Cesión Ilegal de Trabajadores | Melián Abogados

Cesión Ilegal de Trabajadores en el Marco de la Subcontratación

Nuestro sistema jurídico prevé que un empresario, de forma lícita, pueda subcontratar parte de su actividad, ya sea la principal o la accesoria, con terceros empresarios para la realización de la misma. Esto lo regula el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores y es una situación de externalización productiva, que está generalizada actualmente.

Cesión ilegal de trabajadores

El problema surge cuando en el marco de esa subcontratación se confunde el personal de la contrata con el personal de la empresa principal. Esa confusión, que puede ser aparente frente a terceros pero no real internamente, cuando se produce en la práctica, cuando el empresario principal realmente es quien dirige, organiza, controla y supervisa a ese trabajador de la contrata, puede incurrir en la figura de la cesión ilegal de trabajadores, que está prohibida en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores y tiene como consecuencia, además de las infracciones de la ley de infracciones y sanciones en el orden social, que el trabajador, una vez se declare esa situación ilegal, pueda decidir y elegir quien sea su empresario, pudiendo optar por quedarse con el empresario principal.

Es importante cuidar los aspectos de la relación laboral: empresario y trabajador. Clic para tuitear

Aspectos de la relación laboral

Por eso es importante cuidar los aspectos de la relación laboral y velar por que sea el empresario de la contrata quien ejerza sobre el trabajador todas las facultades empresariales, la de control, supervisión, retribución, dirección, organización, establecer los horarios, los turnos, comprobar y velar por su cumplimiento y su asistencia, facilitar los medios de trabajo, ponerlos en juegos y ponerlos a disposición, asumir el riesgo y ventura de la actividad. En este sentido, también es importante que cumpla con todos los deberes de prevención de riesgos laborales, de coordinación y de información a los representantes de los trabajadores.

El empresario principal

El empresario principal únicamente podrá dar directrices, sí, pero solo de carácter técnico, para lograr la ejecución en tiempo y forma y efectiva de la actividad que ha contratado o subcontratado. Pero no puede dar directrices como si se tratara del empleador de ese trabajador, como lo hace con el resto de su plantilla.

El empresario principal únicamente podrá dar directrices de carácter técnico. Clic para tuitear

Un consejo

Es importante que el personal de la subcontrata esté identificado siempre con una tarjeta, de cara a terceros o incluso los propios trabajadores en la empresa principal, que no puedan confundirle y darle directrices y destinarle otros trabajos ajenos a la contrata, porque eso también podría ser un supuesto, no ya de cesión ilegal sino de fraude en el contrato de este trabajador y optar o reclamar para que se le reconozca el derecho de ser personal empleado de la empresa principal.

Proceso Monitorio Social | Melián Abogados

Proceso Monitorio Social: Reclamación de Salarios Impagados

Con la ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción Social se introduce por primera vez el proceso monitorio social, con la intención de aportar a los trabajadores un procedimiento ágil y sencillo para reclamar los salarios impagados por su empleador.

Requisitos del proceso monitorio social

Su regulación está contenida en el artículo 101 y se podrá instar siempre que concurran los siguientes requisitos:

  1. El empresario no puede estar en concurso.
  2. La deuda debe derivar de la relación laboral, tratarse de una reclamación individual del trabajador, quedando excluidas las reclamaciones colectivas que pudieran formularse por la representación legal de los trabajadores, así como las reclamaciones frente a las Entidades Gestoras o colaboradoras de la Seguridad Social.
  3. Las cantidades reclamadas deben ser líquidas, vencidas y exigibles, no puede tratarse de conceptos discutibles, debiendo desglosarse al detalle los conceptos, cuantías y periodos reclamados. Es importante recordar que en estos casos el plazo de prescripción de las deudas salariales es de 1 año.
  4. La cuantía no puede exceder de 6.000 euros
  5. El empresario debe estar localizable, es decir, debe constar la posibilidad de notificación, aportándose un domicilio completo, y en caso de disponerse, de los datos de comunicación por medios informáticos y telefónicos. En fin, la empresa no puede encontrarse desaparecida, pues en caso de que deba notificarse por edictos el procedimiento correcto es el ordinario.
El proceso monitorio social es un método ágil y sencillo de reclamar los salarios impagados. Clic para tuitear

Procedimiento

En cuanto al procedimiento, éste es muy sencillo:

  • Se inicia mediante una petición que se presenta en el Juzgado (la propia administración facilita formularios) firmado por el trabajador, sin que sea necesaria la firma de abogado ni graduado social.
  • A la petición inicial, donde se han desglosado las cantidades reclamadas, se debe adjuntar documentos de prueba que respalden la existencia de relación laboral y de la deuda reclamada, por ejemplo copia de contrato, nominas, informe de vida laboral, así como del justificante del intento de conciliación previa sin son exigibles.
  • De admitirse la petición, se requerirá a la empresa para que en un plazo de 10 días o bien proceda al pago de la deuda, lo que debe acreditar ante el Juzgado, o alegue justa causa para oponerse al pago.
  • En caso de pago se archivarán las actuaciones, sin más; en caso de oposición se dará traslado al peticionario para que formule la oportuna demanda en el plazo de 4 días ante el mismo juzgado, a la que se dará el trámite del procedimiento ordinario con señalamiento para conciliación y juicio; en caso de silencio, de no cumplir el requerimiento se dictará decreto dando por finalizado el procedimiento monitorio con traslado al peticionario para que inste la ejecución, bastando con la mera solicitud, generándose desde este Decreto el devengo de intereses procesales del artículo 251 de la ley de la jurisdicción Social.
Maternidad por Subrogación | Melián Abogados

Maternidad por Subrogación: Vientre de Alquiler en España

Para este artículo sobre maternidad por subrogación, nos vamos a referir a la Sentencia del Tribunal Supremo número 881/2016, Sala de lo Social PLENO, de 25/10/2016, dictada de UNIFICACIÓN DOCTRINA, procedimiento: 3818/2015.

Gestación por sustitución

En nuestro ordenamiento jurídico se define la gestación por sustitución, como el supuesto en el que se concierta la gestación (con o sin precio) a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor de un contratante o de un tercero (Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida).

La cuestión de la paternidad y maternidad por subrogación no está exenta de problemática, dado que dicha posibilidad está sancionada con la nulidad de pleno derecho del contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.

En la práctica cuando se opta por esta vía para ser padre o madre, nos encontramos con que se acude al extranjero, a países en los que dicha posibilidad es legal, y posteriormente se tramita en nuestro país la inscripción de dicha filiación. En muchos casos se suscita y se plantea la nulidad de las inscripciones, al cuestionarse la viabilidad y validez de la inscripción registral de una filiación surgida mediante contrato de maternidad, por lo que en consecuencia no surten efectos (pensemos especialmente en los casos en que se puede dar engaño, abuso o desconocimiento de la madre firmante etc.).

La maternidad por subrogación está sancionada en España con la nulidad de pleno derecho. Clic para tuitear

Antecedentes maternidad por subrogación

En el caso que nos ocupa en la sentencia señalada, un español y una mujer en la India, se someten a una reproducción asistida, gestando ella (por subrogación) a favor del padre. El nacimiento es inscrito en el Registro Civil del Consulado de España en ese país. Paralelamente los padres biológicos otorgan un acuerdo en que a modo de resumen se contiene que el varón asume en exclusiva todas las funciones y obligaciones que se derivan de la patria potestad, pudiendo instalarse con las menores, su casa y el hogar de los bebés en cualquier país y ciudad de su libre elección. La madre renuncia a toda acción y derecho sobre el bebé, a la guardia y custodia y a todos sus derechos como madre, incluyendo derechos de visita, dentro del marco establecido por la ley. 

Es trascendente en el caso, el hecho de que no exista discusión sobre el reconocimiento de la relación de filiación entre los niños nacidos por gestación por sustitución en el extranjero.

Solicitud del padre

El padre, solicita del INSS (Instituto Nacional de la Seguridad Social)  la prestación por nacimiento de sus dos hijas y descanso por maternidad.

Respuesta del Instituto Nacional de la Seguridad Social

El INSS desestima dicha solicitud invocando las normas de la Unión Europea (Directiva 92/85/CEE y jurisprudencia correlativa) las previsiones internas sobre Seguridad Social (art. 133.bis LGSS), relaciones laborales (art. 48.4 ET) y Reproducción Asistida (art. 10 Ley 14/2006), así como sobre el Registro Civil ( art. 23 de su Ley , art. 981 LEC , en definitiva por que la legislación española no contempla esta situación como protegida, además de prohibir la gestación por sustitución. Según esto, existiendo gestación por sustitución, las prestaciones de maternidad no pueden concederse porque van contra lo regulado por las leyes españolas.

Impugnación del Ministerio Fiscal

El Ministerio Fiscal por su parte, en trámite de recurso de casación, impugna el Recurso de INSS, sobre la base de rechazar que una perspectiva euro comunitaria sirva para descartar la protección de referencia, dado que el ordenamiento de la UE posee carácter mínimo y puede ser mejorado por los diversos Estados miembros. Así mismo, y como quiera que en el supuesto de autos, el demandante es el único que ejerce la patria potestad, dado que la prestación de maternidad puede ser disfrutada por ambos progenitores, no se sustenta el rechazo de lo solicitado.

El Ministerio fiscal asimila la posición del padre biológico en este caso a la de quienes adoptan o acogen al menor, y ante la falta de una contemplación específica del supuesto en nuestro ordenamiento, efectúa una interpretación analógica de las normas, buscando de ese modo la protección del superior interés del menor.

Postula así una respuesta favorable a la solicitud de prestaciones, atendiendo a la finalidad de la norma laboral, así como a las pautas del Tribunal Supremo civil en el sentido de encontrar una solución que a la vista de la relación familiar “de facto”, permita el desarrollo y protección de estos vínculos.

Análisis de la Sala de lo Social

La Sala, tras un minucioso análisis concluye:

“que una Ley Civil prescriba la nulidad del contrato de maternidad por subrogación no elimina la situación de necesidad surgida por el nacimiento del menor y su inserción en determinado núcleo familiar; y tal situación de necesidad debe ser afrontada desde la perspectiva de las prestaciones de Seguridad Social, procurando que esos hijos no vean mermados sus derechos. Y aquí nos encontramos con un contrato de maternidad por subrogación que es nulo pero que ha desplegado sus efectos, en particular los que interesan: inserción de las menores nacidas en el núcleo familiar de quien solicita las prestaciones por tal motivo.

El art. 39.3 CE obliga a los padres a prestar asistencia a los hijos habidos “dentro o fuera del matrimonio”. En el supuesto que abordamos no cabe duda de que quien solicita las prestaciones es el padre (biológico, pero también registral) …………..De igual modo, la “protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación” ( art. 39.2 CE ), aconseja no adicionar causas de exclusión ignoradas por la LGSS al establecer sus prestaciones.

La conciliación de la vida familiar y laboral, que es principio implícito en esos mandatos y aparece asumido de manera robusta en múltiples pronunciamientos de la jurisprudencia, aparece asimismo como canon imprescindible a la hora de aquilatar el alcance de derechos legalmente conferidos a partir de la existencia de un menor.

La renuncia que la madre biológica realiza a ejercer la patria potestad, al margen de la valoración jurídica que merezca, y su material ausencia del núcleo familiar ha conducido a que, de hecho, sea solo el padre quien está en condiciones de disfrutar el permiso por maternidad.”

La nulidad del contrato de maternidad por subrogación no elimina la situación de necesidad. Clic para tuitear

Conclusión 

El Tribunal pues, manteniendo a la luz de nuestra legislación la Nulidad del contrato de maternidad, otorga los derechos laborales a la situación de facto surgida y las prestaciones derivadas de aquélla.

ETT: Asuntos Propios | Melián Abogados

ETT: ¿Los Trabajadores Tienen Derecho a Días de Asuntos Propios?

Nos preguntan si el trabajador de una empresa de trabajo temporal –como decimos habitualmente, de una ETT – tiene derecho a disfrutar de los días de asuntos propios reconocidos en el Convenio Colectivo aplicable a la Empresa usuaria, donde presta sus servicios.

El recurso a las ETT es una práctica habitual y no son pocos los que entienden aplicable a los trabajadores de puesta a disposición el convenio colectivo de la Empresa usuaria, sin más. Así que, hecha la consulta, aprovechamos para comentar el tema en este artículo.

Ley 14/1994 que regula las ETT

Y la respuesta la encontramos en el artículo 11 de la Ley 14/1994, 1 junio, por la que se regula las Empresas de Trabajo Temporal, al establecer que, los trabajadores contratados para ser cedidos a empresas usuarias, tienen derecho a que se les apliquen las condiciones esenciales de trabajo que le corresponderían de haber sido contratados por la Empresa usuaria, durante los períodos de prestación de servicios en las mismas.

El trabajador de empresa de trabajo temporal (ETT) ¿tiene derecho a días de asuntos propios? Clic para tuitear

Condiciones esenciales de trabajo

Y entiende por condiciones esenciales de trabajo, a estos efectos:

“las referidas a la remuneración, la duración de la jornada, las horas extraordinarias, los períodos de descanso, el trabajo nocturno, las vacaciones y los días festivosLa remuneración comprenderá todas las retribuciones económicas, fijas o variables, establecidas para el puesto de trabajo a desarrollar en el convenio colectivo aplicable a la empresa usuaria que estén vinculado a dicho puesto de trabajo. Deberá incluir, en todo caso, la parte proporcional correspondiente al descanso semanal, las pagas extraordinarias, los festivos y las vacaciones. Será responsabilidad de la empresa usuaria la cuantificación de las percepciones finales del trabajador y, a tal efecto, dicha empresa usuaria deberá consignar las retribuciones a que se refiere este párrafo en el contrato de puesta a disposición del trabajador. Asimismo, los trabajadores contratados para ser cedidos tendrán derecho a que se les apliquen las mismas disposiciones que a los trabajadores de la empresa usuaria en materia de protección de las mujeres embarazadas y en período de lactancia, y de los menores, así como a la igualdad de trato entre hombres y mujeres y a la aplicación de las mismas disposiciones adoptadas con vistas a combatir las discriminaciones basadas en el sexo, la raza o el origen étnico, la religión o las creencias, la discapacidad, la edad o la orientación sexual.”

Por tanto, NO es condición esencial a estos efectos el régimen de permisos y licencias.

Convenio colectivo ETT en situación de ultractividad

Luego, acudimos al V Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Trabajo Temporal, en situación de ultractividad1ver Sentencia de Tribunal Supremo de 17/11/2015 que resuelve en sentido desestimatorio el recurso de casación planteado frente a la Sentencia de la Audiencia nacional de 31/1/2014 que declaró la vigencia del V Convenio Estatal de Empresas de Trabajo Temporal.. El texto convencional va especificando aquellas condiciones aplicables al personal de estructura, aquellas otras aplicables al personal de puesta a disposición –con remisión al convenio colectivo aplicable a la empresa usuaria– y las comunes a ambos grupos de trabajadores.

Por ejemplo, el artículo 34 sobre horas extraordinarias: “Para el personal de estructura, la retribución o, en su caso, la compensación por descanso de las horas extraordinarias se realizará con un incremento del 10 por 100 sobre la hora ordinaria. 3. Respecto del personal de puesta a disposición, en materia de la retribución de las horas extraordinarias será de aplicación lo dispuesto al efecto en el Convenio Colectivo de la empresa usuaria”.

En materia de licencias la regulación es COMÚN, por lo que al personal de puesta a disposición le aplicamos el régimen de permisos recogidos en el artículo 37 del convenio, al reseñar que “Los trabajadores tanto de estructura como de puesta a disposición, previo aviso y justificación, tienen derecho a los siguientes permisos retribuidos: a) Quince días naturales en caso de matrimonio. b) Dos días en caso de nacimiento de hijos. c) Dos días en caso de enfermedad grave, accidente, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, y fallecimiento de pariente hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, d)…. (continúa…).

Conclusión

Volviendo al principio del artículo, resulta que ni el convenio colectivo de Empresas de Trabajo Temporal (ETT), ni el Estatuto de los Trabajadores, prevé el disfrute de un permiso por asuntos propios, por lo que la respuesta fue negativa.

Ni el convenio colectivo de las ETT, ni el Estatuto..., prevé disfrute de asuntos propios. Clic para tuitear

Notas   [ + ]

1. ver Sentencia de Tribunal Supremo de 17/11/2015 que resuelve en sentido desestimatorio el recurso de casación planteado frente a la Sentencia de la Audiencia nacional de 31/1/2014 que declaró la vigencia del V Convenio Estatal de Empresas de Trabajo Temporal.
Trabajador Fijo Discontinuo | Melián Abogados

Trabajador Fijo Discontinuo en Situación de Incapacidad Temporal: Obligación de Llamamiento

El Diario La Ley publicó recientemente una sentencia interesante dictada por el Tribunal Supremo, el pasado 14 de julio de 2016 (Sentencia 669/2016). En un proceso de conflicto colectivo se plantea si una Empresa dedicada al manipulado y envasado de cítricos debe cursar el alta en la Seguridad Social de sus empleados fijos discontinuos cuando en el momento de su llamamiento estos trabajadores se encuentren en situación de incapacidad temporal.

Procedimiento

El modo de proceder de la Empresa es el siguiente: se procede al llamamiento por orden de antigüedad, pero si el llamado está en situación de Incapacidad Temporal y, por tanto, no puede incorporarse al trabajo, no les da de alta ni cotiza por ellos; procediendo al alta y cotización en el momento de su incorporación, tras emitirse el alta médica.

Contrato fijo discontinuo

Para aquellos que no están familiarizados con esta modalidad de contrato quiero reseñarles que el contrato indefinido de fijo discontinuo es aquel que se concierta para realizar trabajos que tengan el carácter discontinuo, cíclico, que no se repitan en fechas ciertas dentro del volumen normal de actividad de la empresa.

Estos trabajadores fijos discontinuos deben ser llamados en el orden y la forma que se determine en el convenio colectivo aplicable. Por tanto, nos encontramos ante un único contrato indefinido, con sucesivos llamamientos, contrato cuya ejecución se interrumpe cuando concluye cada período de actividad.

Al llamar a un trabajador fijo discontinuo con I.T., hay que cursar su alta y cotizar. Clic para tuitear

Respuesta del Tribunal Supremo

¿Qué respuesta da el Tribunal Supremo al conflicto colectivo planteado? Cuando procede el llamamiento del trabajador fijo discontinuo (ya sea por inicio de la actividad o por reanudación de una actividad suspendida), y se encuentra en ese momento en situación de incapacidad temporal, lo que corresponde es cursar su alta en la empresa y cotizar.

Razona el Tribunal que si el contrato indefinido fijo discontinuo es contemplado a efectos de la aplicación de la normativa sobre Seguridad Social, como una modalidad del contrato a tiempo parcial, hay que tener en cuenta dicha regulación para resolver el conflicto planteado:

“Los contratos de trabajo fijos-discontinuos son contratos de duración indefinida. Existe un solo contrato y sucesivos llamamientos, de suerte que la ejecución del contrato se interrumpe a la conclusión de cada período de actividad, no trabajando y no cobrando salario alguno. Por ello, el hecho de que la relación laboral simplemente se interrumpa supone, no obstante, que durante el período de inactividad dicha relación subsiste, sin extinguirse ni suspenderse. De esta forma, como pone de relieve la doctrina científica, el derecho de llamamiento instituye a favor de los trabajadores un derecho pleno, actual y no condicional para ser ocupados cada vez que los trabajos fijos y que forman parte del volumen normal de actividad de la empresa se lleven a cabo, aunque siguiendo un orden preestablecido para el caso de que no fuera posible el llamamiento simultáneo, porque la actividad requiera una inicial fase de puesta en marcha. Por la misma razón, del lado empresarial, el deber de llamamiento consiste en una obligación de hacer que materializa el deber de proporcionar ocupación efectiva a los trabajadores. Fruto directo de esa obligación empresarial es la necesidad de incorporar al trabajador llamado cuando eso sea posible y, en todo caso, el deber de realizar los trámites oportunos en orden a su registro a los efectos de alta y cotización a la Seguridad Social.”

Lo que procede es cursar el alta del trabajador en la Seguridad Social, sin perjuicio de su falta de reincorporación efectiva a su puesto de trabajo por encontrarse enfermo, lo que conllevará que inmediatamente se curse baja por incapacidad temporal.

Para el Alto Tribunal no cabe aplicar mecánicamente los efectos de los arts. 100.1 y 106.1 de la Ley General de la Seguridad Social, que condicionan la obligación de cursar el alta y la cotización al comienzo de la prestación del trabajo, ya que atendiendo al principio de único contrato, la prestación del trabajador se inició con la incorporación a la primera temporada

“momento en que ya se debe entender cumplido aquel requisito; se suspende en los períodos de inactividad y renace al inicio de la nueva campaña, momento en el que inexorablemente y por expreso mandato legal el empresario ha de llamar a unos determinados trabajadores (los que ocupan el primer lugar en la lista o los que procede según convenio), inexorabilidad que, otra vez, sugiere que el contrato no era inexistente pues en tal caso ninguna obligación vincularía al empresario. Parece claro, por tanto, que en el momento en que el contrato recobra todos sus efectos, que es el momento del llamamiento para iniciar la campaña, el empresario debe asumir todas las obligaciones de él derivadas, entre ellas, la de comunicar el alta y cotizar por sus trabajadores”.  

En su parte final, se apoya también el Tribunal para alcanzar su fallo en la regulación legal sobre la prestación de incapacidad temporal de los trabajadores a tiempo parcial, aplicable a los trabajadores fijos discontinuos (RD 1331/2012) que anotamos para que tengan una visión más completa de esta especial figura contractual. Indica:

“(…), por un lado, que la prestación de Incapacidad Temporal puede comenzar a percibirse en período de actividad y no antes (salvo que el hecho causante se hubiere producido en un período de actividad anterior); y, por otro, que la norma entiende que mientras se superpongan período de actividad e Incapacidad temporal, la prestación se efectuará, mediante pago delegado, por la empresa, mientras que en los períodos de inactividad en los que, excepcionalmente pueda haber prestación, el pago se efectuará de forma directa por la entidad gestora o colaboradora”.

La prestación económica de incapacidad temporal se abona durante los días de trabajo efectivo. Clic para tuitear

En otras palabras: la prestación económica de incapacidad temporal se abona durante los días de trabajo efectivo, así que si el trabajador fijo discontinuo se encuentra en periodo de inactividad, no devengará la prestación de incapacidad temporal, –porque el hecho causante de la baja se produce en periodo de inactividad–; será cuando se produzca el llamamiento y se curse el alta en la Seguridad Social cuando se tramite y devengue la correspondiente prestación, que será abonada en pago delegado por parte de la Empresa; si durante el proceso de IT coinciden periodos de inactividad la prestación en ese tiempo será asumida en pago directo por la entidad gestora o colaboradora.

Accidente de Trabajo | Melián Abogados

¿Es Accidente de Trabajo una Caída en un Descanso de la Jornada?

Sumergida en el estudio de un nuevo expediente sobre Seguridad Social busco la jurisprudencia más reciente por si un novedoso criterio alimenta o apaga mis esperanzas. El tema es de lo más recurrente en los Juzgados, la solicitud de cambio de contingencia en un proceso de Incapacidad Temporal, derivado de accidente de trabajo, que se ha cursado como derivado de contingencia común.

Definición de accidente de trabajo

Antes de comentarles el caso que me ha llamado la atención, recordemos la definición de accidente de trabajo, regulada actualmente en el artículo 156 de la nueva Ley General de la Seguridad Social (RD Legislativo 8/2015, 30 octubre).

  1. 1. Se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena.
  2. Tendrán la consideración de accidentes de trabajo:
    1. Los que sufra el trabajador al ir o al volver del lugar de trabajo.
    2. Los que sufra el trabajador con ocasión o como consecuencia del desempeño de cargos electivos de carácter sindical, así como los ocurridos al ir o al volver del lugar en que se ejerciten las funciones propias de dichos cargos.
    3. Los ocurridos con ocasión o por consecuencia de las tareas que, aun siendo distintas a las de su grupo profesional, ejecute el trabajador en cumplimiento de las órdenes del empresario o espontáneamente en interés del buen funcionamiento de la empresa.
    4. Los acaecidos en actos de salvamento y en otros de naturaleza análoga, cuando unos y otros tengan conexión con el trabajo.
    5. Las enfermedades, no incluidas en el artículo siguiente, que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo.
    6. Las enfermedades o defectos, padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente.
    7. Las consecuencias del accidente que resulten modificadas en su naturaleza, duración, gravedad o terminación, por enfermedades intercurrentes, que constituyan complicaciones derivadas del proceso patológico determinado por el accidente mismo o tengan su origen en afecciones adquiridas en el nuevo medio en que se haya situado el paciente para su curación.

Al margen de estos supuestos, entra en juego la presunción de laboralidad para determinar si un accidente tiene o no carácter laboral, y así lo recoge el punto 3 del mismo artículo:

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar del trabajo”.

La presunción de laboralidad puede determinar si un accidente tiene o no carácter laboral Clic para tuitear

Tiempo y lugar

Deben concurrir, pues, dos elementos, uno temporal y otro geográfico: el accidente debe concurrir en tiempo y lugar de trabajo para que opere esta presunción. Se puede encontrar una variadísima casuística donde los Tribunales analizan cuándo nos encontramos o no ante un accidente laboral.

Sentencia

La sentencia que les quiero reseñar hoy es una reciente dictada por la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco, número 1851/2016, 27 de septiembre de 2016 publicada en el Diario La Ley, y el supuesto de hecho es el siguiente: Trabajadora que sufre una caída en la calle cuando sale a tomar un café durante el descanso de 15 minutos, la coloquialmente conocida como pausa del bocadillo.

La resolución de instancia niega tanto que el accidente se produjera con ocasión o como consecuencia del trabajo, como que fuera aplicable al supuesto la presunción de laboralidad, por lo que considera que el accidente deriva de contingencia común.

La Sala de lo Social del TSJ, al contrario, concluye que el accidente se produjo con ocasión del trabajo, sin más; no entra en juego la presunción y por una razón: sí concurre el factor temporal –en tanto en cuanto el tiempo para descanso es equiparable a tiempo de trabajo por estar previsto así en el Acuerdo regulador de condiciones de personal del Servicio Vasco de Salud aplicable1En el caso de los trabajadores por cuenta ajena, el artículo 34 del Estatuto de los trabajadores establece que “siempre que la duración de la jornada diaria continuada exceda de 6 horas, deberá establecerse un periodo de descanso durante la misma de duración no inferior a quince minutos. Este periodo de descanso se considerará tiempo de trabajo efectivo cuando así esté establecido o se establezca por convenio colectivo o contrato de trabajo– pero no concurre el factor geográfico al no producirse en el lugar de trabajo.

Razonamiento

¿Por qué considera que estamos ante un accidente de trabajo? Porque el hecho que genera la patología se produce con ocasión del trabajo, y razona la Sala:

En cuanto, a su punto 1, que es en el que ahora nos centramos, la misma jurisprudencia ha calificado de “apodíptica” la conclusión de que debe calificarse como derivada de accidente de trabajo cuando la patología presente alguna conexión con la ejecución del trabajo, bastando que haya cierto grado de concurrencia causal al evento, relación con el trabajo que siempre imprescindible, pero sin que sea necesario que el trabajo sea la causa mayor, próxima o exclusiva de la patología, siendo bastante que tal causa sea menor, remota o concausa, incluso puede ser coadyuvante. (……..)
Pues bien, es en éste ámbito en el que se enmarcan los hechos. La demandante ni siquiera reside en Durango según se deduce de leer la demanda. La caída se produce en Durango y cerca del centro donde presta su actividad profesional para Osakidetza, ya fuera del mismo y cuando la demandante sale por un muy breve periodo de tiempo (quince minutos) para disfrutar de un tiempo de descanso en las inmediaciones del centro, tiempo de descanso que prevén las normativa europea y que la propia regulación de su actividad profesional equipara expresamente al tiempo efectivo de trabajo. Y es que debe ser considerada también una exégesis normativa (artículo 3, punto 1 del Código Civil) adecuada a la realidad social, tal y como efectivamente postula la ya citada sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2006 precisamente en esta materia. En tal sentido, la realidad evidencia que es ordinario o habitual este tipo de breve salida en jornadas que superan las seis horas de trabajo continuado para disfrutar de este tipo de descansos. Por ello, no cabe considerar que estemos ante una salida desvinculada con el trabajo que hasta instantes antes se ha realizado, sino que, por el contrario, entendemos concurrentes tanto el elemento negativo como el positivo mencionados como para poder afirmar que el evento lesivo se produjo con ocasión del trabajo, siendo el mismo concausa, más o menos próxima y en todo caso coadyuvante de la patología generatriz del proceso de incapacidad temporal que tratamos. Abundando en lo anterior, recordar que la jurisprudencia explica que se ha de considerar no sólo el trabajo en sentido estricto, sino también las actividades normales de la vida del trabajo.”

Al menos por ahora mis esperanzas están alimentadas.

Notas   [ + ]

1. En el caso de los trabajadores por cuenta ajena, el artículo 34 del Estatuto de los trabajadores establece que “siempre que la duración de la jornada diaria continuada exceda de 6 horas, deberá establecerse un periodo de descanso durante la misma de duración no inferior a quince minutos. Este periodo de descanso se considerará tiempo de trabajo efectivo cuando así esté establecido o se establezca por convenio colectivo o contrato de trabajo
Despido Verbal, Consejos | Melián Abogados

Mis 5 Consejos para el Caso de Despido Verbal

Puede ocurrir –esperamos y deseamos que no– que nos encontremos ante la situación de ser despedidos de forma verbal, sin que el empresario, su representante o su delegado, nuestro superior, nos comunique verbalmente que no continuamos en nuestra prestación de servicios.

Primeros pasos ante un despido verbal:

Ante esa situación es conveniente que el trabajador sepa reaccionar, o por lo menos dar los primeros pasos:

  1. Lo primero que tendría que hacer, si es obligado o compelido a abandonar el centro de trabajo, es que de nuevo, al día siguiente, acuda a incorporarse a ese puesto de trabajo con normalidad, a ser posible con algún testigo, y comprobar si efectivamente aquella comunicación verbal se mantiene por parte del empleador.
  2. También sería recomendable acudir a la Seguridad Social para verificar que se continúa de alta en la empresa y no han cursado o no han tramitado la baja en la Seguridad Social.
  3. Podría acudirse también a la Inspección de Trabajo para informar de lo sucedido y que la Inspección de Trabajo proceda a verificar si efectivamente ha sido despedido por parte del empleador.
  4. Por otra parte, hay que tener en cuenta que el plazo para impugnar esa decisión de despido, aunque haya sido verbal, es de 20 días hábiles a partir de que acontece.
  5. Mi último consejo es que, ante esta situación, se remita un burofax con acuse de recibo a la empresa, en el que se comunique a la misma el hecho acontecido, aquel despido verbal, la fecha en que sucedió, la imposibilidad de incorporarse al puesto de trabajo y solicitando que, o bien se confirme esa decisión, o en caso de no obtener respuesta se entenderá que se ratifica el despido y se procederá en consecuencia.
Ante un despido verbal convendría que el trabajador reaccione y al menos dé los primeros pasos. Clic para tuitear
Despido Estando de Baja Médica | Melián Abogados

¿Me Pueden Despedir Estando de Baja Médica?

Muy a menudo nos preguntan: ¿me pueden despedir estando de baja médica?. Lo cierto es que hubo un tiempo en que el despido de un trabajador/a estando de baja médica era en sí mismo Nulo de pleno derecho, si bien la evolución legal al día de la fecha no contempla esa calificación.

¿Despido libre?

El despido estando de baja médica es una decisión empresarial que puede ser adoptada y no se ve limitada por aquella circunstancia. No obstante, ello no significa que el despido sea libre y sin consecuencias, tendrá aquellas propias de los hechos que la motivan y su valoración por parte de los tribunales, pero no por el hecho de estar de baja médica.

Tesis de la nulidad

Dicho esto hay juristas y jueces que han conectado la tesis de la nulidad del despido por estar de baja médica, con la vulneración del derecho a la salud, pero de momento esa tesis nuestro Tribunal Supremo no la ha respaldado, bien al contrario a la luz de la legislación vigente no se determina la nulidad del despido por tal motivo.

Despido estando de baja médica por accidente de trabajo

Se ha planteado también en un siguiente supuesto, ¿qué ocurre cuando el despido lo es de un trabajador/a de baja médica por accidente de trabajo? La cuestión también ha dado lugar a distintas opiniones a favor y en contra.

Es más, cuando estando en periodo de prueba del contrato de trabajo, sufre el empleado/a un accidente de trabajo y por parte del empresario se ejerce la opción de desistir del contrato dentro de dicho plazo. Pues bien, aun con voto particular en contra, el Tribunal Supremo, ha considerado válido el desistimiento empresarial en esa circunstancias, por

no ser discriminatoria ni lesiva de derechos fundamentales del trabajador, por cuanto la enfermedad no es uno de los factores de no discriminación del artículo 14 de nuestra constitución”, añadiendo, “ni siquiera cuando la dolencia tiene su origen en lesiones derivadas de accidente de trabajo que han dado lugar a una situación de incapacidad temporal”.

Conclusión

Dicho lo anterior, con carácter general, no aplicaría yo este criterio a la situación de baja médica que dimana de enfermedades producidas en el entorno laboral, fruto de situaciones que son vulneradoras de derechos fundamentales, tales como situaciones de acoso laboral, sexual, por razón de sexo, etc., en las que se afectan el derecho de igualdad y de no discriminación, entre otros.

Pago Único Prestación por Desempleo | Melián Abogados

Pago Único de la Prestación por Desempleo, ¿Destinarla al Autoempleo?

Ante la pérdida del empleo, entre otras opciones que se plantean, está la de percibir la prestación por desempleo hasta que se agote o hasta encontrar un nuevo puesto de trabajo, o también, la de emprender una actividad por cuenta propia, crearte tu propio empleo.

Ello requiere una inversión económica, y a la hora de buscar esos recursos contamos con la posibilidad que brinda la legislación vigente de acceder al pago único de la prestación por desempleo, cuando el beneficiario se constituya como trabajador autónomo o como socio trabajador en cooperativas o sociedades laborales.

Dudas

Llegados a este punto, surgen numerosas dudas a la hora de acogerse a esta posibilidad, una de ellas venía dada por el supuesto en que el beneficiario de la prestación, que pretende su cobro único para destinarlo al autoempleo, parecía estar excluido de poder hacerlo si optaba por una fórmula societaria de Sociedad de Responsabilidad Limitada (SRL).

Interpretación en sentido estricto

El Servicio Público de empleo ha venido interpretando la norma en estrictu sensu, de modo que el pago único de la prestación sólo es posible cuando el beneficiario se constituya como trabajador autónomo o como socio trabajador en cooperativas o sociedades laborales.

Sentencia del Tribunal Supremo

No obstante, el Tribunal Supremo, en reciente sentencia de septiembre de 2016, ha venido a rechazar que constituir una empresa impida a los autónomos cobrar la prestación por desempleo en un pago único. Señala que constituir una sociedad de responsabilidad limitada:

no es incompatible con la cualidad de trabajador autónomo cuando la posición jurídica del socio determina su obligada afiliación al RETA, como es el caso, no se cuestiona el efectivo desempeño de la actividad por cuenta propia en los términos legales y ni siquiera se alega –ni existe– el más mínimo indicio de fraude con tal constitución”.

La Sentencia concluye que:

aunque la Ley 45/2002 sólo se refiere como sociedades a las cooperativas y la sociedades laborales no excluye de manera expresa ninguna otra”, añadiendo que “cuando concurren las circunstancias fácticas y jurídicas que conducen obligatoriamente al encuadramiento y alta en el RETA de determinadas personas físicas, éstas, individualmente consideradas, siempre que la sociedad de capital lleve realmente a cabo la actividad que constituya su objeto, reúnen la cualidad de trabajadores autónomos, también a los efectos de la prestación aquí debatida”.

Alcanza dicha conclusión, desde la perspectiva finalista del estímulo del autoempleo, por ser la solución adoptada en otras situaciones similares por la Sala de lo Social.

Constituir una empresa no impide a los autónomos cobrar el paro en un pago único. Clic para tuitear

El supuesto que ha resuelto la Sala es el de un desempleado que capitalizó la prestación por desempleo en un solo pago después de fundar una SRL, suscribiendo él mismo el 100 % del capital, nombrándose administrador y dándose de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos diez días después de elevar a escritura pública su sociedad.

Un año después, el Servicio Público de Empleo Estatal –SPEE– le reclamó 19.567,80 euros por el cobro indebido de la prestación al haber constituido la empresa cuando en la solicitud constaba que la actividad era la de trabajador autónomo.

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid sentenció que no hubo cobro indebido, al estar dado de alta como autónomo, por lo que revocó la decisión del Servicio Público de Empleo Estatal y la Sala de lo Social desestima el recurso de casación del abogado del Estado, confirmando la Sentencia del TSJ, con los argumentos antes reseñados.

Contrato Laboral de Sustitución | Melián Abogados

Contrato Laboral de Sustitución; La Importancia de los Detalles

La importancia de los detalles. Redacción de las cláusulas contractuales. Especial mención al Contrato laboral de sustitución del art 15.1.c) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

Estudiando sobre un contrato laboral de sustitución

Estaba estudiando la válida extinción de un contrato de interinidad por sustitución de una trabadora de baja por IT (vinculada a maternidad) y si era válido mantener su vigencia tras el alta de la trabajadora de su incapacidad temporal, para dar cobertura al puesto de trabajo durante el periodo acumulado de descanso por maternidad, lactancia y vacaciones que disfrutaría de forma consecutiva al alta médica.

Como ello dependía en gran medida, por no decir de forma absoluta, de la redacción dada en el contrato a las cláusulas que regulan causa y la duración del mismo, el asunto se complicó y me acordé del vídeo que circula en internet con la frase “la que has liado pollito”. Pudo evitarse, pues en ese caso sí, de ahí estas recomendaciones. Entre tanto, surge la noticia de la Sentencia del TSJE sobre la indemnización a la finalización del contrato por interinidad que les comento en otro artículo.

Los detalles en un contrato de sustitución son importantes para establecer la realidad a abordar Clic para tuitear

Establecer la realidad que se pretende abordar

Volviendo a mi objetivo inicial en estas líneas, el contrato de interinidad para sustituir a un trabajador/a con derecho a reserva de puesto de trabajo, puede redactarse de muchas formas, y no acercarse a dar cobertura a las distintas realidades que pueden darse. Por ello recomiendo que el empresario y el trabajador/a, no se limiten a cumplimentar el modelo oficial del contrato, sino que no tengan reparos en extenderse e incluso elaborar un anexo, en el que concretar los extremos de la causa del contrato, el objeto y la duración, de tal modo que establezcan la realidad que pretende abordar. Así si el empresario contrata a un empleado/a de forma temporal para cubrir, no ya el proceso de IT de una trabajadora embarazada, sino también el eventual y posterior el descanso maternal consecutivo, lactancia anual y/o vacaciones, pues deberá indicarlo expresamente, para evitar la tesitura de que si solo se mencionó la baja por IT como causa del contrato, una vez acontece el alta, se tenga que finalizar y liquidar el contrato de sustitución y elaborar otro para dar cobertura al resto de situaciones posteriores antes referidas.

Casuística

La importancia de la redacción de la cláusula contractual, por ejemplo, la tenemos en la Sentencia del Tribunal Superior en un supuesto como el mencionado, que concluye:

si el contrato suscrito no hace mención alguna a la IT de la sustituida como causa de la interinidad, sino más ampliamente a su “derecho a reserva” y ésta se mantiene sin solución de continuidad primero por la IT surgida durante el embarazo (y con más que probable causa en el mismo, dada su duración de cinco meses) y posteriormente por el descanso por maternidad, para la Sala es claro que no cabe aplicar el art. 8.c).3 RD 2720/ (que extingue el contrato cuando cese la causa que dio derecho a la reserva), porque el contrato no contemplaba como causa generatriz la “causa de la reserva” (hipotéticamente la IT), sino la de la propia “reserva” y mientras la misma se mantuviese, y como efectivamente se mantuvo -sin solución de continuidad, repetimos- con la segunda causa (descanso por maternidad), por eso mismo y porque persiste “la ausencia del trabajador sustituido” (precitado art. 4.2.b), no llegó a producirse la extinción del contrato con el alta médica y la consiguiente finalización de la IT“.

Esto es solo un ejemplo de la casuística amplia que hay sobre la interpretación de la cláusula de finalización de los contratos de sustitución e interinidad.

La redacción de la cláusula contractual evita controversias complejas en la interpretación. Clic para tuitear

¿Por qué es importante?

Pues porque si llegada la finalización del contrato se continuara en la prestación del mismo, ex art 49.1c) del TRET se presume prorrogado por tiempo indefinido salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación.

Lo mismo es predicable con su matices del contrato por obra o servicio determinado, que en ocasiones no tiene una fecha cierta de finalización, también recomendamos describir qué trabajos son objeto de contrato y cuando se entenderán finalizados, de forma que sea determinable con cierta seguridad jurídica la causa de su finalización por ende la fecha.

Estas recomendaciones tienen una finalidad preventiva, de forma que, cuando surjan las dudas interpretativas y las complicaciones, se dispongan de elementos que faciliten su resolución o al menos eviten controversias complejas.