Acciones en defensa de la posesión. Requisitos

Una de controversias que se suelen plantear en la vida real, con aplicación en el derecho, son las relacionadas con la defensa de la posesión, cuando cuando una persona se ve privada de algún bien o derecho que poseía hasta ese momento. Por ejemplo, una persona que viene poseyendo un trozo de terreno, ve como su vecino, por su propia cuenta, se apodera de parte del terreno de esa primera persona porque interpretando sus escrituras considera que tiene que poseer más.

Acciones en defensa de la posesión

Ante esta situación, el derecho establece dos acciones que, aunque nuestra ley procesal actual los denomina juicios sumarios, algunos juristas los seguimos denominando con su antigua denominación, interdicto de recobrar la posesión, cuando ya se ha despojado realmente, e interdicto de retener la posesión cuando hay actos que hacen temer por un despojo, pero éste aún no ha tenido lugar. Y ello sin entrar a discutir quién es el propietario o tiene mejor derecho, pues estas acciones van dirigidas sólo a proteger el derecho de posesión.

Propietario y Poseedor

En nuestro derecho no es lo mismo ser propietario que poseedor. La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa sin más limitaciones que las establecidas en las leyes; Posesión natural es la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho por una persona. Posesión civil es esa misma tenencia o disfrute unidos a la intención de hacer la cosa o derecho como suyos.

En nuestro derecho no es lo mismo ser propietario que poseedor. Clic para tuitear

¿Qué dice nuestra legislación sobre la defensa de la posesión?

Según nuestra legislación nadie podrá ser privado de su propiedad sino por autoridad competente y por causa justificada de utilidad pública, previa, siempre, la correspondiente indemnización, para añadir seguidamente que si no procediere este requisito los Jueces y Tribunales ampararán y, en su caso, reintegrarán en la posesión al expropiado.

Código Civil

Por otro lado, nuestro código civil establece que todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión. Por lo tanto, se puede ser propietario y no poseedor, y se puede ser poseedor pero no propietario.

Aquel propietario que ilegítimamente haya sido privado de su propiedad, el derecho le brinda recursos para su defensa, por ejemplo, la acción reivindicatoria.

Pero así mismo, aquel poseedor que haya sido desposeído tiene medios en nuestro derecho para exigir que se le devuelva la posesión, pues todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión, y, si fuese inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen.

Para eso se establecen las acciones sumarias, los interdictos de retener y de recobrar, que he mencionado anteriormente.

Se puede ser propietario y no poseedor, y se puede ser poseedor pero no propietario. Clic para tuitear

Requisitos

Para el ejercicio de estas acciones y su bien fin, o sea, para la defensa de la posesión, el poseedor debe acreditar una serie de requisitos:

  1. Posesión de la cosa por quien la reclama. Se ha de acreditar la posesión o tenencia de la cosa o derecho del que se dice haber sido perturbado.
  2. Acreditación de la perturbación o despojo. Debe haber una lesión de la posesión, una alteración del estado de hecho posesorio realizada por alguien contra o sin la voluntad del poseedor, y sin estar autorizado por el ordenamiento jurídico para realizarla.
  3. Animus Spoliandi. No existe unanimidad doctrinal sobre la necesidad de que concurra este requisito para que el despojo o perturbación en la posesión dé lugar a la protección posesoria. Solía exigirse este elemento subjetivo que establecía que el interdicto procedía cuando el que se hallaba en la posesión, o en la tenencia de una cosa, había sido perturbado en ella por actos que manifestasen la intención de inquietarle o despojarle.
  4. Caducidad. Y muy importante, que la demanda se presente antes del transcurso de un año a contar desde el acto que la ocasiona, fuera de este plazo la acción estaría caducada.

Se protegen, por lo tanto, la posesión mientras el poseedor no sea vencido por quién ostente mejor derecho, ya en orden a la posesión misma, o ya por lo que respecte al derecho de propiedad.

Lo que estima el Juez

Pero hay que tener muy presente, que el que se estime por un juez una demanda sumaria sobre posesión, no quiere decir que aquella persona que considera que él tiene mejor derecho a poseer que el actual o que es el propietario, no puedan acudir a discutir este derecho en proceso ordinario.

Es decir, mediante los interdictos sólo se defiende la actual posesión, pero sin prejuzgar quién tiene mejor derecho sobre el bien poseído, lo que se puede discutir en un procedimiento de los llamados ordinarios.

Fuentes y Referencias

➯ El ejercicio malicioso de las acciones judiciales. Repositorio Universidad de Alicante
➯ Acción de obra nueva y denuncia del daño temido. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
De los bienes y de sus dominios, posesión, disfrute y goce. Revista Chilena de Derecho Privado

Las consultas preliminares del mercado de la nueva Ley de Contratos del Sector Público

Playas de la contratación pública | Melián Abogados

La reciente LCSP (Ley de Contratos del Sector Público), trasponiendo la nueva Directiva clásica de contratos1Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE Texto pertinente a efectos del EEE., incorpora la regulación de las consultas preliminares del mercado “con la finalidad de preparar correctamente la licitación e informar a los operadores económicos acerca de los planes de contratación del órgano correspondiente y de los requisitos que exigirá para concurrir al procedimiento”.

Así, los poderes adjudicadores podrán, por ejemplo, solicitar o aceptar el asesoramiento de expertos o autoridades independientes o de participantes en el mercado, que podrá utilizarse en la planificación y el desarrollo del procedimiento de contratación, siempre que dicho asesoramiento no tenga por efecto falsear la competencia y no dé lugar a vulneraciones de los principios de no discriminación y transparencia.

La Transparencia

El principio de transparencia, que constituye el corolario del principio de igualdad, tiene esencialmente por objeto garantizar que no exista riesgo de favoritismo y arbitrariedad por parte de la entidad adjudicadora.

El principio de transparencia tiene esencialmente por objeto garantizar que no exista riesgo de favoritismo y arbitrariedad por parte de la entidad adjudicadora. Clic para tuitear

Exige que todas las condiciones y modalidades del procedimiento de licitación estén formuladas de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones. Con el objetivo de que, por una parte, todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan comprender su alcance exacto e interpretarlas de la misma forma y, por otra parte, la entidad adjudicadora pueda comprobar efectivamente que las ofertas presentadas por los licitadores responden a los criterios aplicables al contrato de que se trate (STJUE de 16 de septiembre de 2013).

Así, el principio de Transparencia se proyecta sobre las consultas preliminares del mercado, por un lado, como mecanismo a través de cuyo resultado se promueve la claridad, precisión y univocidad de las determinaciones de la futura licitación.

Por otro lado, que las consultas preliminares puedan ser útiles al principio de transparencia según hemos apuntado, dependerá de que las mismas sean por sí mismas y se realicen de forma transparente, lo que se logra principalmente a través de la publicidad de la consulta y la de sus resultados, predeterminando en la ley el contenido mínimo de lo que ha de ser objeto de publicidad y la incorporación del informe de resultado dentro del expediente de contratación, con reserva siempre del principio de confidencialidad.

En la práctica estas consultas siempre se habían hecho en relación con los contratos públicos, pero en la sombra y de manera discreta. Normalmente con clara infracción de los principios de transparencia y dando por lo tanto al operador consultado cierta ventaja respecto del resto de cara a la licitación que se preparaba.

Hasta ahora las consultas preliminares del mercado siempre se habían hecho en relación con los contratos públicos, pero en la sombra y de manera discreta. Clic para tuitear

Se trata ahora de hacerlo, pero de una manera ordenada, transparente y con ciertas prevenciones para evitar que del proceso de consultas resulte vulnerado el principio de igualdad de trato.

La utilidad de las consultas preliminares del mercado

La realización de estas consultas es absolutamente recomendable en relación con contratos de alguna complejidad que requieran cierto nivel de preparación. En cualquier caso estas consultas tienen utilidades evidentes que hemos tratado de sintetizar en el siguiente gráfico:

Árbol de Virtudes | Melián Abogados

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Esta utilidad de las consultas preliminares del mercado resulta más evidente cuando hablamos de Compra Pública Innovadora. En palabras de Javier Vázquez Mantilla2Las consultas preliminares, una solución necesaria. Disponible en su blog., haciendo referencia a distintas formas de comprar innovación:

“…Y ello se acrecienta cuando estamos ante CPI (compra pública innovadora) …donde a veces se desconoce exactamente el nivel TRL en que nos encontramos y al que queremos llegar o alcanzar, cómo definir los hitos de una compra precomercial (PCP: link informativo PCP), las implicaciones respecto de la propiedad intelectual o lo que es peor cuáles serán los requisitos funcionales que habilitarán para comprar el producto desarrollado en una Asociación para la Innovación.”3En el programa de trabajo 2018-2020 de la iniciativa Horizon 2020 se utilizan para medir el nivel de desarrollo de la tecnología, los (Technology readiness levels, en acrónimo, TRL). Estos indicadores servirán como apoyo para definir requerimientos de I+D y el tipo de compra pública innovadora ...continuar

Así, es en el ámbito de la compra pública de innovación donde se hace tanto más necesario reconocer expresamente esta posibilidad recogida en el artículo 115 de la nueva LCSP.

Los contras

Como todo en esta vida, no sólo hay virtudes. El uso de esta figura tiene como contrapartida su coste, el tiempo que en el mismo ha de emplearse para que los resultados sean óptimos y cierto nivel de complejidad que requiere un equipo de soporte interno y externo que permita tener a punto los procedimientos y las herramientas para las consultas, sea capaz de garantizar la transparencia e igualdad de trato y logre una participación suficiente para logar los objeticos de la consulta.

El uso de las consultas preliminares del mercado tienen como contrapartida su elevado coste; tiempo, soporte interno o externo y herramientas. Clic para tuitear

En mi opinión, este artículo de la nueva LCSP tiene una redacción un tanto desafortunada y algo desordenada.

En primer lugar, adolece de un vicio que en general adorna a la LCSP en su conjunto revelando un claro espíritu reglamentista. Se aleja de la sencillez con la que se expresa el artículo 40 de la Directiva 2014/14/UE, que traspone:

Consultas preliminares del mercado. Antes de iniciar un procedimiento de contratación, los poderes adjudicadores podrán realizar consultas del mercado con vistas a preparar la contratación e informar a los operadores económicos acerca de sus planes y sus requisitos de contratación.

Para ello, los poderes adjudicadores podrán, por ejemplo, solicitar o aceptar el asesoramiento de expertos o autoridades independientes o de participantes en el mercado, que podrá utilizarse en la planificación y el desarrollo del procedimiento de contratación, siempre que dicho asesoramiento no tenga por efecto falsear la competencia y no dé lugar a vulneraciones de los principios de no discriminación y transparencia.”

Este artículo se complementa con el artículo 41 de la misma Directiva en el que obliga al poder adjudicador a tomar las medidas adecuadas para garantizar que la participación de cualquier operador en la preparación del contrato no falsee la competencia, incluida su exclusión si su participación vulnera el principio de igualdad de trato, aunque antes de proceder a dicha exclusión, se dará a los candidatos o licitadores la oportunidad de demostrar que su participación en la preparación del procedimiento de contratación no puede falsear la competencia.

El poder adjudicador tomará las medidas adecuadas para garantizar que la participación de cualquier operador en la preparación del contrato no falsee la competencia Clic para tuitear

En segundo lugar, porque su contenido se desajusta con lo dispuesto en el artículo 70 LCSP, que trasponiendo el artículo 41 de la Directiva referido, precisamente trata el supuesto de la participación en la licitación de las empresas que hubieran participado previamente en la elaboración de las especificaciones técnicas o de los documentos preparatorios del contrato o hubieran asesorado al órgano de contratación durante la preparación del procedimiento de contratación; disponiendo que “el órgano de contratación tomará las medidas adecuadas para garantizar que, no falsee la competencia”. Entre esas medidas podrá establecerse:

  1. La exclusión de la empresa o sus entidades vinculadas, siempre con audiencia previa a fin de que puedan justificar que, “su participación en la fase preparatoria no puede tener el efecto de falsear la competencia o de dispensarle un trato privilegiado con respecto al resto de las empresas licitadoras”;
  2. La de la comunicación a los demás candidatos o licitadores de la información intercambiada en el marco de la participación en la preparación del procedimiento de contratación o como resultado de ella,
  3. El establecimiento de plazos adecuados para la presentación de ofertas”.

Prueba todo ello de una evidente desconfianza de nuestro legislador en relación con la figura de las consultas preliminares. Que se pone de manifiesto también cuando con relación al informe del resultado de la consulta determina que “estará sujeto a las mismas obligaciones de publicidad que los pliegos de condiciones, publicándose en todo caso en el perfil del contratante del órgano de contratación”. El legislador no ha querido dejar margen o atisbo alguno de duda, respecto a la publicidad y por ende en relación con la transparencia del resultado de la consulta.

En tercer lugar, como decíamos, algunas cuestiones tal cual están planteadas ofrecen dudas y pueden llegar a mermar la utilidad práctica de este mecanismo. A este respecto, la redacción del precepto no me parece un modelo de claridad. Todo lo contrario, probablemente porque sea una “obra a varias manos”. Para corroborarlo sólo basta su lectura.

Como botón de muestra, el penúltimo párrafo relativo a la confidencialidad de este tipo de procesos, que se expresa en términos absolutos:

“En ningún caso durante el proceso de consultas al que se refiere el presente artículo, el órgano de contratación podrá revelar a los participantes en el mismo las soluciones propuestas por los otros participantes, siendo las mismas solo conocidas íntegramente por aquel”;

y que tiene sentido únicamente en aquellos supuestos de consultas preliminares en los que realmente se ponen de manifiesto cuestiones que por su propia esencia deben ser tratadas confidencialmente, normalmente vinculados secretos técnicos o comerciales, a los aspectos confidenciales de las ofertas y a cualesquiera otras informaciones cuyo contenido pueda ser utilizado para falsear la competencia, ya sea en ese procedimiento de licitación o en otros posteriores, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 133 LCSP, pero no en todos los casos.

También, ciertamente, como me apunta Javier Vázquez Mantilla, resulta extraño que el 115 LCSP comience diciendo: “1. Los órganos de contratación podrán realizar estudios de mercado y dirigir consultas a los operadores económicos que estuvieran activos en el mismo…” Para que un poco más adelante se contemple la consulta a los operadores activos del mercado como una opción excepcional: “…los órganos de contratación podrán valerse del asesoramiento de terceros, que podrán ser expertos o autoridades independientes, colegios profesionales, o, incluso, con carácter excepcional operadores económicos activos en el mercado.”; Cuando resulta que difícilmente nadie puede tener mejor conocimiento de determinado mercado que sus propios operadores activos.

Entrando, además, en cierta contradicción con lo dispuesto en el artículo 70 LCSP, que precisamente trata el supuesto de la participación en la licitación de las empresas que hubieran participado previamente en la elaboración de las especificaciones técnicas o de los documentos preparatorios del contrato o hubieran asesorado al órgano de contratación durante la preparación del procedimiento de contratación, tal y como dijimos anteriormente.

Consejo final e infografía

Naturalmente, para optimizar las oportunidades que ofrece una consulta preliminar del mercado y garantizar su éxito es preciso actuar de forma metodológica y programada. Por descontado, el cómo hacerlo dependerá en gran medida del objeto de la consulta en cada caso.

Como mínimo habría que resolver primero ciertas preguntas. Una referencia válida se puede encontrar en la página 19 de la Guía para autoridades públicas sobre la Contratación Pública de Innovación.

Al margen de lo señalado, hemos desgranado el citado artículo en diversas preguntas y las respuestas que del texto del mencionado precepto pueden extraerse en la siguiente infografía:

Consultas preliminares del mercado | Melián Abogados

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Notas   [ + ]

1. Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE Texto pertinente a efectos del EEE.
2. Las consultas preliminares, una solución necesaria. Disponible en su blog.
3. En el programa de trabajo 2018-2020 de la iniciativa Horizon 2020 se utilizan para medir el nivel de desarrollo de la tecnología, los (Technology readiness levels, en acrónimo, TRL). Estos indicadores servirán como apoyo para definir requerimientos de I+D y el tipo de compra pública innovadora asociada.

Sorpresas en el Testamento y su posterior Impugnación

¿Qué es un testamento?

El código civil español define el testamento como el acto por el cual una persona dispone para después de su muerte de todos sus bienes o de parte de ellos.

No obstante, se admite que un testamento contenga otra clase de declaraciones no patrimoniales, como el reconocimiento de hijos, nombrar tutor para sus hijos menores o incapaces, establecer órganos de fiscalización de la tutela, así como designar las personas que hayan de integrarlos u ordenar cualquier disposición sobre la persona o bienes de sus hijos menores o incapacitados. 

¿Puede cualquiera otorgar un testamento?

Sí, salvo que la ley lo prohíba expresamente. Así, no pueden hacer testamento los menores de catorce años ni el que, habitual o accidentalmente, no se hallare en su cabal juicio.

No pueden hacer testamento los menores de catorce años ni el que no se hallare en su cabal juicio. Clic para tuitear

¿Qué formalidades debe cumplir?

Lo normal es hacer constar la última voluntad, oralmente o por escrito, ante un notario, el cual la plasmará en una escritura pública. Pero se puede otorgar el testamento de otras formas, una de ellas es el testamento ológrafo, que es el que hace el testador por sí solo, debe estar escrito en su totalidad de su puño y letra, y firmado por él, y debe ponerse la fecha (año, mes y día). Las palabras tachadas, enmendadas o entre renglones las debe salvar el testador bajo su firma.

En situaciones de guerra se permite que cualquier militar o personal al servicio del ejército, otorgue testamento ante un oficial que tenga al menos la graduación de Capitán, o ante el capellán o médico que le asista, si se encuentra enfermo. Es el denominado testamento militar.

Estos testamentos caducan en el plazo de 4 meses desde que el testador deje de estar en campaña. También podrá otorgarse oralmente ante dos testigos y quedará ineficaz una vez superado el peligro.

Otra forma de testamento es el marítimo que se otorga durante un viaje por mar por cualquiera de los que van a bordo. Estos testamentos tendrán una validez de 4 meses desde la fecha del desembarco.

Incluso es posible realizar testamento fuera de España siguiendo las normas establecidas en el país en el que se otorga.

¿Cuáles son la causas de impugnación?

  • Cuando quien lo ha otorgado no ha sido el propio testador, el testamento es un acto personal.
  • Cuando el testador no tiene la capacidad para otorgar el testamento. Ya hemos comentado más arriba quién puede otorgar.
  • Cuando no cumpla con las formalidades exigidas legalmente, por ejemplo, un testamento ológrafo que no este escrito de puño y letra por el testador.
  • El que se otorga con la voluntad viciada del testador, por ejemplo, fue engañado o se hizo con amenaza o violencia sobre el testador.
  • Cuando el testamento se otorga a favor de persona incierta o indeterminada.
  • Cuando se hace de forma mancomunada, esta clase de testamentos es el que hacen los cónyuges conjuntamente disponiendo en un mismo acto de sus bienes, está prohibido en el código civil, pero en algunas comunidades con derecho foral propio son posibles. 

¿Impugnación de disposiciones testamentarias?

Es posible no solo solicitar la nulidad de testamento por las causas antes mencionadas, sino también se puede solicitar que determinadas disposiciones del mismo se declaren no validas, por ejemplo, una desheredación por no ajustarse a las causas legalmente previstas o disposiciones testamentarias que limiten las legítimas, etc. 

El testador no puede prohibir impugnar un testamento. Clic para tuitear

¿Puede el testador prohibir la impugnación del testamento?

No. El testador no puede prohibir impugnar un testamento, pero sí que puede establecer que en caso de que se haga, sancionar al que la inste dejándole sólo lo que legalmente le corresponda. Es el caso de la llamada cautela socini, el testador establece que si alguno de los herederos impugnara algunas de sus disposiciones testamentarias le corresponderá sólo lo que sea por legitima estricta.

Empleada de hogar embarazada. Nulidad del despido

El trabajo de los/as empleados/as del hogar familiar, tiene unas particularidades que lo diferencia de una relación laboral común que, por razones obvias, ni la familia es una empresa, ni el empleado del hogar familiar es una trabajadora cualquiera, hay un componente cualificado de la confianza interpartes, además de las habituales obligaciones y derechos laborales mutuos. Está regulada en el RD 1620/2011, sobre la Relación laboral especial del Servicio del Hogar Familiar.

Especial confianza

Se trata de una relación caracterizada por la especial confianza y necesidad en la familia de que estén atendidas aquellas labores del cuidado del hogar, y de los miembros de la misma: limpieza, alimentación etc., con necesidades inaplazables y perentorias de modo que no admiten interrupciones sin generar complicaciones.

Despido o desistimiento

Llegado a este punto, queremos fijarnos en la finalización de este contrato, que admite dos supuestos, el despido o el desistimiento por parte del empleador titular de ese hogar familiar, regulados de forma menos gravosa que para el empresario común.

En consecuencia, los derechos de los empleados/as de hogar familiar, están reconocidos, pero también están de atemperados respecto de una relación laboral ordinaria, lo que no significa que no los tengan, lo que varía son las consecuencias de las vulneraciones que se puedan producir.

Los derechos de los empleados de hogar familiar están atemperados respecto a una relación laboral ordinaria Clic para tuitear

Despido de una empleada de hogar embarazada

Un ejemplo concreto lo encontramos en el despido de una empleada de hogar embarazada. Mientras que, en la relación laboral común, una trabajadora embarazada que es despedida y por ello su despido es declarado Nulo, la consecuencia será la readmisión en el puesto de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir desde que fue despedida, por aplicación del TR del Estatuto de los Trabajadores, art. 56.

Sentencia de 26 de septiembre de 2016

Sin embargo, según la Sentencia del TSJ de Madrid, Sala de lo Social, de 26 de septiembre de 2016, en el supuesto de una trabajadora embarazada, empleada de hogar, que es despedida, cuando el despido es declarado Nulo las consecuencias no son las mismas.

La calificación de nulidad de ese despido tendrá efectos declarativos, con las consecuencias propias del despido improcedente contemplado en el artículo 56.1 TRET, indemnización que es superior a la que contiene la regulación del RD1620/2011, que para el caso de que la jurisdicción competente declare el despido improcedente, las indemnizaciones que se abonarán serán equivalentes al salario correspondiente a veinte días naturales multiplicados por el número de años de servicio, con el límite de doce mensualidades.

En el supuesto de despido nulo de una trabajadora embarazada, empleada de hogar, las consecuencias no son las mismas que en una relación laboral común Clic para tuitear

Derechos fundamentales

No es una cuestión pacifica, los derechos fundamentales en juego dan argumentos para resolver esta cuestión de diversos sentidos, y sin olvidar que en caso de lesión de derechos fundamentales cabe el establecimiento, previa reclamación, eso sí, de indemnización adicional de daños y perjuicios por dicha vulneración, así que la cuestión admite un largo y diverso recorrido.

Impago de salarios o retrasos continuados en el pago de los mismos

En base a mis últimas experiencias de visita en el SEMAC (Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación), me gustaría comentar algunas cuestiones sobre la resolución del contrato de trabajo por impago de salarios o retrasos continuados en el pago.

El artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores establece que:

serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato:

  1. Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador.
  2. La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado.
  3. Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajos en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41 cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados.

En tales casos el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente.”

Incumplimiento empresarial

Aquí es el trabajador el que solicita la extinción de su contrato de trabajo basada en un grave incumplimiento empresarial de sus obligaciones contractuales, por lo que la relación laboral se mantiene viva durante la tramitación del pleito hasta que se obtiene la resolución que declara la extinción indemnizada del contrato.

El trabajador puede solicitar la extinción del contrato por incumplimiento empresarial Clic para tuitear

Subsisten las obligaciones

Por tanto, las obligaciones reciprocas de trabajar y abonar el salario subsisten, salvo que el trabajador solicite del Juzgado de lo Social, y este lo acuerde, la exoneración de la obligación de trabajar. La adopción de esta medida cautelar está prevista en el artículo 79.7 de la LJS1Ley 36/2011 reguladora de la Jurisdicción Social: Artículo 79. 7. En los procesos en los que se ejercite la acción de extinción del contrato de trabajo a instancia del trabajador con fundamento en el art. 50 del Estatuto de los Trabajadores en aquellos casos en los que se justifique que la ...continuar, —que remite a su vez a la relación de medidas cautelares recogidas en el artículo 180.42Ley 36/2011 reguladora de la Jurisdicción Social: Artículo 180.4. Cuando la demanda se refiera a protección frente al acoso, así como en los procesos seguidos a instancia de la trabajadora víctima de la violencia de género para el ejercicio de los derechos que le sean reconocidos en tal ...continuar del mismo texto legal— y exigirá que se justifique que la conducta empresarial perjudica la dignidad, integridad física o moral del trabajador o pueda comportar una vulneración de sus demás derechos fundamentales o libertades públicas o posibles consecuencias de tal gravedad que pudieran hacer inexigible la continuidad de la prestación de servicios; y esto con el mantenimiento del deber empresarial de cotizar y abonar los salarios sin perjuicio de lo que pueda resolverse en sentencia.

Colchón económico

Es una obviedad, la verdad, pero tengamos en cuenta que en la mayoría de estos supuestos existe detrás una grave y compleja situación, pues con los salarios actuales pocos pueden disponer de un colchón del que “tirar” para subsistir y hacer frente a sus cargas familiares mientras la maquinaria judicial sigue su curso.

Supuesto

Ahora les planteo un supuesto: Unos trabajadores a los que la Empresa les adeudaba casi una anualidad de salario nos consultan si es posible dejar de acudir al trabajo mientras se resuelven las demandas que tienen presentadas reclamando la resolución indemnizada del contrato y el pago de los salarios adeudados. Lo han leído en un foro de internet y alguno de ellos tienen incluso oferta de trabajo en firme.

La respuesta a su pregunta debe ser afirmativa, los trabajadores pueden decidir voluntariamente si continúan prestando servicios o dejan de hacerlo, asumiendo el riesgo de que la sentencia que en su momento se dicte concluya que no existe un incumplimiento grave por parte del empresario y pueda desestimar su demanda, porque entonces podría encontrarse ante un despido disciplinario por inasistencia al trabajo o que la extinción del contrato pueda ser calificada como desistimiento, es decir, derivada de una baja voluntaria del trabajador sin derecho a percibir indemnización.

Los trabajadores pueden decidir voluntariamente si continúan prestando sus servicios Clic para tuitear

Flexibilización

Y esa posibilidad es fruto de la evolución de la doctrina del Tribunal Supremo hacia una mayor flexibilización del requisito de mantenimiento de la relación laboral. Veamos algunas de las sentencias dictadas por el Alto Tribunal en estos últimos años.

Sentencia de 26 de octubre de 2010, recurso 471/2010

En una fase anterior, por ejemplo, encontramos la sentencia de 26-10-2010, recurso 471/2010. El trabajador presentó papeleta de conciliación el 8 enero 2009 instando la resolución indemnizada del contrato, se celebró el acto de conciliación el 11 febrero 2009 y la demanda se presentó el 13 febrero 2009. En esta fecha la empresa le adeudaba los salarios de octubre, noviembre y diciembre 2008 más la paga extra de verano y de Navidad 2008.

El 31 marzo de 2009 se procede a la extinción de la relación laboral del actor en el marco de un ERE extintivo. La sentencia de instancia, ratificada en Suplicación, fue dictada el 26 de mayo de 2009, y desestimó la demanda del trabajador por cuanto la relación laboral ya estaba extinguida al momento de dictarse la sentencia.

El Tribunal Supremo confirma la sentencia, razonando que:

es consolidada doctrina de la Sala que el éxito de la acción basada en el art. 50 ET exige que el contrato esté vivo en el momento de dictarse la sentencia, porque la sentencia tiene en estos supuestos carácter constitutivo y -de prosperar la acción- declara extinguido el contrato en la misma fecha en la que se dicta (en recursos por infracción de ley, SSTS de 14/02/83, para supuesto de disolución de la empresa; 23/06/83, para cese voluntario del trabajador; 12/12/84, respecto de despido con impugnación judicial desistida; 28/02/85, para despido consentido; 02/04/85, para dimisión; 18/11/85, para despido tácito; 02/07/85, para previa extinción por ERE; 04/02/86, para despido previo; 22/10/86, para abandono del trabajador; 26/11/86, para abandono del trabajador; 19/05/88, para despido; 12/07/89, para dimisión del trabajador; 18/07/90, para dimisión del trabajador; 18/09/89, para despido; 29/12/89, para despido; 11/04/90, para extinción previa por inactividad. Y ya en unificación de doctrina, SSTS 22/05/00 -rcud 2180/99 -, para despido posterior a la demanda rescisoria y no combatido judicialmente enerva la acción extintiva reclamada. También ATS 11/03/98 -rcud 2517/97 — LBM, apreciando falta de contenido casacional). (…) Mal se puede declarar que un contrato se extingue desde la fecha de la sentencia y con derecho a determinada indemnización (45 días por año de servicio), si el mismo ya había fenecido anteriormente por mor de una legítima decisión administrativa y con otra indemnización (20 días por año de servicio); por definición, sólo cabe «extinguir» lo que esté «vivo».”

El Tribunal Supremo venia entendiendo que el trabajador debería continuar en la prestación de servicios, admitiendo la suspensión en la prestación de servicios en aquellos casos que la continuidad en ella atentara a su dignidad, a su integridad personal o, en general, a los derechos fundamentales.

La prestación de servicios puede suspenderse en caso de atentado a la dignidad del trabajador Clic para tuitear

Sentencia de 20 de julio de 2012

El paso significativo hacia esa mayor flexibilización lo encontramos en la sentencia de 20-7-2012, dictada en Sala General, donde el Tribunal Supremo revisa su doctrina respecto a la necesidad de que la relación laboral esté viva en el momento de dictarse la sentencia acordando la extinción indemnizada.

Y así el trabajador no tiene por qué continuar en la prestación de servicios solo en los casos que la continuidad atentara a sus derechos fundamentales sino también cuando derivara en un grave perjuicio patrimonial o una pérdida de oportunidades profesionales.

En esta sentencia se analiza el caso de un trabajador que presentó su papeleta de conciliación el 17 febrero 2010, celebrándose el acto de conciliación el 8 marzo de 2010. En el acto de conciliación el trabajador manifestó que si la Empresa no le abonaba los salarios pendientes en el plazo de 8 días naturales dejaría de acudir al trabajo, aceptaría otra oferta de trabajo para subsistir, y que mantenía la demanda por la que solicitaba la resolución indemnizada de su contrato de trabajo.

Dejó de trabajar el día 16 marzo 2010, comenzando su relación laboral en otra empresa en esa misma fecha. Y en ese momento que dejó de trabajar se le adeudaban por la Empresa unos 1.800 euros, que se saldaron casi en su totalidad en los pagos que se le hicieron el 26 de marzo, el 12 y el 14 de abril 2010.

La sentencia de instancia estima la demanda, que es igualmente ratificada en Suplicación, entendiendo que las irregularidades empresariales justificaban la resolución del contrato, estando justificado que el demandante dejase de prestar servicios antes de dictarse la sentencia acordando la extinción del contrato, y esto teniendo en cuenta dos circunstancias:

  • por un lado, que el pago de los salarios pendientes en menos de un mes tras la celebración de la conciliación demuestra que el pago se pudo hacer antes.
  • Por otro lado, que el actor tenía una oferta de trabajo que debía aprovechar.

¿Que resuelve el Tribunal Supremo? Pues revisa su anterior doctrina para referir:

En el ámbito laboral la exigencia, salvo excepciones, de la declaración judicial ha operado en la práctica como un mecanismo de seguridad para evitar que en los casos en que el trabajador da por extinguido el contrato, instando el reconocimiento de la indemnización, y la sentencia no le fuese favorable, no se produzca la pérdida del empleo como consecuencia del “abandono” del puesto de trabajo. De ahí la exigencia de una resolución judicial que al mismo tiempo se acompaña de un régimen de excepciones. Pero la propia doctrina de la Sala ha señalado en ocasiones que ésta puede ser una solución demasiado rígida para la protección de los intereses del trabajador que el art. 50 del ET tutela. En este sentido tiene especial interés la sentencia de 3 de junio de 1988 En ella se resuelve sobre un caso en el que en un pleito previo sobre la resolución del contrato la sentencia favorable a la resolución había sido recurrida por la empresa, dejando el trabajador de prestar servicios, por lo que fue despedido, pese a que la sentencia final en el proceso de resolución del contrato confirmó el fallo de instancia favorable al trabajador. El despido se deja sin efecto y la sentencia razona que “la falta de prestación de servicios durante la sustanciación del recurso contra la sentencia que, estimando la pretensión del trabajador, declarara la resolución indemnizada de su contrato de trabajo, sólo podría ser eventualmente ponderada en el supuesto de estimación del recurso, correspondiendo a la esfera de decisión del trabajador la asunción de tal posible riesgo. Esta solución con determinadas correcciones se recoge hoy en el art. 303.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que reconoce al trabajador que ha obtenido sentencia favorable en un pleito de resolución del contrato la posibilidad de optar entre continuar prestando servicios o dejar de hacerlo con las consecuencias que el precepto establece. Pues bien, esta norma no es aplicable aquí tanto por razones de vigencia temporal, como por las diferencias en el supuesto de hecho; precepto que se completa con la previsión que contiene el art. 79.7 en materia de medidas cautelares. Todo ello confirma la necesidad de introducir una mayor flexibilidad en estos supuestos en la línea de nuestra sentencia de 3 de junio de 1988, de forma que no se obligue al trabajador a mantener unas condiciones de trabajo que, aunque no sean contrarias a su dignidad o a su integridad, pueden implicar un grave perjuicio patrimonial o una pérdida de opciones profesionales. De ahí que haya de concederse al trabajador la posibilidad en estos casos de optar entre ejercitar la acción resolutoria y continuar prestando servicios en cuyo caso se estará en el marco de la resolución judicial o dejar de prestar servicios al tiempo que se ejercita la acción, asumiendo en este caso el riesgo del resultado del proceso en los términos a que se ha hecho referencia. En este sentido y en virtud de lo razonado ha de revisarse la doctrina anterior de la Sala a que se ha hecho referencia”.

Sentencia de 28 de octubre de 2015, recurso 2621/2014

Ratifica el Tribunal Supremo su doctrina en otra sentencia, la de 28 de octubre de 2015, recurso 2621/2014. En este supuesto el trabajador presenta papeleta de conciliación el día 29 noviembre de 2012, y cesa en su prestación de servicios al día siguiente.

En ese momento la empresa le adeudaba los salarios de enero a noviembre de 2012, más 3 pagas extraordinarias. El Juzgado de lo Social dicta sentencia el 16 de julio de 2013 estimando la demanda de resolución del contrato a instancia del trabajador y declarando extinguida la relación laboral con efectos al 30 de noviembre de 2012.

En este caso en particular, la sentencia de suplicación sí revoca la sentencia de instancia al entender que la relación estaba rota cuando el trabajador presentó la demanda, debido a que éste cesó en la empresa el 30 de noviembre de 2012, al día siguiente después de haber presentado papeleta de conciliación previa ante el SMAC, por lo que no cabe aceptar la acción al ser exigible que la relación siga viva para poder pronunciarse sobre su resolución.

El Tribunal Supremo casa la sentencia y recuerda que:

la STS/4ª/Pleno de 20 de julio 2012 dio un paso más al permitir, entre otras cosas, la introducción de una mayor flexibilidad, particularmente en supuestos como el que aquí se nos plantea, de forma que no se obligue al trabajador a mantener unas condiciones de trabajo que, aunque no sean contrarias a su dignidad o a su integridad, pueden implicar un grave perjuicio patrimonial o una pérdida de opciones profesionales (..) La situación analizada en el presente caso encaja perfectamente en el sustrato fáctico sobre el que se asienta el criterio jurisprudencial expuesto, ya que nos hallamos ante un ejemplo de incumplimiento empresarial de especial gravedad y con extraordinaria incidencia sobre la estabilidad de la supervivencia del trabajador, el cual no puede ser obligado a mantenerse en una relación de la que no obtiene el medio de subsistencia desde hace casi una anualidad”.

El trabajador no puede ser obligado a mantenerse en una relación de la que no obtiene el medio de subsistencia Clic para tuitear

Sentencia de 23 de febrero de 2016, recurso 2654/2014

Otro supuesto es el analizado en la Sentencia de 23 de febrero de 2016, recurso 2654/2014. Aquí la empresa adeudaba al trabajador la cantidad de 26.146,56 euros correspondientes a los salarios de los meses de diciembre de 2012 y enero, febrero y marzo de 2013, así como la extraordinaria de marzo de 2013 y las diferencias en las extras de 2012.

El trabajador presenta papeleta de conciliación el día 5 de abril de 2013, se celebra el acto sin avenencia el día 26 de abril 2013, y presenta demanda este mismo día. El 21 de octubre de 2013 el demandante comunicó a la empresa su dimisión, dando por extinguido su contrato de trabajo con fecha de efectos del 27 de octubre 2013 y cursándose su baja voluntaria en la Empresa.

La sentencia acordando la extinción indemnizada del contrato es de fecha posterior, de 5 febrero de 2014. La Sala de Suplicación revoca la sentencia por apreciar la existencia de falta de acción porque, en lugar de solicitar el demandante las medidas cautelares contempladas en el artículo 180.4 Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, cuando comunica a la empresa su voluntad inequívoca de dar por finalizada la relación laboral con efectos inminentes, se ha producido la extinción del contrato por dimisión del trabajador a que se refiere el artículo 49.1.d) del Estatuto de los trabajadores.

El Tribunal Supremo estima el recurso de casación formulado por el trabajador razonando que:

se impone la solución estimatoria en seguimiento de la doctrina sentada la sentencia citada como referencial, seguida ya al menos por las de esta misma Sala IV del Tribunal Supremo de 28-10-2015 y 3-2-2016STS Sala 4ª de 28 octubre de 2015
Extinción de contrato de trabajo por impago de salarios. Requisitos: mantenimiento de la relación laboral. El TS, apreciando contradicción, manifiesta que el trabajador que solicita la rescisión contractual puede abandonar la actividad cuando las condiciones de trabajo pueden implicar un grave perjuicio patrimonial o una pérdida de opciones profesionales (FJ 2).
STS Sala 4ª de 3 febrero de 2016
Extinción de contrato por impago de salarios. Abandono de puesto. El TS, apreciando contradicción, considera procedente la extinción indemnizada por impago de salarios aunque el trabajador abandone el trabajo antes de entablar la acción resolutoria, siempre que el incumplimiento empresarial genere una situación insoportable para el mantenimiento del vínculo (FJ 3).
, más aún si cabe cuando el abandono de la empresa por parte del trabajador es en un momento (casi seis meses después de interpuesta la demanda) posterior al contemplado en la sentencia de contraste, en la que, como compendia la precitada de 28-10-2015, esta Sala, dando un paso más respecto a doctrina anterior ( SSTS 26-10-2010 y 11-7-2011, RR 471/2011 y 3334/2010 STS Sala 4ª de 26 octubre de 2010
Desestima el TS el rec. de casación para la unificación de doctrina formulado por el trabajador accionante contra sentencia que rechazó su pretensión sobre resolución indemnizada de contrato. Señala la Sala la exigencia que la relación laboral esté vigente para que la sentencia pueda declarar, con carácter constitutivo y “ex nunc”, la extinción del contrato de trabajo a instancia del operario, no pudiendose declarar que un contrato se extingue desde la fecha de la sentencia, y con derecho a la indemnización de 45 días por año de servicio, si el mismo ya había fenecido anteriormente por una legítima decisión administrativa y con otra indemnización de 20 días por año de servicio. Formula Voto particular la Magistrada Excma. Sra. Dª Rosa María Viroles Piñol.
 STS Sala 4ª de 11 julio de 2011
Desestima el TS el rec. de casación para la unificación de doctrina formulado por los trabajadores accionantes contra sentencia que apreció de oficio la falta de acción sobre resolución indemnizada de contratos por impago de salarios, al haberse extinguido la relación en virtud de un auto del Juzgado de lo Mercantil que, en el marco de un procedimiento concursal voluntario, así lo declaró con carácter colectivo y tras el acuerdo con los representantes de los trabajadores. Señala la Sala que el éxito de la acción basada en el art. 50 ET exige que el contrato esté vivo en el momento de dictarse la sentencia, porque la sentencia tiene en estos supuestos carácter constitutivo y, de prosperar la acción, declara extinguido el contrato en la misma fecha en la que se dicta, y aunque sea posible ejercitar la acción resolutoria pese a que se haya iniciado un ERE que esté pendiente de decisión, lo verdaderamente cierto y relevante a los efectos que interesan no es sino que mal se puede declarar que un contrato se extingue desde la fecha de la sentencia y con derecho a determinada indemnización, si el mismo ya había fenecido anteriormente por mor de una legítima decisión administrativa y con otra indemnización.
 entre otras), permitió una mayor flexibilidad, particularmente en supuestos como el que también ahora se nos plantea, ” de forma que no se obligue al trabajador a mantener unas condiciones de trabajo que, aunque no sean contrarias a su dignidad o a su integridad, pueden implicar un grave perjuicio patrimonial o una pérdida de opciones profesionales” ( TS 20-7-2012STS Sala 4ª de 20 julio de 2012
Extinción de contrato a instancias del trabajador. Flexibilidad en la necesidad previa de sentencia. Opción del trabajador entre seguir prestando servicios o no. Desestima la Sala General del TS el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la empresa demandada contra sentencia que acogió la extinción indemnizada del contrato del demandante. Revisa la Sala su anterior doctrina respecto a la exigencia de sentencia para que opere la resolución contractual a instancias del trabajador, derivada en este caso de un retraso en el pago de las nóminas. El actor, tras avisar a la recurrente en el acto de conciliación, dejó de asistir a su puesto de trabajo ocho días después y el Alto Tribunal ha considerado necesario flexibilizar la anterior exigencia en casos como el de autos, para que el trabajador no se vea obligado a mantener unas condiciones de trabajo que, aunque no sean contrarias a su dignidad o integridad, pueden implicar un grave perjuicio patrimonial o una pérdida de opciones profesionales. Así, puede optar entre ejercitar la acción resolutoria y continuar prestando servicios hasta que exista sentencia, o bien, como aquí sucedió, dejar de prestarlos, asumiendo el riesgo de que el resultado del proceso sea desfavorable para él porque en ese caso la extinción del contrato se habrá producido por desistimiento. Formula voto particular el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Fernando de Castro Fernandez.
, contraste). Téngase en cuenta que en el presente caso, según consta en la incuestionada declaración de hechos probados, se habían dejado de abonar al actor, además de distintas pagas extraordinarias de los años 2012 y 2013, cuatro mensualidades ordinarias de trabajo en ese mismo período, devengadas todas ellas con anterioridad a la presentación de la papeleta de conciliación e incluso antes de que se dictara el auto del Juzgado de lo Mercantil que declaro a la empleadora en concurso necesario de acreedores, todo lo cual, constituía, como decía la sentencia de contraste, una situación insoportable para el mantenimiento del vínculo porque no se puede obligar al trabajador a mantener unas condiciones laborales que le puedan generar un grave perjuicio patrimonial o una pérdida de opciones patrimoniales.”

Entiende la Sala que concurre los requisitos para acordar la extinción indemnizada del contrato, teniendo el trabajador la posibilidad —que no la obligación— de obtener alguna de las medidas cautelares contempladas en el artículo 180.4 LRJS.

Sentencia 13 de julio de 2017, recurso 2788/2015

Y ya finalizo aportando la referencia de la sentencia más reciente que he localizado en esta materia, la dictada el pasado 13 de julio de 2017, recurso 2788/2015. Se analiza el caso de una Empresa que desde finales del 2012 y durante todo el año 2013 se viene retrasando en el pago de los salarios, adecuándole a la trabajadora a la fecha de presentación de la demanda parte de los salarios de los meses de enero, febrero, marzo y abril de 2014.

En este caso se celebró el acto de conciliación el 10 de junio de 2014, el 23 de junio presentó la demanda y el 24 de junio comenzó su relación laboral en otra empresa. La sentencia de instancia desestima la demanda, que es confirmada en Suplicación al entender que la trabajadora no instó la acción resolutoria por el retraso o impago de salarios sino porque había decidido iniciar una nueva relación laboral para otra empresa. El Tribunal Supremo estima el recurso de casación y acuerda la resolución indemnizada del contrato de trabajo, exponiendo su doctrina en las siguientes líneas:_

“a) Cuando el trabajador que ejercita la acción de extinción del contrato de trabajo a su instancia con fundamento en el art. 50 ET, sin solicitar al órgano judicial las medidas cautelares ex art. 79.3 en relación con el art. 180.4 LRJS, decide voluntariamente cesar en la prestación de servicios al tiempo que se ejercita la acción, la consecuencia es que asume los riesgos derivados de que la sentencia sea desestimatoria o de que interprete que no existía justa causa para que dejara de prestar servicios en favor del empleador. En este sentido, se razona sobre la necesidad de introducir una mayor flexibilidad en estos supuestos en la línea de nuestra sentencia de 3 de junio de 1988 de forma que no se obligue al trabajador a mantener unas condiciones de trabajo que, aunque no sean contrarias a su dignidad o a su integridad, pueden implicar un grave perjuicio patrimonial o una pérdida de opciones profesionales. De ahí que haya de concederse al trabajador la posibilidad en estos casos de optar entre ejercitar la acción resolutoria y continuar prestando servicios en cuyo caso se estará en el marco de la resolución judicial o dejar de prestar servicios al tiempo que se ejercita la acción, asumiendo en este caso el riesgo del resultado del proceso en los términos a que se ha hecho referencia (…)

b) Cuando el trabajador que ejercita la acción de extinción del contrato de trabajo ex art. 50 ET, opta por solicitar al órgano judicial las medidas cautelares ex 79.3 en relación con el art. 180.4 LRJS, de justificarse la concurrencia de los presupuestos para ello (“se justifique que la conducta empresarial perjudica la dignidad o la integridad física o moral de trabajador, pueda comportar una posible vulneración de sus demás derechos fundamentales o libertades públicas o posibles consecuencias de tal gravedad que pudieran hacer inexigible la continuidad de la prestación en su forma anterior”) y adoptarse tales medidas por el órgano judicial, mientras subsistan tales medidas, — las que incluso puede adoptarse en concurrencia con la ejecución provisional (arg. ex arts. 303.3 y 304.2 LRJS) –, la relación laboral se considerará subsistente durante la vigencia de éstas y hasta que, en su caso, recaiga sentencia firme, con la derivada incidencia en la fecha de extinción de la relación laboral y en los salarios a abonar. (…..)

Doctrina de aplicación al supuesto examinado, teniendo en cuenta la cuestión litigiosa, cuya situación concurrente encaja perfectamente en la misma. La trabajadora ……… sufre continuadas demoras en el abono salarial, ya que a fecha de presentación de la demanda se le adeudan los atrasos de 2013, enero y febrero de 2014, marzo y 10 días de abril de 2014 y pp. de vacaciones, sin que la empresa le haya abonado tampoco la prestación de IT y su complemento desde tal fecha. Es claro que nos encontramos ante una situación de incumplimiento empresarial de especial gravedad, como refiere la sentencia recurrida al señalar que la empresa incurre ” en un grave y culpable incumplimiento de la más elemental de sus obligaciones contractuales lo que ampararía la extinción indemnizada que se pide de la relación laboral” con amparo en el art. 50.1.b) ET. Al igual que también lo es que, no puede obligarse a la trabajadora a mantener una relación laboral en tales circunstancias.”

Recomendación final en caso de impago de salarios

Otra obviedad para aquellos que se puedan encontrar en esta situación: no adopten ninguna decisión sin previa consulta con su asesor laboral, pues, como han leído, si dejan de prestar servicios mientras se resuelve su demanda están asumiendo el riesgo de una sentencia desestimatoria; riesgo que es recomendable evaluar.

Notas   [ + ]

1. Ley 36/2011 reguladora de la Jurisdicción Social: Artículo 79. 7. En los procesos en los que se ejercite la acción de extinción del contrato de trabajo a instancia del trabajador con fundamento en el art. 50 del Estatuto de los Trabajadores en aquellos casos en los que se justifique que la conducta empresarial perjudica la dignidad o la integridad física o moral de trabajador, pueda comportar una posible vulneración de sus demás derechos fundamentales o libertades públicas o posibles consecuencias de tal gravedad que pudieran hacer inexigible la continuidad de la prestación en su forma anterior, podrá acordarse, a instancia del demandante, alguna de las medidas cautelares contempladas en el apartado 4 del art. 180 de esta Ley, con mantenimiento del deber empresarial de cotizar y de abonar los salarios sin perjuicio de lo que pueda resolverse en la sentencia.
2. Ley 36/2011 reguladora de la Jurisdicción Social: Artículo 180.4. Cuando la demanda se refiera a protección frente al acoso, así como en los procesos seguidos a instancia de la trabajadora víctima de la violencia de género para el ejercicio de los derechos que le sean reconocidos en tal situación, podrán solicitarse, además, la suspensión de la relación o la exoneración de prestación de servicios, el traslado de puesto o de centro de trabajo, la reordenación o reducción del tiempo de trabajo y cuantas otras tiendan a preservar la efectividad de la sentencia que pudiera dictarse, incluidas, en su caso, aquéllas que pudieran afectar al presunto acosador o vulnerador de los derechos o libertades objeto de la tutela pretendida, en cuyo supuesto deberá ser oído éste.

Embargo por deuda ajena. La Tercería de Dominio

¿Es posible el embargo de un bien de mi propiedad por la deuda de otro?

La respuesta es que es posible, ¿Y cómo puede ser? Pues puede ser porque a juicio del órgano judicial que acuerda el embargo puede aparecer que ese bien es del deudor.

Por ejemplo, se adquiere un bien, por compra, donación o herencia, tenemos el documento que nos legitima como propietario, pero no lo hemos inscrito en el Registro de La Propiedad, y resulta que en dicho Registro aparece otra persona como propietario, por ejemplo, el vendedor, y ese vendedor tenía deudas, que le habían sido reclamadas por vía judicial, y al localizar bienes de este deudor aparece en el Registro público esa propiedad, que ya ha vendido pero no consta así en el registro, y por ello el juzgado procede a su embargo.

Es posible el embargo de un bien de tu propiedad por la deuda de otro Clic para tuitear

¿Se puede hacer algo?

Sí, el ordenamiento jurídico previendo que esta situación es posible ha creado la figura procesal de la Tercería de Dominio.

 ¿Qué es una Tercería de Dominio?

Se trata de un procedimiento al que puede acudir el que, sin ser parte en la ejecución (la ejecución es el procedimiento donde se habrá embargado el bien), afirme ser dueño de un bien embargado como perteneciente al ejecutado y que no ha adquirido de éste, una vez trabado el embargo.

¿Qué tengo que hacer para interponer una demanda de Tercería de dominio?

Lo primero es acudir a un abogado que le asesore. Hay que tener en cuenta que con la demanda de tercería de dominio deberá aportarse un principio de prueba por escrito del fundamento de la pretensión del tercerista, es decir, un título que acredite que el tercerista es propietario del bien, por ejemplo, una escritura pública de compra venta.

El órgano judicial valorará ese documento con el fin de decidir si admite o no la tercería, no obstante, en el momento del juicio que proceda habrá que acreditar la propiedad del bien, con ese mismo documento o con otras pruebas, por ejemplo, testigos.

¿En qué momento puede plantear la demanda de tercería?

Se puede iniciar desde que se declare el embargo del bien ajeno. Ha de tenerse muy en cuenta que la tercería de dominio no podrá interponerse cuando ya se ha producido la transmisión del bien al acreedor o al tercero que lo adquiera en pública subasta.

¿Puedo plantear otras cuestiones en la Demanda de Tercería, por ejemplo, la posesión del bien?

La pretensión no puede ser otra que el alzamiento del embargo.

¿Qué efectos tiene la decisión sobre la demanda de tercería?

Si no es estimada la tercería se seguirá adelante con el embargo y la realización forzosa del bien, es decir, se puede llegar a la subasta para que el acreedor cobre lo que se le debe.

Si es estimada se acordará el alzamiento del embargo sobre el bien objeto de la misma y en su caso las cancelaciones de las anotaciones preventivas en el registro que correspondan, si se tratase de dinero correspondería la devolución al tercerista.

Las declaraciones hechas acerca de la titularidad sobre el bien o los derechos opuestos al embargo no producen efectos de cosa juzgada, es decir, cualquier interesado podrá en proceso futuro discutir la titularidad del bien del que se trate.

Qué es un contrato indefinido fijo discontinuo y sus características

El contrato indefinido fijo discontinuo es aquel que se concierta para realizar trabajos que tengan el carácter discontinuo, cíclico, que no se repitan en fechas ciertas dentro del volumen normal de actividad de la empresa.

Definición de contrato indefinido fijo discontinuo

Para entender esta figura, y siguiendo una de las definiciones del Tribunal Supremo, nos encontramos ante un único contrato indefinido, con sucesivos llamamientos, contrato cuya ejecución se interrumpe cuando concluye cada período de actividad, no trabajando ni cobrando salario alguno.

El contrato indefinido discontinuo es un único contrato con sucesivos llamamientos Clic para tuitear

Estatuto de los Trabajadores

A este respecto, señala el Estatuto de los Trabajadores que si esos trabajos discontinuos se repiten en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato indefinido a tiempo parcial.

Señala el artículo 16 del Estatuto de los trabajadores que este contrato debe formalizarse por escrito en el modelo establecido, conteniendo la duración estimada de la actividad, la duración —también estimada— de la jornada y horario, así como la forma y orden de llamamiento establecido en el convenio colectivo aplicable.

Llamamiento

Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en el convenio colectivo aplicable a la actividad empresarial, teniendo en cuenta que si el convenio colectivo aplicable no exige una formalidad determinada no encontramos en la ley un requerimiento especial, si bien es recomendable que el llamamiento se formalice por escrito dejando constancia fehaciente de haberlo efectuado, pues la incomparecencia injustificada del trabajador al llamamiento equivale a un desistimiento, es decir, da lugar a la extinción del contrato de trabajo por dimisión del trabajador.

Incumplimiento por el empresario

Por otro lado, el incumplimiento por parte del empresario de la obligación de llamamiento en el orden y forma establecida, permite al trabajador accionar por despido, disponiendo del plazo de caducidad de 20 días hábiles, si bien dicho plazo se computará a partir de la fecha en que el trabajador tenga conocimiento de la falta de llamamiento.

Aclaración

Tengo que aclararles un punto: la acción de despido no debe instarse cuando el empresario procede a finiquitar la relación laboral a la finalización de la campaña correspondiente, sino cuando no se produce el llamamiento en la siguiente campaña.

La acción de despido debe instarse cuando no se produce el llamamiento a la siguiente campaña Clic para tuitear

Eso sí, si en el momento del finiquito se evidencia una clara e inequívoca voluntad de dar por extinguida la relación laboral de manera definitiva y no volver a llamar en la siguiente campaña, ahí sí podemos entender que se ha efectuado un despido y procede reaccionar interponiendo la correspondiente papeleta de conciliación o reclamación previa por despido.

La integridad en la nueva Ley de Contratos del Sector Público

Playas de la contratación pública | Melián Abogados

Ya han pasado unos días desde que el Congreso aprobara el pasado día 19 de octubre la nueva Ley de Contratos del Sector Público. Como ya se ha dicho hasta la saciedad, con esta nueva Ley se transpone parte del paquete de Directivas de contratación1Con fecha 28 de marzo de 2014, se publicaron en el DOUE las siguientes Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014: Directiva 2014/24/UE, sobre contratación pública, que deroga la Directiva 2004/18/CE, la Directiva 2014/23/UE, relativa a la adjudicación de contratos ...continuar de cuarta generación2En el artículo 90 de la Directiva 2014/24/UE y en el artículo 51 de la Directiva 2014/23/UE, se establece que el plazo de transposición de las mismas al ordenamiento jurídico interno finaliza el 18 de abril de 2016..

A medida que pasan los días y se desgrana lo novedoso del nuevo texto normativo, voy concluyendo que al margen de los defectos formales que pueda achacarse a la norma, la nueva Ley de Contratos del Sector Público es en su conjunto un poderoso instrumento de lucha contra la corrupción. Veamos las palancas que utiliza la nueva Ley y las que en un futuro con absoluta probabilidad incorporará en pro de la integridad en la contratación pública.

La nueva LCSP en su conjunto es un poderoso instrumento de lucha contra la corrupción Clic para tuitear

En otras entradas de este blog, ya habíamos dicho que el propio Consejo de Europa en más de una ocasión nos ha puesto colorados por no acudir prestos a tapar las grandes vías de aguas de nuestro sistema de contratación pública: La falta de transparencia y la ausencia de control. Ambas circunstancias sustancioso abono de la corrupción.

El secreto fomenta la corrupción. La transparencia y la rendición de cuentas son claves para la promoción de la integridad y la prevención de la corrupción en la contratación pública. Naturalmente, conjugadas con exigencias de buena gobernanza, como garantizar una gestión eficaz de los recursos públicos o proporcionar garantías para la competencia justa.

Tal y como se proclama en el considerando 1 de la Directiva 2014/24/UE, en la adjudicación de los contratos públicos se han de respetar los principios del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y, en particular, los principios que se derivan de éstos, tales como los de igualdad de trato, no discriminación, reconocimiento mutuo, proporcionalidad y transparencia.

Describamos los antecedentes que justifican en gran manera el papel de la Integridad en la nueva gobernanza de la contratación pública, en particular la corrupción y conozcamos los mecanismos de integridad en la contratación pública incorporados a la nueva ley de contratos públicos, en particular aquellos novedosos en nuestro ordenamiento.

Corrupción y contratación pública

Nada que ya no sepas: La corrupción supone un perjuicio grave para la economía y la sociedad en su conjunto. Muchos países del mundo padecen una arraigada corrupción que frena el desarrollo económico, socava la democracia y daña la justicia social y el Estado de Derecho. La corrupción compromete la buena gobernanza, la correcta gestión de los fondos públicos y la competitividad de los mercados. Igualmente mina la confianza de los ciudadanos en las instituciones y los procesos democráticos.

La corrupción, definida por la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción como “cualquier abuso de poder para obtener ganancias privadas”, desde hace ya bastante tiempo es una de las mayores preocupaciones en el seno de las instituciones europeas3La Citada Convención hecha en New York en 2003, fue ratificada por España en 2006. BOE» núm. 171, de 19 de julio de 2006.

Resulta evidente que frente a lo que ha ocurrido en la administración pública, las empresas han ido desarrollando y estableciendo un buen número de controles internos destinados a la prevención de la corrupción.

Mientras las medidas anticorrupción a implantar por las empresas se han generalizado, particularmente en las grandes empresas, no ha ocurrido lo mismo con la administración pública. En relación a la corrupción podría decirse que la Administración no ha reconocido su propia incapacidad para luchar contra la corrupción dentro de ella misma. La lucha contra la corrupción exige ciertas medidas, que trasladen la responsabilidad a los terceros y no tenga como único protagonista a la policía. Por esa razón parece del todo punto contradictorio que la Administración haya considerado conveniente para esa lucha en el ámbito de las empresas una serie de mecanismos que ella misma no ha valorado aplicarse.

En la práctica de ha demostrado que determinados mecanismos que se han venido aplicando en el ámbito corporativo han resultado ciertamente eficaces. Quizás el más significativo y que hoy vemos reflejado en el artículo 31 bis de nuestro código penal es lo que se ha dado en llamar la táctica palo/zanahoria, desarrollándose un nuevo modelo de entender la responsabilidad de las personas jurídicas: Las empresas que adopten programas de cumplimiento, es decir medidas de prevención de delitos y colaboren con su investigación reciben sanciones atenuadas en consideración a esa colaboración.

La corrupción es cualquier abuso de poder para obtener ganancias privadas Clic para tuitear

Este modelo de relación se ha trasladado no sólo al ámbito del derecho penal, también a otros ámbitos, y empieza entre ellos al de la contratación pública tal y como veremos más adelante.

Por no irnos demasiado lejos en el tiempo, en junio de 2011 la Comisión Europea aprobó la Comunicación sobre la lucha contra la corrupción en la UE, en la que establece la elaboración de un Informe sobre la lucha contra la corrupción en la UE para supervisar y evaluar los esfuerzos de los Estados miembros en este ámbito, con vistas a reforzar el compromiso político de abordar eficazmente la corrupción. En ella, se reconoce que:

“las normas contra la corrupción no siempre se aplican enérgicamente, los problemas sistémicos no se abordan con la suficiente eficacia y las instituciones pertinentes no siempre tienen suficiente capacidad para hacer cumplir las normas. Las intenciones declaradas siguen estando demasiado alejadas de los resultados concretos, y a menudo parece faltar una verdadera voluntad política para erradicar la corrupción.”

En la misma línea, el Consejo de Europa ha desarrollado una serie de instrumentos jurídicos multifacéticos4Convenio de derecho penal sobre la corrupción (ETS 173); Convenio Civil sobre la Corrupción (ETS 174); Protocolo Adicional a la Convención Penal sobre la Corrupción (ETS 191); Veinte Principios Rectores contra la Corrupción (Resolución (97) 24); Recomendación sobre Códigos de conducta para ...continuar que se ocupan de cuestiones tales como la penalización de la corrupción en el sector público y privado, la responsabilidad e indemnización por daños causados por la corrupción, la conducta de los funcionarios públicos y la financiación de los partidos políticos.

Estos instrumentos tienen por objeto mejorar la capacidad de los Estados para luchar contra la corrupción en el país, así como a nivel internacional. El control del cumplimiento de estas normas está a cargo del Grupo de Estados contra la Corrupción, el GRECO.

Esta preocupación es lógica. Una parte sustancial de la inversión pública en la economía europea se destina a la contratación pública, que supone el 14 % del PIB de la UE, convirtiéndola en un elemento fundamental del ecosistema inversor. La contratación pública es una palanca estratégica para obtener una mayor rentabilidad por cada euro de dinero público gastado y para contribuir a una economía más innovadora, sostenible, inclusiva y competitiva.

Por ello, debe estar sujeta de comienzo a fin a los principios de Integridad y Transparencia, idea que se ha trasladado a las nuevas Directivas de contratación pública en las que resulta manifiesta la preocupación expresa por la corrupción. Así se manifiesta en los considerandos 100 y 127 de la Directiva clásica de contratación, la 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE5“No deben adjudicarse contratos públicos a operadores económicos que hayan participado en una organización delictiva o hayan sido declarados culpables de corrupción o fraude contra los intereses financieros de la Unión, de delitos terroristas, de blanqueo de dinero o de financiación del ...continuar, lo que luego, como veremos más adelante se refleja en su texto normativo.

Esta preocupación, aún aprobadas la nueva generación de directivas de contratación del sector público, se sostiene en el tiempo. Así lo manifiestan no sólo las llamadas de atención por parte del Consejo de Europa a algunos países, entre ellos —como veremos—, el nuestro. También el Comité Económico y Social en su Dictamen «Combatir la corrupción en la UE: afrontar las preocupaciones de las empresas y la sociedad civil», ha trasladado la necesidad de incidir en reexaminar las directivas sobre contratación pública, en concreto para analizar cómo mejorar la transparencia y la fiabilidad de los procedimientos.

Insistiendo en que:

“se debería supervisar proactivamente la manera en que los Estados miembros aplican las disposiciones vigentes relativas a la prevención de conflictos de interés y del favoritismo (también en la esfera regional y local) y facilitar orientaciones más detalladas cuando convenga. Las normas sobre contratación pública deberían aplicarse a todas las empresas, independientemente de su lugar de establecimiento.”

En dicho dictamen se contienen una serie de medidas para avanzar en la dirección que propone.

Recientemente la Comunicación COM (2017) 572 final de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité delas Regiones6572 final ( Estrasburgo, 3.10.2017)  reconociendo explícitamente que las disposiciones más estrictas en materia de integridad y transparencia de las directivas tienen como finalidad la lucha contra la corrupción y el fraude, ha presentado una estrategia de contratación pública que establece el marco político general y define prioridades claras para mejorar la contratación en la práctica y apoyar las inversiones en el seno de la UE, en la que la lucha contra la corrupción en la contratación pública ocupa un lugar prevalente.

Para hacernos una idea concreta de la incidencia que en el ámbito europeo puede suponer la corrupción, esta misma comunicación cita el Informe Anticorrupción de 2014 de la Comisión. La corrupción le cuesta a la sociedad de la UE alrededor de 120.000 millones EUR al año. Según un estudio realizado en 2013 (PWC y Ecorys para la Comisión Europea):

“los costes directos totales de la corrupción en la contratación pública de sólo cinco sectores (carreteras y ferrocarriles, agua y residuos, construcción urbana y de servicios públicos, formación e investigación y desarrollo) en ocho Estados miembros oscilaron entre 1.400 millones EUR y 2.200 millones EUR.”

Por último, la Recomendación (UE) 2017/1805 de la Comisión, de 3 de octubre de 2017, sobre la profesionalización de la contratación pública, construir una arquitectura para la profesionalización de la contratación pública, entre otras cuestiones traslada en ella nuevamente la necesidad de arbitrar mecanismos eficaces y efectivos de lucha contra la corrupción en la contratación pública. En ese sentido la profesionalización de la contratación, es también instrumento de lucha contra la corrupción.

La corrupción le cuesta a la sociedad de la UE alrededor de 120.000 millones EUR al año Clic para tuitear

Si nos quedamos en el territorio patrio, los datos resultan más inquietantes. El importe estimado del peso de la contratación pública sobre el PIB en nuestro país oscila entre el 18 al 20 %. De ese importe, la Comisión Nacional del Mercado y la Competencia (CNMC) estima que al menos 48.000 millones de euros del importe de las contrataciones hay que asociarlo a sobre-costes causados por la falta de transparencia y competencia en la contratación pública.

Dicho importe representa aproximadamente el 4,5% del PIB. Algo más del déficit con el que nuestro país cerró 2016, un 4,33%. Otro dato: en el año 2014, el Ministerio de Fomento pagó al menos 10.000 millones de euros en sobrecostes de las obras del Ave correspondiente a los seis años anteriores. Justo el recorte que hizo el Gobierno en Sanidad y Servicios Sociales a comienzos de aquel año.

Ya desde el primer Informe sobre la lucha contra la corrupción en la UE publicado en 2014 por la Comisión Europea, en lo que respecta a España, la Comisión también se mostraba preocupada, proponiendo seguir insistiendo en la lucha contra las irregularidades que se producen en los procedimientos de contratación pública a escala autonómica y local.

Según las estadísticas incorporadas a dicho informe, más del 75% de los ciudadanos europeos, y un 95% de los españoles, coinciden en que la corrupción está muy extendida en su país de origen. Aproximadamente 1 de cada 4 ciudadanos europeos considera que se ven afectados por la corrupción en su vida cotidiana; en España, este porcentaje alcanza el 63 %, el más alto de la UE. El 4 % de los ciudadanos europeos, y el 2 % de los españoles, afirman que durante el año pasado se les pidió o se esperaba que pagasen un soborno.

Al 4% de los europeos y al 2% de los españoles se les pidió el pago de un soborno en 2016 Clic para tuitear

El 27 de Julio de 2016, el Consejo de la Unión Europea formuló una advertencia-recomendación a España para que adoptara medidas dirigidas a la reducción del déficit, expresando al respecto que en nuestro país existe una:

“falta de mecanismos de control a priori y a posteriori suficientes que obstaculiza la aplicación correcta y uniforme de la legislación en materia de contratación pública”;

así como una ausencia de efectiva transparencia. Esta advertencia, obligó a replantearse en su momento algunos aspectos de la redacción de la nueva Ley de Contratos del Sector Público.

Nueva Gobernanza en la contratación pública

En relación a la lucha contra la corrupción y dentro de ella incluyo los conflictos de interés, la misma no puede fiarse por entero a las normas emanadas desde que se activan una vez es detectada una irregularidad. Es conocida la afirmación de Kaufman:

La corrupción no se combate con medidas contra la corrupción.

Resulta evidente que los comportamientos corruptos tienen mucho que ver con la ausencia de principios éticos o su abandono por parte de los individuos y particularmente por las empresas. En tal sentido es fundamental la auto regulación.

El establecimiento en las organizaciones de códigos éticos vinculados al compromiso del cumplimiento de las leyes, así como el establecimiento de mecanismos eficaces en para detectar los comportamientos irregulares que dentro de la misma se produzcan (por ejemplo, canales de denuncias y protección del denunciante)88Precisamente la Comunicación de la Comisión Europea, anteriormente citada COM (2017) 572 final, describe en el apartado “Mejoras Necesarias: Seis prioridades estratégicas” refiere como una de ellas “d. Aumento de la Transparencia, Integridad y Mejores Datos” apuntando en dicho apartado como posibilidad a considerar, medidas de control transversales vinculadas al establecimiento a canales de denuncia de irregularidades en la contratación y la protección de los denunciantes.)), y para garantizar la transparencia tanto dentro de la organización como fuera de la misma. También la del cumplimiento de sus principios éticos.

En el documento de la OCDE “Principios para la integridad en la Contratación Pública” se sostiene que la integridad en la contratación pública se implementa en la práctica a través de cuatro principios:

  1. la transparencia,
  2. la buena gestión,
  3. la prevención de la mala conducta y
  4. la rendición de cuentas.

Desde esta perspectiva, de la misma manera, y con relación a las normas de contratación que exigen un comportamiento íntegro por parte los licitadores, es exigible a la Administración la existencia de instrumentos de control que permitan prevenir, detectar y solucionar de modo efectivo cualquier comportamiento irregular dentro de la Administración y en particular la de aquellos servidores públicos involucrados en la contratación de la entidad a la que pertenecen y respecto de los cuales puede existir un conflicto de intereses.

Se habla así de la nueva Gobernanza de la contratación, identificando tal término como el modelo óptimo para adquirir bienes y servicios por parte de los poderes públicos, en el que la Transparencia, la Buena Gestión, la Prevención con control de cumplimiento y la rendición de cuentas son sus instrumentos.

En ese modelo, la integridad se incorpora como principio ético de la contratación pública en la prevención de los conflictos de intereses y la corrupción. Así el artículo 18 de la Directiva 24/2014, titulado “Principios de la contratación” establece la obligación de que los poderes adjudicadores traten a todos los operadores económicos en pie de igualdad y sin discriminación, de forma transparente y proporcionada, en sus apartados 2 y 3 exige que la contratación “no sea concebida para eludir las normas”, y que se garantice por los estados miembros que:

“en la ejecución de contratos públicos, los operadores económicos cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral establecidas en el Derecho de la Unión, el Derecho nacional, los convenios colectivos o por las disposiciones de Derecho internacional medioambiental, social y laboral…”.

Garantías de Integridad

El conflicto de intereses. Esquema Art. 64

El artículo 24 de la Directiva 2014/24/UE regula el conflicto de intereses, al respecto dispone que los Estados miembros velarán para que los poderes adjudicadores tomen las medidas adecuadas para prevenir, detectar y solucionar de modo efectivo los conflictos de intereses que puedan surgir en los procedimientos de contratación a fin de evitar cualquier falseamiento de la competencia y garantizar la igualdad de trato de todos los operadores económicos.

El concepto de conflicto de intereses comprenderá al menos cualquier situación en la que los miembros del personal del poder adjudicador, o de un proveedor de servicios de contratación que actúe en nombre del poder adjudicador, que participen en el desarrollo del procedimiento de contratación o puedan influir en el resultado de dicho procedimiento tengan, directa o indirectamente, un interés financiero, económico o personal que pudiera parecer que compromete su imparcialidad e independencia en el contexto del procedimiento de contratación. En el mismo sentido, el Artículo 35 de la Directiva 2014/23/UE (concesiones).

En concordancia con lo advertido anteriormente, el principio de integridad, al igual que el de transparencia aparece reconocido como principio general de la contratación pública en el artículo 1.1 de la nueva Ley de Contratos del Sector Público, al mismo nivel que los principios de libertad de acceso, publicidad, transparencia, no discriminación, igualdad y eficiencia. Por lo tanto, aplicable a todo el proceso de contratación7Art. 1.1 de la nueva LCSP: La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato ...continuar.

Ésta es la novedad más importante en relación directa con el principio de integridad y que se reafirma contundentemente en el artículo 648 Artículo 64. Lucha contra la corrupción y prevención de los conflictos de intereses. Los órganos de contratación deberán tomar las medidas adecuadas para luchar contra el fraude, el favoritismo y la corrupción, y prevenir, detectar y solucionar de modo efectivo los conflictos de ...continuar, que es una reproducción casi literal del transcrito anteriormente artículo 35 de la Directiva 24/2014, añadiendo como distinto en su último párrafo una obligación general de denuncia:

“Aquellas personas o entidades que tengan conocimiento de un posible conflicto de interés deberán ponerlo inmediatamente en conocimiento del órgano de contratación.”

Obligación que parece invitar a los órganos de contratación a establecer canales de denuncia eficaces dentro de esas:

las medidas adecuadas para luchar contra el fraude, el favoritismo y la corrupción y prevenir, detectar y solucionar de modo efectivo los conflictos de intereses.”

Diagrama Conflicto de Intereses | Melián Abogados

Por lo demás, los artículos 71 a 73 de la nueva ley, relativos a la prohibición de contratar presentan pocas novedades en nuestro ordenamiento, puesto en las sucesivas reformas del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP) se han ido sucesivamente ampliando las prohibiciones para contratar, principalmente a través de la modificación introducida por la DA 9ª de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público9A través de la modificación referida, Se han ido introduciendo modificaciones para adaptar nuestra legislación a la nueva Directiva clásica de contratación. Así, en lo que respecta a las causas de prohibición de contratar se ha eliminado la distinción entre causas de contratar con el sector ...continuar.

No obstante, la nueva LCSP (Ley de Contratos del Sector Público) aumenta los casos de prohibición, modificando la competencia, el procedimiento y los efectos de una declaración de este tipo; al tiempo que transpone las “medidas de autocorrección” o “self-cleaning” de las Directivas Comunitarias y a las que nos referiremos más adelante.

La nueva LCSP (Ley de Contratos del Sector Público) aumenta los casos de prohibición Clic para tuitear

El principio de Transparencia

En el nuevo paquete de Directivas, la transparencia, ligada a la publicidad, recibe un gran impulso. Sólo una contratación pública transparente garantiza un mercado interior efectivo en el seno de la UE. Así, el principio de competencia pasa a ser la piedra angular de la contratación, puesto que sin competencia o con competencia falseada no hay contratación válida.

Nótese que el vigente en la actualidad TRLCSP (Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público) recoge en su artículo 139 los principios de igualdad, transparencia y competencia al referirse a la adjudicación de los contratos, como antes efectuaba la Directiva 2001/18/CE.

Sin embargo, la nueva Directiva de 2014 consagra estos principios de forma general y los califica como principios de la contratación. Ello supone que deben ser tenidos en cuenta en todas las fases de la contratación y no sólo en la adjudicación. En lógica concordancia, según lo señalado anteriormente en relación al Principio de Integridad, el de Transparencia es incorporado en el artículo 1 de la nueva LCSP.

El principio de transparencia, que constituye el corolario del principio de igualdad, tiene esencialmente por objeto garantizar que no exista riesgo de favoritismo y arbitrariedad por parte de la entidad adjudicadora. Exige que todas las condiciones y modalidades del procedimiento de licitación estén formuladas de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones.

Con el objetivo de que, por una parte, todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan comprender su alcance exacto e interpretarlas de la misma forma y, por otra parte, la entidad adjudicadora pueda comprobar efectivamente que las ofertas presentadas por los licitadores responden a los criterios aplicables al contrato de que se trate (STJUE de 16 de septiembre de 2013).

Otros mecanismos auxiliares de la Integridad en la contratación pública

Canales de denuncia

Como apuntan Nieto y Maroto10Nieto Martín, Adán y Maroto Calatayud Manuel “Public Compliance: Prevención de la corrupción en administraciones públicas y partidos políticos, 26 de enero de 2015 Ediciones de la Universidad de Castilla La Mancha., los canales de denuncias son un mecanismo clásico no sólo de control efectivo, sino como mecanismo de promoción de la cultura del comportamiento ético.

Para que tales mecanismos no se desvirtúen es necesario realizar la implantación de los mismos como parte de la promoción de una cultura basada en valores, no estrictamente como medida de policía y control. En Estados Unidos el impulso de los canales de denuncia con frecuencia viene acompañada de la posibilidad de establecer un sistema de remuneraciones en la False Claim Act, el particular que denuncia un caso de corrupción o fraude a la administración recibe un porcentaje de las sumas recaudadas que en la legislación de algunos estados pueden llegar al 50% de la cantidad del fraude que se haya conseguido recuperar.

En esa misma línea empieza a apuntar la Comisión Europea, que en la anteriormente mencionada COM (2017) 572 final, señala:

“Permitir la notificación de corrupción mediante el establecimiento de mecanismos de notificación eficaces y la protección de los denunciantes contra represalias también puede contribuir a mejorar la transparencia de la contratación pública y ahorrar dinero público. La Comisión está actualmente evaluando la necesidad, viabilidad jurídica y alcance de una acción horizontal o más sectorial a escala de la UE para fortalecer la protección de los denunciantes”11En una nota a pie de página de la citada comunicación, señala según estudio de 2017, «la estimación de los beneficios económicos de proteger a los denunciantes en la contratación pública (Milieu Ltd, preparado para la Comisión Europea), los beneficios potenciales de una protección eficaz ...continuar

La Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, trasladó en su día del ámbito comunitario la figura del programa de clemencia. Ahora la Ley 39/2015 en su artículo 62.4 la ha incorporado:

“4. Cuando el denunciante haya participado en la comisión de una infracción de esta naturaleza y existan otros infractores, el órgano competente para resolver el procedimiento deberá eximir al denunciante del pago de la multa que le correspondería u otro tipo de sanción de carácter no pecuniario, cuando sea el primero en aportar elementos de prueba que permitan iniciar el procedimiento o comprobar la infracción, siempre y cuando en el momento de aportarse aquellos no se disponga de elementos suficientes para ordenar la misma y se repare el perjuicio causado.”

La reciente Ley 5/2017, de 1 de junio, de Integridad y Ética Públicas de Aragón ha incorporado a su texto el denominado estatuto del denunciante en el que se incluyen medidas para proteger su confidencialidad.

Medidas de “Self Cleaning”

El artículo 57.6 de la Directiva 2014/24/UE y el artículo 38.9 de la Directiva 2014/23/UE contemplan medidas de “self cleanning”, que suponen excepcionar la aplicación de una prohibición para contratar cuando los operadores económicos han adoptado mecanismos eficaces para corregir las consecuencias de su inadecuado comportamiento, e impedir de manera efectiva que éste se vuelva a repetir. Las acciones que tiene que llevar a cabo el operador económico para recuperar la fiabilidad son:

  1. Pago o compromiso de indemnización por los daños causados.
  2. Colaboración con el esclarecimiento de los hechos.
  3. Adopción de medidas técnicas, organizativas y de personal (Compliance)

Las medidas adoptadas por los operadores económicos se evaluarán teniendo en cuenta la gravedad y las circunstancias particulares de la infracción penal o la falta. Cuando las medidas se consideren insuficientes, el operador económico recibirá una motivación de dicha decisión.

La nueva LCSP ha trasladado esta posibilidad rehabilitadora al artículo 70.5 de la Ley con el siguiente tenor literal:

“No procederá, sin embargo, declarar la prohibición de contratar cuando, en sede del trámite de audiencia del procedimiento correspondiente, la persona incursa en la causa de prohibición acredite el pago o compromiso de pago de las multas e indemnizaciones fijadas por sentencia o resolución administrativa de las que derive la causa de prohibición de contratar, siempre y cuando las citadas personas hayan sido declaradas responsables del pago de la misma en la citada sentencia o resolución, y la adopción de medidas técnicas, organizativas y de personal apropiadas para evitar la comisión de futuras infracciones administrativas, entre las que quedará incluido el acogerse al programa de clemencia en materia de falseamiento de la competencia. Este párrafo no resultará de aplicación cuando resulte aplicable la causa de prohibición de contratar a que se refiere el artículo 71.1, letra a).”

Participación social en la contratación pública

Resulta relevante destacar, dentro de las novedades en pro de la “integridad” que incorpora la nueva LCSP, la figura que establece el artículo 62, el “responsable del contrato” que, con independencia de la unidad encargada del seguimiento y ejecución ordinaria del contrato, corresponderá supervisar su ejecución y adoptar las decisiones y dictar las instrucciones necesarias con el fin de asegurar la correcta realización de la prestación pactada, dentro del ámbito de facultades que aquellos le atribuyan. El responsable del contrato podrá ser una persona física o jurídica, vinculada a la entidad contratante o ajena a él.

La nueva LCSP incorpora la figura supervisora del “responsable del contrato” Clic para tuitear

Esta nueva figura, abre nuevas posibilidades a la participación social en nuestra contratación pública, permitiendo que terceros ajenos al proceso de contratación la supervisen y garanticen su integridad. Al respecto, parece conveniente traer a colación la experiencia al respecto en la legislación mexicana en la que están contemplados como mecanismos de garantía de integridad en la contratación la participación social, articulada, en el ámbito de la Federación, a través fundamentalmente de dos figuras: Los observadores y los testigos sociales.

Un observador es cualquier individuo que a título personal o en representación de las cámaras, asociaciones empresariales, organizaciones no gubernamentales o instituciones educativas, puede presenciar los diferentes actos públicos de los procedimientos de contratación, con la restricción de no intervenir. También pueden permanecer como observadores en el procedimiento de licitación, los licitadores excluidos del procedimiento.

Los testigos sociales pueden ser personas físicas pertenecientes o no a organizaciones no gubernamentales y personas jurídicas, como las propias organizaciones no gubernamentales, que pueden participar con el requisito de estar registrados como tales en el Padrón Único de Testigos Sociales, previa solicitud y cumplimiento de determinados requisitos, entre ellos, el compromiso de abstenerse de intervenir en aquellas contrataciones en las que pudiera existir conflicto de intereses.

Los Testigos Sociales podrán participar con derecho a voz en cualquier momento durante las contrataciones que lleven a cabo las dependencias y entidades a solicitud de éstas o a petición de los propios Testigos Sociales, en cuyo caso las dependencias y entidades no podrán impedir su participación. En cualquiera de los supuestos, las dependencias y entidades proporcionarán todas las facilidades y documentación que soliciten los Testigos Sociales, salvo la considerada como reservada o confidencial.

En el Distrito Federal la participación social se articula a través de la figura del controlador ciudadano, que participa en los procedimientos de contratación con voz, voto y amplias facultades.

En este ámbito, la asociación privada Transparencia Internacional (TI) en España ha iniciado un programa de suscripción de pactos por la integridad en la contratación pública a través del cual, y mediante convenio con los poderes adjudicadores, se garantiza la “supervisión” de todo procedimiento contractual y su cumplimiento a través de la participación de terceros expertos.

Cuestión interesante para reflexionar es si tales convenios, al tener por objeto materias propias de un contrato de servicios, deben estar sujetos a las normas de contratación o también a través de qué mecanismos se garantiza la no concurrencia de conflictos de interés en la ejecución de ese tipo de convenios por entidades privadas.

Conclusión

La incorporación del principio de integridad en el ámbito de la contratación como uno de los ejes caracterizadores de la nueva Gobernanza de la contratación pública, reconoce implícitamente la necesidad de asumir la exigencia códigos de conducta (prohibiciones para contratar) que garanticen que los empresarios que acuden a la licitación lo hacen en plano de igualdad y serán tratados justamente por la administración, en consideración a las ofertas que realicen y no con fundamento en otras circunstancias distintas del interés público que debe presidir el comportamiento de los servidores públicos (conflicto de intereses).

Así, junto a la transparencia como instrumento garantizador de la integridad, se revela la necesidad de ir incorporando a nuestro ordenamiento nuevos mecanismos que la refuercen. La Administración debe implementar además de nuevas estrategias de transparencia, mecanismos de participación social en la contratación que coadyuven a su control y potencien la integridad, modelos de auto control que se han mostrado eficaces en el ámbito corporativo, como las medidas de “Self Cleaning” o los canales de denuncia y protección de los denunciantes de irregularidades en la contratación.

La Administración debe implementar nuevas estrategias que potencien la integridad y el control Clic para tuitear

Es en ese campo, en el que el principio de competencia autoriza un amplio margen para la confidencialidad, donde necesariamente ha de moverse las futuras medidas de lucha contra la corrupción y en pro de la integridad en nuestra contratación pública.

Por último, no he podido evitar la tentación de esbozar las preguntas básicas cuyas contestaciones deben determinar la existencia de un conflicto y encender los semáforos o banderas rojas de la contratación.  Igual que el Blade Runner, Rick Deckard, sometía a los sospechosos detenidos al test Voight-Kampff para detectar a los replicantes fugados Nexus-6, cualquiera sabe si en algún momento habrá que superar con éxito nuestro Voight-Kampff de la integridad para poder intervenir de lejos o de cerca en un procedimiento de contratación. Probablemente en un tiempo no muy lejano.

Infografía: Conflicto de Intereses

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Infografía Conflicto de Intereses | Melián Abogados

Bibliografía

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  • M. Gimeno Feliú, “Hacia una nueva Ley de Contratos del Sector Público. ¿Una nueva oportunidad perdida?”, REDA, núm. 182, 2017, pp. 181-221.
  • Francisco L. Hernández González, «El impacto de la crisis en la contratación pública», Aranzadi, 2016.
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  • Marínez Fernñandez, Jose Manuel. Contratación Pública y Transparencia. Medidas prácticas para atajar la corrupción en el marco de la nueva regulación. Edit. El Consultor-Wolters Kluwer, Madrid. 2016
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  • M. Gimeno Feliú, “Reglas para la prevención de la corrupción en la contratación pública. Texto Ponencia V seminario de Contratación pública. Formigal, Septiembre de 2014. Disponible en la web
  • Ponce, “La prevención de la corrupción mediante la garantía de un derecho a un buen gobierno y a una buena administración en el ámbito local”, en Anuario de Derecho Local 2012, IDP, Barcelona, 2013, pp. 136-137

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Notas   [ + ]

1. Con fecha 28 de marzo de 2014, se publicaron en el DOUE las siguientes Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014: Directiva 2014/24/UE, sobre contratación pública, que deroga la Directiva 2004/18/CE, la Directiva 2014/23/UE, relativa a la adjudicación de contratos de concesión y la Directiva 2014/25/UE, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE. La nueva Ley de Contratos del Sector Público incorporan al ordenamiento jurídico español las Directivas 2014/23/UE, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, institución de larga tradición jurídica en el derecho español, y la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública.
2. En el artículo 90 de la Directiva 2014/24/UE y en el artículo 51 de la Directiva 2014/23/UE, se establece que el plazo de transposición de las mismas al ordenamiento jurídico interno finaliza el 18 de abril de 2016.
3. La Citada Convención hecha en New York en 2003, fue ratificada por España en 2006. BOE» núm. 171, de 19 de julio de 2006
4. Convenio de derecho penal sobre la corrupción (ETS 173); Convenio Civil sobre la Corrupción (ETS 174); Protocolo Adicional a la Convención Penal sobre la Corrupción (ETS 191); Veinte Principios Rectores contra la Corrupción (Resolución (97) 24); Recomendación sobre Códigos de conducta para funcionarios públicos (Recomendación Nº R (2000) 10). Recomendación sobre normas comunes contra la corrupción en la financiación de los partidos políticos y campañas electorales (Recomendación Rec (2003) 4)
5. “No deben adjudicarse contratos públicos a operadores económicos que hayan participado en una organización delictiva o hayan sido declarados culpables de corrupción o fraude contra los intereses financieros de la Unión, de delitos terroristas, de blanqueo de dinero o de financiación del terrorismo…” (en el Considerando 100);

“La trazabilidad y transparencia de la toma de decisiones en los procedimientos de contratación es fundamental para garantizar unos procedimientos adecuados, incluida la lucha eficaz contra la corrupción y el fraude…” (en el considerando 127)

6. 572 final ( Estrasburgo, 3.10.2017) 
7. Art. 1.1 de la nueva LCSP: La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores; y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, y el principio de integridad, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa.
8.

Artículo 64. Lucha contra la corrupción y prevención de los conflictos de intereses.

  1. Los órganos de contratación deberán tomar las medidas adecuadas para luchar contra el fraude, el favoritismo y la corrupción, y prevenir, detectar y solucionar de modo efectivo los conflictos de intereses que puedan surgir en los procedimientos de licitación con el fin de evitar cualquier distorsión de la competencia y garantizar la transparencia en el procedimiento y la igualdad de trato a todos los candidatos y licitadores.
  2. A estos efectos el concepto de conflicto de intereses abarcará, al menos, cualquier situación en la que el personal al servicio del órgano de contratación, que además participe en el desarrollo del procedimiento de licitación o pueda influir en el resultado del mismo, tenga directa o indirectamente un interés financiero, económico o personal que pudiera parecer que compromete su imparcialidad e independencia en el contexto del procedimiento de licitación. Aquellas personas o entidades que tengan conocimiento de un posible conflicto de interés deberán ponerlo inmediatamente en conocimiento del órgano de contratación.
9. A través de la modificación referida, Se han ido introduciendo modificaciones para adaptar nuestra legislación a la nueva Directiva clásica de contratación. Así, en lo que respecta a las causas de prohibición de contratar se ha eliminado la distinción entre causas de contratar con el sector público y las causas de prohibición para contratar aplicable sólo en el caso de las administraciones públicas. Igualmente se ha ampliado el alcance de la prohibición para contratar, que una vez declarada puede afectar sólo futuras contrataciones con el órgano de contratación, o con el sector público autonómico correspondiente, o con la totalidad del sector público. Por último, en relación a las circunstancias que dan lugar a la prohibición de contratar, se produce una reformulación de las mismas, ampliando los supuestos y modificando el alcance de diversas de las circunstancias que antes ya constituían prohibiciones para contratar, de las que nos parece particularmente relevante la extensión de la prohibición relativa a contratar con funcionarios públicos en conflicto de interés (hasta ahora aplicable además de al propio afectado a sus descendientes y cónyuge –o persona vinculada con análoga relación de convivencia afectiva-) a los ascendientes así como a parientes en segundo grado por consanguineidad o afinidad de las personas, cuando se produzca conflicto de intereses con el titular del órgano de contratación o los titulares de los órganos en que se hubiere delegado la facultad para contratar o los que ejerzan la sustitución del primero.
10. Nieto Martín, Adán y Maroto Calatayud Manuel “Public Compliance: Prevención de la corrupción en administraciones públicas y partidos políticos, 26 de enero de 2015 Ediciones de la Universidad de Castilla La Mancha.
11. En una nota a pie de página de la citada comunicación, señala según estudio de 2017, «la estimación de los beneficios económicos de proteger a los denunciantes en la contratación pública (Milieu Ltd, preparado para la Comisión Europea), los beneficios potenciales de una protección eficaz de los denunciantes para la EU en su totalidad en el ámbito de la contratación pública oscilan entre 5 800 y 9 600 millones EUR cada año.

Contrato Menor. Novedades en la nueva Ley de Contratos del Sector Público

Playas de la contratación pública | Melián Abogados

El pasado día 19 de octubre en sesión plenaria del Congreso de los Diputados se aprobó la nueva Ley de Contratos del Sector Público1Disponible en este pdf en la web del Congreso de los Diputados (en adelante LCSP).

Finalizando así en nuestro país un largo proceso de transposición de parte del nuevo paquete de Directivas de contratación2Con fecha 28 de marzo de 2014, se publicaron en el DOUE las siguientes Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014: Directiva 2014/24/UE, sobre contratación pública, que deroga la Directiva 2004/18/CE, la Directiva 2014/23/UE, relativa a la adjudicación de contratos ...continuar interrumpido sucesivamente por las vicisitudes políticas en las que se ha visto envuelto nuestro país en los últimos años y que han provocado, en definitiva —entre otros efectos—, que se haya prolongado la incorporación de las mencionadas directivas más allá del plazo máximo de transposición, el 18 de abril de 2016, que establecían las propias directivas3En el artículo 90 de la Directiva 2014/24/UE y en el artículo 51 de la Directiva 2014/23/UE, se establece que el plazo de transposición de las mismas al ordenamiento jurídico interno finaliza el 18 de abril de 2016..

La nueva Ley de Contratos del Sector Público

A pesar de que algunas de las novedades que incorporan las nuevas directivas, ya habían sido paulatinamente incorporadas a nuestra legislación, en sucesivas modificaciones al Texto Refundido de la Ley de Contratos actualmente en vigor, el Consejo de Europa ha insistido en que:

“España debe establecer un marco coherente que garantice la transparencia y la coordinación de la política de contratación pública de todas las entidades y autoridades de contratación a fin de garantizar la eficiencia económica y un alto nivel de competencia. Dicho marco debe incluir mecanismos de control a priori y a posteriori adecuados para la contratación pública a fin de garantizar la eficiencia y el cumplimiento de la legislación”.

Observaciones bajo las que indudablemente se hace referencia al problema de la corrupción, puesto que los mecanismos que se describen, entre ellos la transparencia se han reconocido de forma general como antídotos de la corrupción en el ámbito de la contratación pública.

España debe garantizar la transparencia en el marco de la contratación pública Clic para tuitear

Oscuridad y Contrato Menor

Pues bien, una de las áreas de la contratación pública con menos luz ha sido de siempre la de los contratos menores. Como decíamos en la entrada Contratos Menores: Diagrama de Decisiones para Evitar su Irregularidad, el contrato menor ofrece a la Administración una fórmula ágil para la ejecución de determinadas actuaciones, las de pequeño importe.

Se suprimen las garantías de aplicación de los principios de publicidad e igualdad de los licitadores, lo que en la práctica resulta ser una fórmula socorrida para eludir el cumplimiento de las normas de publicidad. Se aprovecha para fraccionar contratos de mayor importe en contratos menores para adjudicárselos al mismo o mismos empresarios.

El fraccionamiento en múltiples contratos menores, de lo que debería ser un sólo contrato que por la cuantía estaría sujeto a procedimientos más estrictos en materia de publicidad de la licitación, siempre ha estado en nuestro Top Ten de los clásicos en la Contratación Pública Irregular. Esto del fraccionamiento del contrato menor lo explicamos gráficamente en el vídeo:

Fraccionamiento de los Contratos Públicos de la serie “En 3 minutos” que se emite por Mirame TV y por nuestro canal de YouTube.

Ocurre que el problema del fraccionamiento es sólo uno de los problemas que presenta el contrato menor. Indudablemente, la designación directa de a quién ha de contratársele el suministro, el servicio o la obra, es terreno abonado para beneficiar a determinados empresarios o profesionales en detrimento de los demás y, en consecuencia, en detrimento de la competencia.

LCSP, la luz en el contrato menor

La nueva LCSP incorpora notables novedades en relación con el contrato menor:

Con relación al Importe

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Con relación a la publicidad

La Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, en su artículo 8.1 a) había introducido por primera vez la obligación de publicar, como obligación activa de transparencia, la información relativa a los contratos menores: objeto, duración, importe e identidad del adjudicatario. Pudiendo satisfacer tal obligación mediante su publicación agrupada por trimestres.

La nueva LCSP4Ley de Contratos del Sector Público, realiza una regulación más exhaustiva del perfil de contratante otorgándole un papel principal como instrumento de publicidad de los distintos actos y fases de la tramitación de los contratos de cada entidad.

Así, con relación al contrato menor, el artículo 63 reitera la posibilidad de publicar la información de los contratos menores por trimestres y mismo contenido que determina la Ley de Transparencia. Ahora bien, especifica que el importe de adjudicación publicado incluirá el IVA y que la información se ordene por identidad del adjudicatario. Lo que evidencia una clara intención de facilitar el control de este tipo de contratos.

La nueva LCSP realiza una regulación más exhaustiva del perfil de contratante Clic para tuitear

Además, el nuevo texto legislativo establece una excepción a esta obligación de publicación para aquellos contratos que cumplan los dos requisitos siguientes:

  • Que su importe sea inferior a 5.000 euros;
  • Que el sistema de pago utilizado fuera de anticipo a caja fija u otro similar.

Lo que no aclara dicho texto es si esos 5.000 euros a los que se refiere es un importe con el IVA o sin IVA.

Con relación al expediente de contratación

En el TRLCSP5Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público la tramitación del expediente de contrato menor sólo exigía la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente. Añadiéndose, además, para el contrato de obras, el presupuesto, sin perjuicio del proyecto cuando fuera exigible y el informe de supervisión cuando el trabajo afectara a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra.

La nueva LCSP además de los requisitos que ya señalaba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, incorpora dos nuevos requisitos que ha de contener el expediente del contrato menor:

  1. Justificación de que no se está alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación.
  2. Justificación de que el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen los importes límites del contrato menor a los que más arriba hacíamos referencia. Imponiéndose al órgano de contratación la obligación de comprobar que eso es así.

Estos dos últimos requisitos responden a una triple finalidad:

  1. Luchar contra el fraccionamiento de la contratación a través de contratos menores;
  2. Incrementar la competencia, dando la oportunidad a otros empresarios a que participen en la contratación pública;
  3. Responsabilizar directamente al órgano de contratación del cumplimiento de los requisitos del contrato menor.

Con relación al control

Dentro de la información que ha de remitirse necesariamente al Tribunal de Cuentas o al correspondiente órgano fiscalizador de la Comunidad Autónoma, en materia de contratación, la nueva LCSP incorpora la obligación de remitir una relación “del resto de contratos celebrados, incluyendo los contratos menores excepto aquellos cuyo importe sea inferior a 5.000 euros y su importe se haya satisfecho por el mecanismo de anticipos a caja fija y otro sistema similar”. En esta relación, que deberá estar ordenada por adjudicatarios, se ha de identificar el adjudicatario, el objeto y la cuantía.

Un último apunte en relación con el control aplicable a toda la contratación. La nueva LCSP crea la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación. En el caso de que la Oficina tenga conocimiento de hechos en materia de contratación constitutivos de delito o infracción a nivel estatal, autonómico o local, dará traslado inmediato, en función de su naturaleza, a la fiscalía u órganos judiciales, o a las entidades u órganos administrativos competentes, incluidos el Tribunal de Cuentas y la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

Registro de contratos del Sector Público

Una de las novedades que incorpora la nueva LCSP en el control y la transparencia de los contratos públicos es la regulación del Registro de Contratos del Sector Público, en el que se inscribirán todos los contratos adjudicados por las entidades del sector público, siendo obligatoria la comunicación de los datos relativos a todos los contratos, incluidos los menores, salvo que su importe fuera inferior a 5.000 euros (Esta vez la Ley sí especifica que dicho límite incluye el IVA) y el pago de los mismos se haya realizado utilizando el sistema de anticipo a caja fija u otro similar.

Si no se cumple esta última condición, habrá de comunicarse al Registro, el órgano de contratación, denominación u objeto, número o código identificativo del contrato y el importe final del mismo. 

Luchar contra el fraccionamiento de la contratación a través de contratos menores Clic para tuitear

Diagrama de decisiones en relación con el contrato menor

Y ya que estamos, vamos a aprovechar para renovar el diagrama que realizamos en su día con relación al contrato menor, para ayudar a orientar correctamente las decisiones referidas a este procedimiento de contratación y que no haya sorpresas cuando se realice su control.

Y ojo que en el diagrama no se acaba la cosa. Realizada la contratación toca seguir las estrictas normas de publicidad que impone este nuevo texto legislativo para este tipo de contratos. Todo eso, cuando entre en vigor a los cuatro meses de su publicación.

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Contrato Menor Infografía | Melián Abogados

Notas   [ + ]

1. Disponible en este pdf en la web del Congreso de los Diputados
2. Con fecha 28 de marzo de 2014, se publicaron en el DOUE las siguientes Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014: Directiva 2014/24/UE, sobre contratación pública, que deroga la Directiva 2004/18/CE, la Directiva 2014/23/UE, relativa a la adjudicación de contratos de concesión y la Directiva 2014/25/UE, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE. La nueva Ley de Contratos del Sector Público incorporan al ordenamiento jurídico español las Directivas 2014/23/UE, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, institución de larga tradición jurídica en el derecho español, y la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública.
3. En el artículo 90 de la Directiva 2014/24/UE y en el artículo 51 de la Directiva 2014/23/UE, se establece que el plazo de transposición de las mismas al ordenamiento jurídico interno finaliza el 18 de abril de 2016.
4. Ley de Contratos del Sector Público
5. Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público

Publicación de imágenes de menores tomadas por uno mismo

La publicación de imágenes de menores no es asunto baladí. Hemos dicho que el uso cotidiano de imágenes tomadas por uno mismo en los nuevos medios de comunicación, obliga a tener unos conocimientos mínimos, para no tener problemas.

Antes de publicar la imagen de una persona debemos preguntarnos siempre: ¿se puede publicar la imagen de esa persona? Hoy vamos a contestar a esa pregunta cuando la persona de que se trata es un menor.

Imagen especialmente protegida

Ya sabrás que la imagen de los menores está especialmente protegida y tiene un tratamiento distinto del que tienen las imágenes de las personas adultas. Ante la decisión de publicar la imagen de un menor la primera pregunta que debemos realizarnos es si ese menor tiene notoriedad pública o no.

La imagen de los menores están especialmente protegidas Clic para tuitear

Notoriedad pública

Notoriedad pública sería, por ejemplo, la del hijo de los famosos. Si esa respuesta es positiva la siguiente cuestión a resolver es si esa notoriedad pública del menor la alcanzado por sí mismo, o no. Sería el caso de un cantante o actor juvenil, o si es un deportista conocido, por poner algunos ejemplos.

Por sí mismo

Eso sería en supuestos de notoriedad que adquirido el propio menor por sí mismo. En ese caso, cuando la imagen ha sido obtenida en el ámbito público, se podrá publicar siempre y cuando la publicación no vaya en contra de los intereses del menor.

Sin notoriedad por sí mismo

En el resto de los supuestos, es decir, imágenes de menores con notoriedad pública pero que no la han alcanzado por sí mismos, por ejemplo, el caso de los hijos de famosos y también el supuesto de los menores sin notoriedad pública, la publicación de sus imágenes tendrá que realizarse siempre con autorización de los padres o tutores del menor.

Autorización de los padres o tutores para la publicación de imágenes de menores

Si no tenemos autorización, no puede publicarse. No puede publicarse, salvo que la imagen del menor aparezca distorsionada y no se le pueda reconocer.

En el caso de la autorización de los padres, deben consentir ambos progenitores, y en el caso de que no se pongan de acuerdo los padres, habrá que acudir al juez para que en interés del menor pueda decidir.

Ambos padres tienen que consentir para poder publicar la imagen del menor Clic para tuitear

En el supuesto de los mayores de 14 años, habrá que acudir a éstos para solicitarles el permiso para publicar su imagen.

Bueno, estos son criterios generales que, aunque habrá que aplicarlos al caso concreto, te pueden servir, más o menos, para tomar una decisión a la hora de publicar una imagen.