.1 ET (Estatuto de los Trabajadores) para proceder a un despido disciplinario, entre ellos la notificación por escrito, por lo que el incumplimiento de este requisito aboca a su declaración de improcedencia.

Una sentencia de despido, como ejemplo

Y recordé este asunto a raíz de una sentencia que acabo de leer, en un supuesto muy similar, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sentencia 5747/2015 de 23 Oct. 2015, Rec. 2761/2015 sobre el despido de una empleada de hogar. Los hechos son los siguientes: A efectos de la entrega de la carta de despido a la trabajadora, la empresaria, el día 11/05/2014, domingo, se puso en contacto telefónico con la actora, citándola para el día siguiente. La trabajadora se presentó en el domicilio de la demandada a primera hora de la mañana del día 12 de mayo, no siéndole entregada en ese momento la carta de despido, por no haber sido ésta aún confeccionada por la asesoría laboral contratada por la demandada. Ante tal circunstancia la demandante fue citada para acudir en la tarde del día 12 de mayo al despacho profesional de la demandada, no acudiendo al mismo, por lo que fue citada para dos días más tarde en el mismo lugar, no acudiendo tampoco a esa cita. La  demandada no intentó la entrega de la carta ni la puesta a disposición de la indemnización por ningún otro medio apto para hacérsela llegar a la actora. Concluye el tribunal que:

“estamos ante un despido verbal, por que como consta en los hechos probados de la sentencia de instancia “A efectos de la entrega de dicha comunicación a la trabajadora, la empresaria, el día 11/05/2014, domingo, se puso en contacto telefónico con la Sra. Rocío, citándola para el día siguiente”, es decir se la llamó por teléfono para despedirla, como consta en la fundamentación jurídica, para entregarle la carta de despido y la liquidación, lo que supone el despido verbal, máxime cuando no se le entrega la carta cuando acude al domicilio de la demandada, ya que la alegación de no tenerla confeccionada no justifican el despido de que ya había sido objeto la actora, sin conocimiento de las causas. Porque la exigencia formal en la comunicación por escrito responde a la triple finalidad de proporcionar conocimiento de los hechos para poder impugnarlos sin indefensión, de determinar los motivos de la posible oposición y de proceder a la delimitación fáctica de una posible controversia judicial, por lo que el requisito ha sido considerado siempre como dotado de carácter ad solemnitatem y comportando la necesidad de que en la notificación del despido o sanción se describan los hechos que integran la causa de la decisión empresarial en términos de adecuado detalle cronológico, cuantitativo y circunstancial que sin llegar a un rechazable sacramentalismo permitan al trabajador aprestar los medios adecuados de defensa, lo que se hace imposible tanto en los supuestos de acentuado laconismo narrativo cuanto en los de imprecisiones o vaguedades, que obviamente llevan a un claro desamparo procesal ( SSTS de 29/09/75 Ar. 3701 ; 21/05/76 Ar. 3359 ; 11/05/77Ar. 2616 ; 16/11/82 Ar. 2418 ; 30/04/90 Ar. 3512 ; 28/04/97 Ar. 3584).  Y el hecho de no haber intentado otra forma de comunicación de la carta impide entrar conocer del contenido del mismo, ni aplicar la conocida doctrina del Tribunal Supremo que entiende que no estaríamos ante un nuevo despido, ni subsanación del anterior sino que se trata de la misma decisión extintiva si bien expresada en un momento posterior y valida a los efectos del cumplimiento del requisito de la formalidad escrita dada la finalidad de la carta, que es evitar situaciones de indefensión al trabajador, de manera que éste sepa en el juicio cuales son exactamente las imputaciones de las que debe defenderse, pues tampoco se permite alegar con posterioridad otros motivos de oposición distintos a los inicialmente contenidos en la comunicación escrita, así el TSS30-9-80 (RJ 1980/3833) admite la carta en la que confirmaba dicho despido verbal, en la que constan los hechos motivadores del despido. Por lo que el despido verbal constituye un despido improcedente en el que se incumple las exigencias formales del art. 55.2 ET , pues la consecuencia que anuda la norma precisamente a tal incumplimiento es la improcedencia.”

Al cliente no le hará gracia recordarlo, pero como digo siempre: las cosas hay que hacerlas despacito… y con buena letra, sobre todo con buena letra.

¿Existe el Despido Cautelar?

No existe nada lo suficientemente sencillo, siempre se puede complicar; para que ocurra nos bastan las personas. Me resisto a darle la razón a la amiga que me lanza este pensamiento recurrente cada vez que nos enfrentamos a un problema. Tendré que claudicar un día de estos, mientras, sigamos discutiendo. Y como muestra un botón, a raíz de una de esas preguntas que un día leí en un foro jurídico. Pongámonos en el supuesto de un trabajador al que le entregan una carta de despido disciplinario donde le imputan una determinada falta laboral. Ya sabe que dispone de un plazo de 20 días hábiles para impugnar su despido y posiblemente ya ha acudido a un experto que le ha asesorado sobre la viabilidad de su demanda y sobre la posible declaración de nulidad o improcedencia del despido. Ese es su escenario. Al cabo de varios días recibe un burofax de la Empresa con otra carta que dice ser ampliatoria del primer despido, donde se recogen nuevos hechos justificativos de su despido. La sorpresa es mayúscula y la pregunta no tarda en formularse en su cabeza. ¿Esto es posible? El despido disciplinario del trabajador es causa de extinción del contrato de trabajo, tal como prevé el artículo 49 del Estatuto de los trabajadores (E.T), por lo que el empresario no puede unilateralmente dejarlo sin efecto. Ahora bien, distingamos algunos supuestos, de los múltiples que pueden darse en la práctica, intentando simplificar este tema, que ya les anticipo no resulta nada sencillo y que ha dado pie a mucha casuística:

  1. El empresario debe cumplir una serie de requisitos formales regulados en el artículo 55.1 ET para proceder a un despido disciplinario (1). Ahora bien, si el despido se realiza sin cumplir con estas formalidades, el empresario tiene la posibilidad de efectuar un nuevo despido, subsanando los defectos formales del anterior, —sobre la misma causa de despido entonces—, pero debe hacerlo cumpliendo con los requisitos establecidos en el párrafo 2 del mismo artículo 55. ET (2):  Se le permite realizar un nuevo despido dentro del plazo de veinte días naturales contados desde el día siguiente al primer despido, poniendo a disposición del trabajador los salarios devengados entre uno y otro despido y con el alta en la Seguridad Social durante dicho periodo. Este segundo despido solo es posible si se produce dentro del plazo y conforme a los requisitos que hemos referidos, ya que en caso contrario carecería de virtualidad jurídica, y solo se analizará el primero de los despidos efectuado.
  2. Otro supuesto es el recogido en el artículo 110.4 de la Ley de la jurisdicción Social, cuando el despido es declarado en sentencia improcedente por incumplimiento de requisitos formales. En este supuesto, “cuando el despido fuese declarado improcedente por incumplimiento de los requisitos de forma establecidos y se hubiese optado por la readmisión, podrá efectuarse un nuevo despido dentro del plazo de siete días desde la notificación de la sentencia. Dicho despido no constituirá una subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo despido, que surtirá efectos desde su fecha”.
  3. Y uno que ha dado mucho de que hablar es el conocido por la doctrina como “despido dentro del despido”, donde el Empresario procede a entregar al trabajador una segunda carta de despido en la que se le imputan hechos distintos a lo que constaban en la primera carta, habiendo impugnado judicialmente el trabajador el primero de los despidos, es decir, éste primer despido no es firme. Hay que aclarar que en este caso el empresario no estaría ampliando los hechos recogidos en la primera carta de despido ni tampoco ejerciendo la facultad de “subsanación” a la que arriba hicimos mención, prevista en el articulo 55.2 ET, pues aquí lo que acontece es que en la segunda carta de despido se estarán alegando hechos nuevos no recogidos en la primera carta. Pues bien, esta posibilidad es admitida por los Tribunales, dándole a este segundo despido el valor de despido “cautelar”. Les reproduzco una sentencia del Tribunal Supremo que resume perfectamente esta doctrina y les facilita su comprensión. Es la dictada por el Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia de 30 Mar. 2010, Rec. 2660/2009: 1):
    «el despido del trabajador se configura como causa de extinción del contrato de trabajo por el artículo 49.1.k) del Estatuto de los Trabajadores de modo que produce efectos directos e inmediatos sobre la relación de trabajo, sin perjuicio del posterior enjuiciamiento de su regularidad en caso de impugnación ante la jurisdicción” (STS, pleno,
    31-1-2007 (LA LEY 11343/2007) rcud 3797/2005 y 12-2-2007 (LA LEY 11295/2007) rcud 99/2006); 2) no obstante, se admite “la posibilidad de un segundo despido durante la tramitación de la impugnación de otro anterior… a partir de la consideración de la falta de firmeza de éste” (sentencias de casación ordinaria de 6 de octubre de 1984 y 8 de abril de 1986), sin perjuicio “del efecto extintivo del acto empresarial de despido al margen de su impugnación” (STS 8-4-1988, STS 7-12-1990, STS 20-6-2000 (LA LEY 10405/2000) rcud 3407/1999, STS 15-11-2002 (LA LEY 183/2003) rcud 1252/2002); 3) en estos casos de lo que coloquialmente se llama “despido dentro del despido”, ha de entenderse que “el segundo despido no constituye por sí mismo un reconocimiento o aceptación de la vigencia de la relación que extinguió el primer despido”, sino que se configura como una medida preventiva para el supuesto de que la primera decisión extintiva no gane firmeza” (STS 4-2-1991); y 4) “si con posterioridad la primera decisión extintiva gana firmeza el segundo despido pierde incluso esa eficacia puramente cautelar y no puede declararse de nuevo extinguido lo que ya lo está de manera firme… pero de no ser así el segundo despido puede desplegar una eficacia propia, sin perjuicio de lo que resulte de su impugnación” (STS 16-1-2009 (LA LEY 1236/2009) rcud 88/2008). A la vista de la doctrina anterior, que mantenemos y hacemos nuestra en la sentencia que dictamos ahora, el recurso debe ser desestimado. La desestimación del recurso de la empresa que contiene la sentencia recurrida no supone, como se cuida de advertir la Sala de suplicación, la privación de toda eficacia al segundo despido acordado en el caso. Expresamente se habla en ella del efecto “preventivo” o “cautelar” que puede derivarse de la segunda comunicación de despido enjuiciada. Lo que con razón viene a decir la resolución impugnada es que no cabe considerar la segunda carta de despido ni como subsanación de la primera al amparo del art. 55.2 ET (LA LEY 1270/1995), porque no cumple los requisitos de este trámite excepcional, ni como supuesta “ampliación” de la primera que pretende formar cuerpo con ella. En efecto, esta hipótesis de ampliación de una primera carta de despido no es admisible en buena lógica, porque no cabe en rigor integrar dos cartas de despido de distintas fechas en una sola, habida cuenta de que la declaración de voluntad que contiene la primera ha producido ya sus consecuencias legales».

Hay más casuística, como el curioso supuesto que invoca la misma Sentencia, analizado por el Tribunal en su sentencia 27 de febrero de 2009, y que podemos comentar en otra entrada si les resultara de interés.


(1Articulo 55.1 ET.- El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos. Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido. Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese. Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constare, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato.

(2Articulo 55.2 ET.- Si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpliese los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que sólo surtirá efectos desde su fecha, sólo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social.

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Despido Estando de Baja Médica

En la mente de muchos aún permanece la idea de que encontrándose de Baja médica (IT; Incapacidad Temporal), no pueden ser despedidos. En su momento, antes de la reforma laboral de 1994, la legislación vigente declaraba nulo el despido realizado durante la suspensión del contrato de trabajo por esta causa.

Situación actual

Tras aquella reforma, esta situación cambió; en la actualidad, únicamente son nulos aquellos despidos que tienen como fundamento algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución Española, y la enfermedad del trabajador/a no es una causa de discriminación del Art. 14 de nuestra Constitución.

Situaciones especiales

Ahora bien, hay situaciones relacionadas, en las que la casuística de nuestros tribunales, han declarado la Nulidad del Despido, cuando con la situación de IT confluyen otras circunstancias, y se afectan otros derechos fundamentales como el derecho a la integridad física y moral; hay que aclarar que no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implica una vulneración del derecho fundamental, pues para ello ha de tratarse de una conducta que, según el Tribunal Supremo, genere un peligro grave y cierto para la persona, lo cual precisa una determinada actuación u omisión de la empleadora en aplicación de su facultades de dirección y control de la actividad laboral, que podría comportar, en ciertas circunstancias, un riesgo o daño para la salud de la persona trabajadora cuya desatención conllevará la vulneración del derecho fundamental citado.

Tribunal Supremo

El Tribunal Supremo ha manifestado que puede entenderse discriminatorio, y por tanto nulo, el despido basado en la enfermedad del trabajador/a

«cuando el factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada o en la estigmatización como persona de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato».

Analizar cada caso

Habrá de acreditarse en cada caso, el supuesto en que la enfermedad padecida por el trabajador es constitutivo de ese dicho efecto estigmatizador, y como ejemplo podemos citar el despido de un trabajador por padecer una enfermedad contagiosa –SIDA- declarado nulo por discriminatorio, o de trabajador/a en IT a consecuencia de accidentes o enfermedades derivadas de escenarios de violencia de género.

Conclusión despido por baja médica

Dicho esto, No es Nulo el despido motivado en la enfermedad/baja médica del trabajador/a, salvo que concurran factores de discriminación o vulneración de derechos fundamentales, o se esté en alguna de las situaciones del art 55.5 del Estatuto de los Trabajadores (situaciones de maternidad, paternidad, embarazo, lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto, violencia de género etc., salvo que se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con dichas circunstancias.)

ERE; ¿Qué trabajadores/as están protegidos?

ERE - Trabajador/ra ProtegidoEn el marco del ERE (Expediente de Regulación de Empleo), la selección de los trabajadores/as afectados por la extinción o la suspensión de su contrato, corresponde en principio al Empresario, salvo previsiones sobre la materia en el convenio colectivo aplicable.

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