Consecuencias de la no tramitación del ERE

En la práctica empresarial, cuando la empresa se ve avocada a tomar decisiones de reducción de plantilla de carácter colectivo, la tramitación del proceso de regulación de empleo (ERE), puede resultar engorrosa, de modo que el empresario opta por adoptar esas medidas de forma aplazada en el tiempo, para no tener que tramitar este expediente.

Esto que en principio no es contrario a derecho, sin embargo está sujeto a limitaciones legales, por lo que se hace aconsejable que se realice con las precauciones oportunas para evitar consecuencias negativas.

Es más habitual de lo que debería, la idea del empresario de que si despide al trabajador abonando la indemnización legalmente prevista para el despido improcedente, la máxima legal, puede realizar los despidos que precise, de modo individual, sin que ello le suponga riesgo legal. La constante evolución legal y doctrinal en el derecho laboral nos ha llevado a tener que moderar esa idea. La legislación vigente establece la obligación de tramitar un expediente de regulación de empleo cuando el empresario, por causa económicas, organizativas, productivas o de fuerza mayor, vaya a despedir a personal conforme a la siguiente escala:

1. 10 trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.
2. El 10 por ciento del número de trabajadores de la empresa, en aquéllas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores .
3. Treinta trabajadores, en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

Establece la norma, que cuando el empresario eludiera tramitar el ERE, y en períodos sucesivos de noventa días realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c ) de esta Ley en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto.

El tenor literal de la norma, nos llevaba la conclusión de que sólo computarían para estos efectos de nulidad, las extinciones de contratos por causa objetivas. No obstante, la doctrina judicial ha venido a clarificar que son computables todas las extinciones producidas en el periodo, que sean ajenas a la voluntad del trabajador y vengan motivadas por causas distintas a las previstas en el artículo 49- 1- c) del Estatuto de los Trabajadores; de este modo, se sumaría al número de extinciones a considerar para analizar si se supera o no el tope legal, cualesquiera otras extinciones en el periodo de referencia —de 90 días— por iniciativa del empresario, incluidos los despidos disciplinarios improcedentes, tanto los declarados judicialmente como los reconocidos por el propio empresario.

También se sumarían al número de extinciones, aquellos ceses por finalización de contrato, cuando se trate de extinciones producidas sobre contratos fraudulentos, por indefinidos, o absolutamente alejadas de la efectividad de las cláusulas de los contratos en cuanto a la eventual conclusión del tiempo pactado o la realización de los servicios concertados.

La consecuencia jurídica del despido que dé lugar a incurrir en la superación de este tope numérico en el plazo de 90 días, será su nulidad, lo que se traduce en la obligación del empresario de readmitir al trabajador con abono de los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la incorporación.