Daños y Perjuicios por Accidente de Trabajo. Plazo de Prescripción de las Acciones

Estudiando un tema se me planteó la duda sobre el inicio del plazo de prescripción de 1 año para reclamar a la Empresa los daños y perjuicios por accidente de trabajo.

Caso de estudio

Les expongo un supuesto hipotético muy similar al que se me planteó: Un empleado que es declarado afecto de incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo al padecer un trastorno ansioso-depresivo grave por estrés laboral. Al margen de haberse iniciado por la Inspección de Trabajo un expediente administrativo para la imposición del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad1 Artículo 164 LGSS.- Recargo de prestaciones económicas derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, ...continuar, se plantea el trabajador reclamar a la Empresa una indemnización por daños y perjuicios. Consta en los informes médicos emitidos por los especialistas de la sanidad pública y privada durante la situación de incapacidad temporal que su patología traía causa de su situación laboral, era crónica y previsiblemente definitiva.

Reclamar daños y perjuicios por accidente de trabajo

Dies a quo

Sabemos que el dies a quo (día inicial del plazo) para el computo del plazo prescriptivo de 1 año lo situamos desde el momento en que la acción puede ejercitarse.

El plazo prescriptivo para ejercitar la acción de reclamación es de 1 año Clic para tuitear

¿Cuándo puede ejercitarse la acción de reclamación?

Pero ¿Cuándo debo entender que la acción para reclamar los daños y perjuicios por accidente de trabajo puede ejercitarse? ¿cuándo tiene conocimiento el trabajador que los padecimientos derivaban de accidente de trabajo y quedaron fijadas sus limitaciones definitivas en los informes médicos; cuando se dictó la resolución del INSS reconociéndole afecto de una incapacidad permanente…?

En esta fase de estudio encuentro la respuesta del Tribunal Supremo, en su recientísima sentencia de 5 de julio de 2017, recurso 2734/2015 que analiza esta cuestión cuando se le plantea cómo computar el plazo prescriptivo cuando las partes no recurrieron la resolución del INSS que reconocía la incapacidad permanente al trabajador.

Criterios del Tribunal Supremo

Y dando un repaso por la doctrina del Tribunal Supremo fija los siguientes criterios:

  1. El plazo no puede iniciarse hasta que el beneficiario tiene un cabal conocimiento de las secuelas del accidente y de las mermas que tales secuelas producen y tal conocimiento —pleno y cabal— solamente se produce en la fecha en que se ha dictado la correspondiente resolución firme en proceso de IP.
  2. Del importe total de los daños han de deducirse las cantidades que, por prestaciones de la Seguridad Social, haya podido percibir el beneficiario y estas cantidades no son conocidas hasta tanto sea firme la resolución que declara la invalidez del beneficiario, pues antes se ignorarán las cantidades a deducir del total importe de los perjuicios sufridos por el trabajador accidentado.
  3. Habrá de estarse a la firmeza de la resolución administrativa, en aquellos casos en los que la controversia jurídica no se llegue a judicializar porque se resuelve en la fase administrativa del procedimiento, al aquietarse el interesado a dicha resolución sin formular reclamación previa frente a la misma. En este supuesto, el momento inicial para el cómputo de la prescripción no puede ser otro que el de la preclusión (finalización) del plazo de 30 días del que disponen las partes para formular la reclamación previa, porque hasta su agotamiento no adquiere definitivamente estado y deviene firme lo resuelto en la misma.
El plazo no puede iniciarse hasta tener un cabal conocimiento de las secuelas del accidente Clic para tuitear

Notas   [ + ]

1.

Artículo 164 LGSS.- Recargo de prestaciones económicas derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional.

  1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.
  2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla.
  3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción.

Despido Nulo de una Trabajadora con Reducción de Jornada por Cuidado de Familiar

Trato de nuevo en esta entrada la conciliación familiar y laboral a raíz de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo el pasado 18 de abril de 2017; en este caso el Tribunal analiza la calificación del despido de una trabajadora durante el disfrute de una reducción de jornada por cuidado de un familiar recogida en el artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores1Real Decreto legislativo 2/2015, 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los trabajadores. Artículo 37.6. “Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una ...continuar.

Aspectos principales a tener en cuenta

Sintetizo los principales puntos a tener en cuenta al enfrentarse a esta situación:

  • Tanto el despido objetivo como el disciplinario puede ser calificado como procedente, improcedente o nulo. Recordamos que será procedente de acreditarse por el empresario la concurrencia de la causa justificativa del despido. En caso contrario, o cuando la carta no cumpla con los requisitos formales establecidos legalmente —artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores para el despido objetivo y artículo 55 del mismo texto legal para el despido disciplinario— será calificado como improcedente.
  • Será nulo todo despido que responda a un móvil discriminatorio prohibido por nuestro ordenamiento jurídico o se produzca con vulneración de los derechos fundamentales del trabajador.
  • También prevé la ley otro supuesto de nulidad del despido, y es en aquellos casos en que el trabajador se encuentre en alguno de estos supuestos (artículo 53 del referido E.T. con idéntica dicción para el despido disciplinario en su artículo 55, en relación con el artículo 108 de la Ley de la Jurisdicción Social):
Los despidos pueden ser calificados como procedente, improcedente o nulo Clic para tuitear

a) La de los trabajadores durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, paternidad, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural a que se refieren los artículos 45.1.d) y e) o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o la notificada en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos.

b) La de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a); la de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los artículos 37.4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el artículo 46.3; y la de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral en los términos y condiciones reconocidos en esta ley.

c) La de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento o paternidad a que se refiere el artículo 45.1.d), siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción, delegación de guarda con fines de adopción o acogimiento del hijo o del menor. 

Especial protección

En estos supuestos podemos decir que los trabajadores gozan de una especial protección en tanto en cuanto nos encontramos ante una NULIDAD OBJETIVA, es decir, si el trabajador/a se encuentra en alguno de estos supuestos su despido sólo puede ser calificado como procedente o nulo, no cabe la declaración de improcedencia. Aquí únicamente cabe que el empresario acredite, sí o sí, la concurrencia de la causa alegada en la carta de despido, porque en caso contrario éste se calificará como despido nulo, con el consiguiente efecto de readmisión inmediata del trabajador/a en su puesto de trabajo con el abono de los salarios de tramitación devengados desde el despido hasta la efectiva reincorporación a su puesto de trabajo. 

Supuesto práctico del despido nulo

Aplicándolo a un supuesto práctico, en la sentencia aludida al inicio de esta entrada, la trabajadora en cuestión se encontraba disfrutando de una reducción de jornada por cuidado de familiar cuando fue objeto de un despido objetivo por absentismo. Concluyéndose que el despido no estaba debidamente justificado, se cuestiona si la calificación deber ser la nulidad o la improcedencia, reiterando nuevamente el Tribunal Supremo su criterio al respecto, en estos supuestos la calificación que al mismo corresponde dar es la nulidad. Resume así la sentencia que os comento:

En determinados supuestos, el trabajador/a goza de especial protección Clic para tuitear

“La cuestión controvertida en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que —como hemos anticipado— se centra en determinar si en un supuesto de trabajadora con reducción de jornada por cuidado de familiar el despido injustificado debe ser declarado improcedente o nulo, ha sido objeto de examen y resolución por esta Sala, en otras, en la sentencia de 25 de noviembre de 2014 ( rcud 2344/2013), que es precisamente la sentencia invocada por la confrontación doctrinal. Decíamos en el apartado del fundamento jurídico segundo de esta sentencia, que “El motivo debe prosperar porque, como en supuestos semejantes de guarda o atención a un familiar ha declarado esta Sala (SS.TS de 16 de octubre de 2012) y 25 de enero de 2013 (Rcud. 1144/2012) entre otras, como las en ellas citadas que sigue a la del T.C.  92/2008, 21 de julio, la protección que los preceptos citados otorgan quedaría vacía de contenido si no conllevara la nulidad objetiva de las conductas que atentan contra él, cual acaece con los despidos que se consideran improcedentes. Así en nuestra sentencia de 25 de enero de 2013 finalizamos diciendo: “todo ello nos lleva a entender que el precepto es configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa… al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación”. 

Notas   [ + ]

1. Real Decreto legislativo 2/2015, 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los trabajadores.

Artículo 37.6. “Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella. Tendrá el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida. El progenitor, adoptante, guardador con fines de adopción o acogedor permanente tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario de, al menos, la mitad de la duración de aquella, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del menor a su cargo afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad grave, que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente, acreditado por el informe del servicio público de salud u órgano administrativo sanitario de la comunidad autónoma correspondiente y, como máximo, hasta que el menor cumpla los dieciocho años. Por convenio colectivo, se podrán establecer las condiciones y supuestos en los que esta reducción de jornada se podrá acumular en jornadas completas.”

Sustitución del Personal de Vacaciones. Cuidado con la Puesta a Disposición de Mano de Obra

Cada día nos encontramos con más y novedosos negocios que ofertan todo tipo de productos, y nos encontramos con empresas que ofrecen a otras empresas la puesta a disposición de trabajadores, especialmente ahora en vacaciones, para sustitución de personal.

Externalización o puesta a disposición

Ante esta realidad, hemos de distinguir los supuestos de una lícita externalización de un servicio de una empresa (cliente), que se realiza al amparo del art 42 del Estatuto de los trabajadores, una actividad autónoma individualizable dentro del conjunto de la actividad de la empresa que pasa a ser realizada por parte de un tercero (empresa o profesional autónomo).

Otra cosa es la mera puesta a disposición de la empresa cliente de mano de obra, para desempeñar una actividad laboral que sustituya al personal de aquella. Aquí hemos de tener cuidado, esta posibilidad está prohibida en nuestro sistema legal, únicamente pueden realizar puestas a disposición de personal las empresas de Trabajo Temporal (ETT), de lo contrario se estaría incurriendo en la figura de la cesión ilegal de trabajadores prohibida en el art 43 del TR del Estatuto de Los Trabajadores.

La puesta a disposición de mano de obra que sustituya al personal de otra empresa está prohibida Clic para tuitear

Art. 43 del TR del estatuto de los Trabajadores

  1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.
  2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

Así las cosas, no se puede utilizar esa puesta a disposición de trabajador que ofertan algunas empresas, cuando no sea una Empresa de Trabajo Temporal (ETT), o se trate de empresa autorizada conforme a la legislación vigente.

Consecuencias de esa situación

  1. Los empresarios, cedente y cesionario responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.
  2. Los trabajadores afectados tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal.
Los trabajadores afectados por una cesión ilegal tendrán derecho a adquirir la condición de fijo Clic para tuitear

Indemnización por Despido Improcedente: Conceptos que Integran el Salario Regulador

La fórmula de cálculo de la indemnización por despido improcedente está contenida en la ley, y en distintas páginas webs, incluso oficiales como la del Consejo General del Poder Judicial, se ofrecen aplicaciones para realizar su cálculo, no obstante, no es una cuestión sencilla, por cuanto el primer paso para ello es determinar el salario que constituirá la base reguladora para su cálculo.

Aquí nos topamos con interpretaciones muy variadas de cada concepto retributivo y su naturaleza para ser considerado o no parte del importe que constituye el salario regulador a estos efectos.

¿Cuáles son las retribuciones que computan como salario a estos efectos?

En principio, todas las de naturaleza salarial. La consideración como salarial o extrasalarial de los distintos conceptos retributivos, depende no ya de su denominación en nómina, contrato o convenio colectivo, sino de lo que remuneren y compensen en realidad.

Tribunal Supremo respecto a lo que se considera salario

El Tribunal Supremo tiene establecido que:

«se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo».

Seguridad Social

No son salario las indemnizaciones ni prestaciones de la Seguridad Social, están excluidos expresamente como tal por el art 26.2 del Estatuto de los Trabajadores.

No son salario las indemnizaciones ni prestaciones de la Seguridad Social Clic para tuitear

Pluses y complementos

Si tomamos una nómina no hay duda de que el salario base, las pagas extras, los complementos de antigüedad, gratificaciones voluntarias, pluses y complementos retributivos del puesto, son salario propiamente dicho, ahora bien, aquellos complementos, pluses, etc., que tienen naturaleza compensatoria de gastos en los que ha de incurrir el trabajador, no computan en el salario regulador del despido, por ejemplo el plus de transporte. Pero esta conclusión ha de alanzarse tras el estudio concreto de cada supuesto, atendiendo al contrato y al convenio colectivo.

La doctrina judicial es muy variada, así, por ejemplo, encontramos casos en los que no computan para el cálculo de la indemnización por despido improcedente ciertos pluses de vestuario y transporte de naturaleza extrasalarial al compensar realmente tales gastos que, conforme al Convenio Colectivo aplicable, no debían justificarse. No se puede deducir automáticamente que su naturaleza es salarial por tener cuantía fija, abonarse mensualmente (incluyendo las vacaciones) o cotizarse por ellos, pues tal forma de remuneración no denota sin más la inexistencia de los gastos que conceptualmente remuneran tales complementos.

La naturaleza salarial o extrasalarial de los pluses de transporte y vestuario depende, al margen de su denominación convencional, de que remuneren efectivamente esos gastos de transporte o de mantenimiento de la vestimenta profesional de los trabajadores.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2017 reitera que:

«tiene cualidad salarial todo lo que el trabajador recibe por la prestación de sus servicios, con independencia de su denominación formal, su composición o de su procedimiento, o cualidad del tiempo al que se refiera. Añadiendo que el apdo. 1, Art. 26, Estatuto de los Trabajadores, contiene una regla general a la hora de considerar los conceptos de la nómina como salarios, al prescribir que se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo».

Retribuciones en especie

También existen retribuciones en especie, por ejemplo, la asignación del uso de vehículo de forma particular (el valor puede ser el precio del renting mensual, por ejemplo), la manutención de comida, billetes gratuitos de viaje, o las primas de ciertas mejoras de la seguridad social como el seguro de vida, seguro médico y plan de Jubilación, mejoras voluntarias de la empresa, que son salario en especie del trabajador, conforme lo dispuesto en la Ley del IRPF.

Retribuciones variables

También integran el salario regulador las retribuciones variables como Bonus, incentivos etc. Cuando la retribución no es fija mensual sino varia mensualmente, se sumarían todas las percepciones brutas que hayan sido percibidas en los últimos doce meses anteriores al momento del despido, y se prorratearían para determinar el salario regulador. Cuando la retribución es fija e idéntica mensualmente, el salario regulador se obtiene de la última nómina anterior la despido, incluido el prorrateo de las pagas extras.

Resumen salario regulador indemnización por despido improcedente

Como resumen, podemos concluir que integrará el salario regulador de la indemnización por despido improcedente, todo abono en metálico o entrega en especie que se efectúe por la empresa al trabajador en el marco de una relación laboral, que sea una contrapartida del trabajo y no sean resarcitorio de gastos del trabajador.

Integrará el salario regulador todo abono en metálico o entrega en especie Clic para tuitear

Contratistas y Subcontratistas. Descentralización Productiva

El fenómeno de la descentralización productiva constituye una fuente constante de conflictos. Un caso recurrente en los tribunales es el caso de los trabajadores que prestan sus servicios para empresarios, contratistas y subcontratistas, y reclaman a su empresario y el principal el pago de sus salarios pendientes, y esto es posible.

Artículo 42 del E.T. Contratistas y subcontratistas

El artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores establece que los empresarios que contraten o subcontraten con otro la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquellos, responderán solidariamente, y durante los 3 años siguientes a la terminación de su encargo, de las obligaciones referidas a la Seguridad Social contraída, por los contratistas y subcontratistas, durante el periodo de vigencia de la contrata.

Obligaciones salariales

Igualmente, responderán de las obligaciones de naturaleza salarial contraída por los contratistas y subcontratistas con sus propios trabajadores, durante el año siguiente a la finalización del encargo.

Obviamente se trata de deudas salariales derivadas de la ejecución de la contrata, no de aquellas anteriores y posteriores a la finalización del encargo o ajena a la ejecución de la contrata, y respecto de los trabajadores vinculados a la contrata de que se trate. La deuda salarial, así que por lo tanto tampoco se extiende, por ejemplo, a las consecuencias derivadas de la declaración de un despido nulo o improcedente.

Excepción

El artículo 42 referido señala que no habrá responsabilidad con los actos del contratista cuando la actividad contratada se refiere exclusivamente a la construcción o reparación que puede contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda, así como tampoco el propietario de la obra o industria que contrate la realización de una actividad que no está vinculada con su actividad empresarial.

¿Qué se entiende por propia actividad?

La mayor discusión de los tribunales versa sobre qué se entiende por propia actividad, para extender o no esta importante responsabilidad solidaria del empresario principal. Para aclarar este concepto les señalo, por ejemplo, una sentencia muy reciente del Tribunal Supremo que se dictó el pasado 21 de julio, que revisa su doctrina anterior respeto una contrata de Telefónica. En la misma lo que señala es que lo que determina que una actividad sea propia es su condición de inherente a su ciclo productivo, es decir, las que forman parte de las actividades principales de la empresa, de manera que si no se ha contratado tendrá que realizarse por el empresario so pena de perjudicar su propia actividad empresarial.

Lo que determina que una actividad sea propia es su condición de inherente a su ciclo productivo Clic para tuitear

Cuotas de la Seguridad Social

Les refiero, por último, que el artículo 42 en su punto uno establece que el empresario principal deberá comprobar que sus contratistas están al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social, recabando por escrito una certificación negativa por descubiertos en la Tesorería General de la Seguridad Social, quien deberá librar inexcusablemente dice certificación en el término de 30 días improrrogables. Transcurrido este plazo quedará exonerado de responsabilidad el empresario solicitante.

En este caso hablamos de una responsabilidad subsidiaria por descubiertos de cotización contraídas por el contratista previa a la contrata, pero entendemos que no alcanza a exonerar de las deudas generadas durante la vigencia de la contrata. Responsabilidad, en este caso, solidaria y de las que debe responder el empresario principal, aún disponiendo de dichos certificados porque, siguiendo las palabras del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, en una sentencia de 21 de julio del 2015, en este supuesto de responsabilidad este certificado que la Administración emite no señala que la empresa sucedida en este caso no tuviese deudas pendientes con la Seguridad Social, sino únicamente certifica que no existe ninguna reclamación por deudas ya vencidas, lo que no quiere decir que no existan estas deudas.

La certificación negativa no asegura la inexistencia de deudas pendientes con la Seguridad… Clic para tuitear

Control Horario. Nueva Instrucción de la Inspección de Trabajo

Nos llega por distintos medios la última Instrucción publicada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, la número 1/2017, con la que adapta la anterior Instrucción 3/2016 sobre intensificación del control en materia de tiempo de trabajo y de horas extraordinarias a la doctrina sobre control horario sentada por el Tribunal Supremo en las conocidas sentencias de fecha 23 de marzo de 2017 (caso BANKIA) y de 20 de abril de 2017 (caso ABANCA).

Refrescando ideas

La Inspección de Trabajo venía exigiendo a las Empresas la llevanza de un registro diario de la jornada de trabajo de todos sus empleados, sin distinción, dando lugar en muchos casos a la tramitación de expedientes sancionadores a aquellas Empresas que no acreditaran la implantación del control horario.

La omisión del registro de la jornada diaria de trabajo no es infracción del orden social. Clic para tuitear

1ª Sentencia

Llega la primera de las Sentencias referidas, por la que el Pleno del Tribunal Supremo estableció que las Empresas no están obligadas a llegar un registro de la jornada diaria de toda la plantilla, limitándose su obligación al control de las horas extraordinarias.

2ª Sentencia

Se dicta la segunda de las sentencias con fecha 20 de abril de 2017, donde la Sala 4ª reitera el mismo criterio. Recordemos el parecer del Tribunal:

De lo razonado hasta aquí se deriva que el artículo 35-5 del ET no exige la llevanza de un registro de la jornada diaria efectiva de toda la plantilla para poder comprobar el cumplimiento de los horarios pactados, cual establece la sentencia recurrida. (…). La falta de llevanza, o incorrecta llevanza del registro, no se tipifica por la norma como infracción de forma evidente y terminante, lo que obliga a una interpretación restrictiva y no extensiva de una norma sancionadora como la contenida en el artículo 7-5 del RDL 5/2000,de 4 de agosto, sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , norma cuya naturaleza sancionadora impide una interpretación extensiva del art. 35-5 del ET, pues es principio de derecho el de la interpretación restrictiva de las normas limitadoras de derechos y de las sancionadoras”.

Nueva instrucción sobre control horario

Inmediatamente la Dirección General de la Inspección de Trabajo publica la instrucción 1/2017. Lo primero que advierte es que no deroga la previa 3/2016, que sigue plenamente vigente, sino que adapta las actuaciones inspectoras a la nueva doctrina del Tribunal Supremo. Los puntos que destaca la Instrucción:

  1. La omisión del registro de la jornada diaria de trabajo no es constitutiva, en cuanto tal, de una infracción del orden social.
  2. La no obligatoriedad del registro de la jornada diaria no exime al empresario del deber de respetar los límites legales y convencionales en materia de tiempos de trabajo y horas extraordinarias. La Inspección de Trabajo continuará con las labores de comprobación, si bien en aquellas empresas que no dispongan de control horario los hechos en que se base para la imposición de posibles sanciones se completará con razonamientos lógicos, según la doctrina de la prueba indiciaria.
  3. Por último, recuerda la Inspección de trabajo que la obligación de control diario de la jornada se mantiene en los contratos a tiempo parcial o en los trabajadores móviles en el transporte por carretera, de la marina mercante y ferroviarios.
El control diario de la jornada se mantiene en los contratos a tiempo parcial. Clic para tuitear

Contratación Temporal. Fraude de Ley en la Administración Pública

La jurisdicción Social continúa dictando pronunciamientos para la Administración pública en relación al personal laboral temporal, en sus distintas vertientes, con el denominador común de recordarle a la administración empleadora que le son aplicables los límites legales en el abuso y el fraude de ley en la contratación temporal.

Indefinido no fijo

La cuestión no es nueva, la figura del indefinido no fijo nació por creación jurisprudencial para solventar aquellos fraudes. Más recientemente, la cuantificación de las indemnizaciones por la finalización de este tipo de contratos, que han abarcado desde declaraciones de nulidad, improcedencia y establecimiento también de indemnizaciones por equiparación a los despidos objetivos, son algunos de los últimos pronunciamientos que vienen a poner límites a la actuación de la administración.

Objeto lícito y válido de la contratación temporal

No es menos cierto que la contratación temporal válida y lícita, que cumple y atiende a su finalidad y sus requisitos legales, no debe ser demonizada en sí misma, pues el objeto del contrato puede ser cierto lícito y válido, cuando no se incurre en abuso. Los casos que trascienden son aquellos que los que la línea entre la irregularidad y la corrección de la contratación temporal es muy gris.

El objeto del contrato temporal puede ser cierto lícito y válido, cuando no se incurre en abuso. Clic para tuitear

Abuso de derecho

Son reciente noticia pronunciamientos que toman relevancia al dimanar del Tribunal de Justicia Europeo y de los altos tribunales españoles. El Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Cataluña ha declarado como indefinido el vínculo laboral de una empleada pública temporal que encadenó un total de 268 contratos temporales “formalmente” legales. La sentencia, del 2 de mayo de 2017, considera que dicha utilización de la contratación temporal supone un abuso de derecho que “no puede admitirse”.

La sentencia destaca que los contratos firmados son “formalmente” legales, pero critica a la empleadora el uso de “una política anómala de contratación […] más cercana a una bolsa permanente de trabajo que a la contratación temporal con tal de cubrir necesidades puntuales y específicas”.

El tribunal considera que el uso de la contratación interina que se realiza en este supuesto, no atiende a situaciones de difícil previsión, como bajas por enfermedad, sino que son supuestos “perfectamente previsibles e integrados dentro de la dinámica ordinaria de la gestión hospitalaria como las vacaciones y los permisos”. Sobre esa situación, concluye que “hay un abuso de derecho” en el hecho de mantener una “plantilla paralela de sustitutos” que cubren necesidades estructurales, en lugar de convocar plazas permanentes que las cubran.

Tribunal de Justicia de la Unión Europea

Esta sentencia es un eco más de la dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 14 de septiembre de 2016, que se declaró contrario al Derecho europeo la sucesión de contratos eventuales en la Sanidad para cubrir necesidades estructurales.

Los tribunales están poniendo límite a las situaciones fraudulentas en la contratación temporal. Clic para tuitear

La realidad

El abuso por parte de la administración empleadora ciertamente se produce en los casos enjuiciados, no porque lo diga quien escribe sino los magistrados, pero no es menos cierto que los recortes presupuestarios, y la prohibición de contratar que cada año viene contenida de la legislación básica de los presupuestos generales del estado, cuando la necesidad existe, lleva que se cubran las necesidades de personal de la forma “menos incorrecta” posible, el mal menor. Los tribunales están actuando para poner límite y establecer consecuencias jurídicas a estas situaciones fraudulentas.

Accidentes In Itinere. Otro Supuesto a Raíz de una Sentencia del Supremo

Recordaba haber tratado en alguna ocasión el tema de los accidentes in itinere, y sí, la búsqueda en nuestra web arrojó dos publicaciones. Una de fecha 11 de noviembre de 2014 reproduce el audio de una colaboración en el espacio jurídico que conducía nuestro amigo Manuel Artiles, en su programa de radio “Despierta Tenerife”, y la otra publicación contiene un vídeo de fecha 27 de noviembre de 2015, en el que mencionábamos la presunción de laboralidad junto con los elementos o circunstancias que concurren en el caso de los accidentes in itinere.

Son accidentes In Itinere los que sufre el trabajador al ir o volver del lugar de trabajo. Clic para tuitear

Calificación como accidente laboral

Sus contenidos siguen de perfecta actualidad, pero ¡cómo pasa el tiempo! Y traigo a colación esas dos publicaciones a raíz de una reciente Sentencia del Tribunal Supremo que ha caído en mis manos, y que debate sobre la calificación como accidente laboral el sufrido por un trabajador cuando se desplaza en su vehículo de regreso a su domicilio.

En el accidente de tráfico el trabajador fallece, planteando sus familiares el reconocimiento de las prestaciones de viudedad y a favor de familiares e indemnización a tanto alzado como derivadas del accidente de trabajo.

Sentencia del Tribunal Supremo

La Sentencia es la dictada el pasado 14 de febrero de 2017, con número 121/2017, rec. 838/2015, anulando la dictada por el TSJ de Andalucía, Granada, Sala de lo Social de 10 diciembre de 2014.

Ideas básicas de la Sentencia

Someramente anoto las tres ideas básicas para centrar el post en lo relevante de la Sentencia –una visión más completa sobre la figura del accidente in itinere la tienen en las otras dos publicaciones–:

1. Definición de accidente de trabajo

El accidente de trabajo se define en el artículo 156.1 de la vigente LGSS como toda lesión corporal que sufre el trabajador con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecuta por cuenta ajena. Podríamos decir que nos encontramos ante un accidente de trabajo, cuando concurren los siguientes requisitos: que se produzca una lesión corporal, que esta lesión sea consecuencia de un trabajo por cuenta ajena, y que exista una relación de causalidad entre la lesión y la realización del trabajo, existiendo presunción de laboralidad en las lesiones sufridas durante el tiempo y lugar de trabajo.

2. Accidentes In Itinere

El mismo artículo 156, en su apartado segundo enumera, entre los supuestos de accidente laboral, los llamados accidente in itinere, “los que sufre el trabajador al ir o volver del lugar de trabajo”.

3. Elementos concurrentes en los accidentes In Itinere

Para calificar un accidente de trabajo como accidente in itinere deben concurrir 4 elementos:

  1. que el accidente se produzca con ocasión o por consecuencia del trabajo (elemento teleológico).
  2. que suceda en tiempo inmediato o razonablemente próximo a la hora de entrada o salida del trabajo (elemento cronológico), que no hay interrupciones temporales o desviaciones significativas que rompan el nexo causa con la ida o vuelta al trabajo.
  3. que sea utilizado el trayecto habitual de ida y vuelta al trabajo desde el domicilio o viceversa. (requisito topográfico).
  4. que el medio de transporte sea adecuado para realizar el desplazamiento (requisito mecánico).

En un accidente de trabajo In Itinere tienen que concurrir los 4 elementos. Clic para tuitear

Datos relevantes del supuesto

El supuesto analizado en la sentencia que hoy comentamos tiene como datos más relevantes: que el trabajador se desplazaba cada día desde su domicilio habitual en Puente Tablas (Jaén) hasta el centro de trabajo en Linares (Jaén). Durante el trayecto de ida y vuelta se desviaba para recoger ó dejar a un compañero de trabajo en otro pueblo, Mengíbar. El desplazamiento se realizaba en coche y por autopista. El día del accidente el desplazamiento se inició al finalizar la jornada de trabajo, sobre las 18:30 horas, pero el accidente ocurrió más de una hora después y a unos 20 km del centro de trabajo.

El elemento clave

Pues bien, la Sentencia del TRIBUNAL SUPREMO de 14 de febrero de 2017 se centra en el análisis de uno de estos elementos, el cronológico, pues es el elemento que la sentencia recurrida entendió que no concurría en el caso planteado porque “el accidente ocurre a unos veinte kilómetros del lugar de inicio y trascurrida más de una hora desde la salida del trabajo. Ese retraso, que no aparece justificado, aparece como la clave para romper el carácter laboral del desplazamiento”.

La solución

El Alto Tribunal, aplicando la doctrina que sentó con la anterior Sentencia dictada en Pleno el 26/12/2013, rec. 2315/2012, llega a la solución contraria que la sentencia recurrida y sí califica el accidente como laboral.

Es interesante como va desgranando en el fundamento cuarto de la sentencia su razonamiento. Por su extensión no lo transcribo íntegramente, pero les recomiendo su lectura detallada (descargar en pdf sentencia 121/2017, rec. 838/2015). Destaco el siguiente párrafo cuando señala:

Esta Sala no comparte el modo en que se aborda el factor cronológico en la sentencia recurrida, que se limita a tomar como hora de salida la (aproximada) de cierre de la valla de la obra, contrastarla con la hora del siniestro y concluir que se ha utilizado más de una hora para recorrer unos veinte kilómetros por autovía. C) Lo acreditado es que el trabajador emprende el regreso con posterioridad a las 18,30. No consta la hora real en que el vehículo emprende la marcha; si realmente lo hizo a las 18,45, es lógico pensar que accede a la población de Mengíbar sobre las 19,15; teniendo presente que realiza dos paradas, es razonable pensar que a las 19,30 esté en condiciones de reemprender el viaje a Linares. Pues bien, recordemos que el accidente lo sufre sobre las ocho menos veinte y a la salida de Mengíbar. La sentencia recurrida expone que al no haberse acreditado las causas del retraso en cuestión, el viaje se ha deslaboralizado. Entendemos que el número de minutos sin justificar ha podido dedicarse a muy diversos menesteres, sin que ello comporte la ruptura del elemento cronológico. No estamos ante un retraso relevante. El tiempo razonable de despedida con los compañeros de la obra que se quedan en Mengíbar, la eventualidad de que hubiera habido algún atasco menor, la imposibilidad de que el trabajador manifestara exactamente lo acaecido tras dejar al segundo de los pasajeros, la posibilidad de alguna gestión intermedia razonable (recargar combustible, acudir al servicio, realizar una mínima compra), son factores que inclinan a la solución flexibilizadora patrocinada tanto por la sentencia referencial cuanto por la del Pleno de esta Sala ya expuesta”.

Indemnización por Extinción del Contrato del Personal Laboral Indefinido no Fijo

Sin olvidar que la casuística concreta de cada caso pudiera dar lugar a otra solución judicial, como por ejemplo que el fin del contrato de trabajo de un empleado laboral indefinido no fijo pueda ser declarado improcedente o nulo, nos centraremos en el supuesto en el que sacada la plaza que ocupa el empleado laboral indefinido no fijo, para su cobertura reglamentaria, finalizado el proceso selectivo, resulte adjudicada a un tercero.

Comunicación al trabajador

La comunicación al trabajador/a de la extinción de su relación laboral por tal motivo –su cobertura reglamentaria–, se ha debatido si generaba o no derecho a indemnización, y en su caso cual fuera esta, pues la finalización del contrato del personal laboral indefinido no fijo, de creación jurisprudencial, no tiene prevista legalmente las consecuencias de su extinción por acontecer esa causa de finalización.

Tribunales

Los tribunales se han pronunciado de forma diversa, todo sea dicho eso si, considerando una amplia casuística y los pormenores de cada supuesto. Nos hemos encontrado con pronunciamientos que no otorgan derecho a indemnización llegada la finalización del mismo por justa causa (la amortización del puesto o cobertura reglamentaria), o que tenían derecho a la indemnización prevista para los contratos temporales del art 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores, aun cuando no son contratos de duración determinada, o la prevista para los despidos improcedentes del art 56 del TR ET, si no se siguieron los trámites legalmente establecido para la tramitación de los despidos por causa objetivas, o la indemnización prevista para estos últimos. Así que la ausencia de regulación expresa para esta situación ha dado para diversidad de conclusiones.

Sentencia indemnización contrato laboral indefinido no fijo

Queremos referir por su importancia, la reciente Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2017, resuelve la cuestión planteada a cerca de cual es la indemnización derivada de la extinción de tal contrato laboral indefinido no fijo, cuando ello acontece por la cobertura reglamentaria de la plaza.

La Sala, acude a supuestos comparables, decantándose por la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el artículo 53.1-b) del Estatuto de los Trabajadores en relación a los apartados c) y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas.

Contrato laboral indefinido no fijo, el TS se decanta por la indemnización de 20 días/año Clic para tuitear

La equiparación no se hace porque la situación sea subsumible en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores contempla, sino por asimilación de la extinción analizada como una circunstancia objetiva que permiten la extinción indemnizada del contrato.

Situaciones del Personal Laboral Indefino no Fijo. Responsabilidades

En el seno de la administración pública los empleados públicos se clasifican en Funcionarios de carrera, Funcionarios interinos, Personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal, y Personal eventual. El reconocimiento legal del personal laboral indefinido no fijo, trae causa de la creación jurisprudencial nacida en su día para dar respuesta a la realidad existente, en la que se situaban a los/as trabajadores/as que habían sido objeto de una contratación temporal en fraude de ley por parte de la Administración.

Irregularidades

Las irregularidades en la contratación que pueden dar causa a esta situación son diversas, pero en todo caso subyace la confrontación del derecho laboral –que sanciona esa irregularidades con la adquisición de una relación laboral indefinida–, frente al derecho administrativo y los principios constitucionales que disponen que el acceso la función pública ha de hacerse a través de procesos que de cumplimiento a los principios de publicidad concurrencia, igualdad mérito y capacidad.

Tanto la adquisición de la condición de laboral indefinido, por irregularidades en la contratación laboral, como por producirse la figura de la cesión ilegal de trabajadores (Art 43 del TR ET), no son deseables, en tanto en cuanto son una ilegalidad en sí mismas.

No es deseable la condición de laboral indefinido por irregularidades en la contratación laboral Clic para tuitear

Leyes

El legislador intenta poner freno a una situación cada vez más extendida, muestra de ello es la disposición adicional primera del Real decreto Ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, estableció que los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público de acuerdo con el artículo 3.1 del TRLCSP tenían que dictar en sus respectivos ámbitos de competencias, las instrucciones pertinentes para la correcta ejecución de los servicios externos que hubieran contratado, de forma que quedara aclarada la relación entre los gestores de la Administración y el personal de la empresa contratada, evitando, en todo caso, actos que se pudieran considerar como determinantes para el reconocimiento de una relación laboral.

Un ejemplo de ello lo encontramos en el ámbito del sector público de la Comunidad Autónoma de Canarias, en el BOC nº 183 de 23 de septiembre de 2013, se publicó la Resolución de 13 de septiembre de 2013, por la que se dispone la publicación del Acuerdo por el que se dictan instrucciones para la correcta ejecución de los servicios externos que se contraten. Estamos pues ante la obligación de no incurrir en conductas que se pudieran considerar como determinantes para el reconocimiento de una relación laboral con dichas administraciones.

Presupuestos

El proyecto de ley de presupuestos generales del estado para 2017, en su Disposición adicional trigésima quinta, aborda esta situación desde la perspectiva de regular la Exigencia de responsabilidades en las Administraciones Públicas y entidades dependientes de las mismas por la utilización de la contratación laboral, de modo que dispone en materia de contratación laboral que Los órganos competentes en materia de personal en cada una de las Administraciones Públicas y en las entidades que conforman su Sector Público Instrumental serán responsables del cumplimiento de la citada normativa, y en especial velarán para evitar cualquier tipo de irregularidad en la contratación laboral temporal que pueda dar lugar a la conversión de un contrato temporal en indefinido no fijo.

Y yendo más allá dispone que ello darán lugar a la exigencia de responsabilidades a los titulares de los órganos referidos, de conformidad con la normativa vigente en cada una de las Administraciones Públicas.