Hablando de Conciliación Familiar
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Conciliación de la vida Familiar y Laboral Online. Estamos aprovechando las posibilidades que da la tecnología y hemos programado una charla en directo a través de Google+ el próximo 26 de febrero 2013: Hasta ese día estará disponible a la derecha un formulario para poder registrarse. Estando próxima a esa fecha el “Día de la Mujer”, pensé que un tema interesante sobre el que podemos conversar para estrenarnos en estas lides es el de la conciliación de la vida familiar y laboral. Y como me han pedido que prepare un artículo sobre este tema para publicitar la charla, me puse a buscar alguna sentencia reciente que aborde esta temática.
Finalmente encontré una, dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León, Burgos, de 13 de diciembre de 2012. En uno de sus puntos resuelve sobre el módulo de cálculo de la indemnización por despido en el caso de trabajadores que se encuentren en reducción de jornada por guarda legal de un hijo. El caso es de lo más habitual últimamente: Una Empresa que despide, por causas objetivas, a los empleados que tenía adscritos a la ejecución de un contrata con una Administración Pública, al finalizar dicho contrato de prestación de servicios. En este supuesto, una de la empleadas se encontraba en el momento del despido disfrutando de la reducción de jornada por guarda legal de su hijo menor de 8 años, lo que implica la reducción proporcional del salario.
Si recuerdan, su regulación legal está recogida en el artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores: “Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de ocho años o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquélla. Tendrá el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por si mismo y que no desempeñe actividad retribuida.”
La cuestión es: En el momento del despido ¿qué salario debemos tener en cuenta para calcular la indemnización, el que viene percibiendo durante la reducción de jornada o el correspondiente a su jornada ordinaria? La respuesta está recogida en la Disposición adicional decimoctava del Estatuto de los Trabajadores: “El salario a tener en cuenta a efectos del cálculo de las indemnizaciones previstas en la Ley será el que hubiera correspondido al trabajador sin considerar la reducción de jornada efectuada.” Ahora bien, la norma deja claro que esta especialidad sólo se tendrá en cuenta mientras se disfrute la reducción legal dentro del plazo máximo legal fijado en la ley. Por ejemplo, si agotada la duración máxima de la reducción de jornada por guarda legal del menor, es decir, cuando éste cumple 8 años, el trabajador pacta de mutuo acuerdo con el Empresa continuar con su jornada reducida más allá de aquel plazo máximo, el salario que se tomará en cuenta para el cálculo indemnizatorio será el que efectivamente perciba en el momento del despido.
Tengo un hijo sindrome down 10 años. Soy fija discontinúa hace dos temporadas. He pedido muchísimas veces que me concedan un horario continuo 8-15 o 15-22h días alternos 1 día libre a la semana ….ya que hay oficinas con este horario. Mi horario es de 9-13 y 16-20h. 1 día libre. Pues bien no hay manera llevo más de cuatro años con este horario y no puedo más..mi hijo tiene que asistir dos o tres veces a terapia del lenguaje y no le puedo llevar durante los siete meses que trabajo. Mi pregunta es como presentar y que tipo de documento legal debo hacer llegar a la empresa para que respeten mis derechos . Muchísimas gracias
Estimada Francisca:
Con los datos que nos aporta en su consulta entiendo que lo que ha venido planteando a la Empresa es la adaptación de su jornada laboral para compatibilizarla con el cuidado de su hijo discapacitado, pero sin reducir su jornada y salario. Pues bien, dicha regulación está contenida en el artículo 34.8 que establece “El trabajador tendrá derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo previsto en aquélla. A tal fin, se promoverá la utilización de la jornada continuada, el horario flexible u otros modos de organización del tiempo de trabajo y de los descansos, que permitan la mayor compatibilidad entre el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral de los trabajadores y la mejora de la productividad en las empresas“.
Es decir, para exigir la adaptación de la jornada en los términos que usted plantea, tiene que acudir a la regulación que al respecto contenga el convenio colectivo aplicable a su relación laboral para comprobar si tiene tal derecho reconocido, ya que en caso contrario se requiere acuerdo con la Empresa.
Existe doctrina contradictoria al respecto, y muchos Juzgados de lo Social y Tribunales Superiores de Justicia están recogiendo una interpretación flexible de la norma, en el sentido de conceder la adaptación de la jornada en el caso que el trabajador acredite la necesidad de conciliación familiar, y la Empresa no justifique la existencia de un perjuicio o imposibilidad real de concederla. Ahora bien, tengo que advertirle que la doctrina actual del Tribunal Supremo, y mientras no se produzca un giro interpretativo, establece que el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores no reconoce el “derecho directo de los trabajadores a que se adapte sin más su jornada de trabajo, sin una previa reducción de la misma, para acomodarla a sus necesidades en materia de conciliación“.
Le propongo que verifique si el convenio colectivo aplicable a su relación laboral reconoce expresamente el derecho a la conciliación familiar, o si existe algún acuerdo o pacto en su Empresa que lo establezca; si no es así, no descarte la opción de acudir a un asesor para exponerle su caso con detalle: sus circunstancias laborales y familiares, la disponibilidad o no de apoyo familiar, sus recursos económicos, si dispone o no de centros donde atienden a su hijo durante su jornada laboral, etc., y así valorar si acude a los Tribunales a plantear su demanda con las salvedades que le he expuesto, ya que puede existir algún dato importante que desconocemos que juegue a su favor. Por último, puede valorar si le es factible solicitar una reducción de su jornada por cuidado directo de familiar con discapacidad entre un octavo y la mitad, con reducción proporcional de su salario, donde usted tiene el derecho a la concreción horaria. En caso de negativa de la Empresa, los Tribunales mayoritariamente son más flexibles en cuanto al alcance del derecho del trabajador a fijar un nuevo horario como el que usted propone.
Espero haberle dado una respuesta a su pregunta, le deseo mucha suerte.
Reciba un Saludo cordial,
Paula González
(Especialista en Seguridad Social y P.R.L.)