Error 3: No ser consciente del alcance de las Consultas Preliminares del Mercado

3. No ser consciente del alcance de las consultas preliminares del mercado

Otra de las novedades mas relevantes de la Ley de Contratos del Sector Público es la posibilidad que tienen las entidades del sector público de preparar la licitación a través de las denominadas Consultas Preliminares del Mercado.

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP), trasponiendo al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, incorporó en su artículo 115 la regulación de las consultas preliminares del mercado “con la finalidad de preparar correctamente la licitación e informar a los operadores económicos acerca de los planes de contratación del órgano correspondiente y de los requisitos que exigirá para concurrir al procedimiento”.

Así, los poderes adjudicadores tienen la posibilidad, por ejemplo, de solicitar o aceptar el asesoramiento de expertos o autoridades independientes o de participantes en el mercado, que podrá utilizarse en la planificación y el desarrollo del procedimiento de contratación, “siempre que dicho asesoramiento no tenga por efecto falsear la competencia o vulnerar los principios de no discriminación y transparencia”.

Aunque las Consultas Preliminares se hayan diseñado como un procedimiento previo que puede formar parte o no de la preparación del contrato a voluntad del órgano de contratación, tienen su valor en relación a la licitación posterior.

Por un lado, la participación en la consulta o la forma en que la misma se haya configurado, puede determinar de forma decisiva el alcance los actos posteriores de los licitadores. Por ejemplo, en la Resolución nº 1093/2017 del TACRC la alegación principal formulada en el recurso, fundamentada en que la configuración técnica del suministro contenía restricciones no tolerables a la libre concurrencia, es rechazada en la medida que la mercantil impugnante fue consultada y no realizó ningún reparo al respecto.

Por otro lado, si se ha realizado con las garantías suficientes y su resultado es plasmado en los pliegos, puede servir de prueba o argumento suficiente para acreditar la regularidad de estos, según qué casos. Así, en la resolución 125/2018 del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público, aunque el recurso fue estimado finalmente, una de las alegaciones del recurrente relativa a que la configuración del Acuerdo marco del que se trataba, era contraria a los principios generales de concurrencia, igualdad de trato y no discriminación entre licitadores:

“porque da lugar a un cierre de la práctica totalidad del mercado del alumbrado público en Cataluña”, fue rechazada por el Tribunal con la siguiente conclusión: “…Llegados a este punto y en conclusión, no se pueden acoger las alegaciones de BOQUET según las cuales la configuración del acuerdo marco es contraria a los principios rectores de la contratación pública y conlleva un cierre de la práctica totalidad del mercado del alumbrado público en Cataluña, en la medida en que la tramitación de las consultas preliminares que han dado lugar a esta configuración ha sido ajustada a las previsiones de la Directiva 2014/24 / UE y con las que hay que presumir que los pliegos del acuerdo marco recogen las necesidades de contratación de las entidades locales destinatarias y las particularidades del sector extraídas de las aportaciones de todos los operadores del sector que participaron en dichas consultas, sin que el recurso no haya presentado ninguna prueba que demuestre las afirmaciones contenidas y pueda desvirtuar la presunción de acierto de esta configuración.”

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