Otra Consulta sobre Conciliación Familiar

Existen determinados periodos del año en que se concentran preguntas sobre un mismo tema. Es curioso, si me lo llegan a preguntar cuando me inicié en estos lares laborales nunca diría que tenemos consultas estacionales, que cosas… Les aseguro sin saber la razón, que durante los últimos dos meses del año 2014 se repitieron cuestiones relacionadas con el embarazo, la maternidad y la conciliación de la vida familiar y laboral. Así que aprovecho una de las que nos han formulado recientemente como tema de esta entrada:

¿Qué ocurre si la Empresa se niega a reincorporar a un trabajador/a que se encuentra disfrutando de una excedencia por cuidado de hijo? Les pongo primero en situación: La regulación básica de la excedencia por cuidado de hijos viene recogida en el artículo 46.3 del Estatuto de los Trabajadores.

“Los trabajadores tendrán derecho a un período de excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza, como por adopción, o en los supuestos de acogimiento, tanto permanente como preadoptivo, aunque éstos sean provisionales, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa. (…) Durante el primer año tendrá derecho a la reserva de su puesto de trabajo. Transcurrido dicho plazo, la reserva quedará referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente”.

Partiendo de que este tipo de excedencia conlleva la reserva del puesto de trabajo, se venía resolviendo por los Tribunales que la negativa de la Empresa a la reincorporación del trabajador a su puesto de trabajo conllevaba automáticamente la calificación de su conducta como constitutiva de despido nulo. Así, el Tribunal Supremo en Sentencia de 21  febrero de 2013 señalaba:

“En conclusión, si como ya hemos señalado, la excedencia por cuidado de hijo garantiza al trabajador el derecho a la reserva del puesto de trabajo en la empresa, no nos encontramos ante un derecho potencial o expectante que depende de la existencia de vacantes en la empresa, sino ante un derecho ejercitable en el momento en que el trabajador excedente solicita su reincorporación a la empresa, al tener ésta la obligación de reservarle (conservarle) su puesto de trabajo durante el primer año o un puesto del mismo grupo profesional o categoría equivalente si la excedencia se prolonga transcurrido el año, de manera que la negativa empresarial al reingreso alegando la inexistencia de vacante, lleva como consecuencia que la decisión empresarial sea calificada como un despido, sin necesidad de considerar si existe o no puesto vacante, ya que el puesto de trabajo del excedente, en los términos ya indicados ha de existir por imperativo legal”

calificando el despido como nulo por aplicación del artículo 55.5 b) del Estatuto de los trabajadores[1].

Pues bien, ahora hay que tener en cuenta el cambio de doctrina introducido por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 23 de Septiembre de 2013. En esta Sentencia se analiza el caso de un trabajador  que se encontraba en excedencia por cuidado de una hija menor de 3 años, y habiendo comunicado a la empresa su voluntad de reincorporarse tras las finalización de su disfrute, se le respondía que: “no es posible dicha reincorporación puesta que a la fecha no existe vacante de su categoría o grupo profesional”. El Tribunal Supremo entra de nuevo a analizar si la Empresa puede oponerse en estos casos a la solicitud de reingreso alegando la inexistencia de vacante, y concluye que a este caso sí es extensible la doctrina que viene aplicándose a los supuestos de excedencia voluntaria ordinaria. El trabajador excedente efectivamente conserva el derecho incondicional a reincorporarse a su puesto de trabajo pero la negativa ya no se traduce en un despido automático en todos los casos, pues “no aprecian la existencia de voluntad extintiva en la frase «no es posible dicha reincorporación puesto que a la fecha no existe vacante de su categoría o grupo profesional”.

Del mismo modo que ocurre en el caso de la solicitud de reincorporación tras una excedencia voluntaria, el trabajador excedente podrá ejercitar la acción del despido cuando se produce una negativa inequívoca a la reincorporación que implica que el empresario niega la existencia de vínculo laboral; y podrá plantear la acción de reconocimiento del derecho a la ocupación efectiva si el empresario no responde a su petición o pospone su reincorporación demorándola injustificadamente. El Tribunal Supremo salva la cuestión de la especial protección de los valores en juego —protección a la familia y derecho a la no discriminación— entendiendo que el incumplimiento del deber de reincorporación supondría que la reincorporación tardía del trabajador excedente da lugar a una indemnización de daños y perjuicios, que se cifraría inicialmente en los salarios dejados de percibir a causa de la conducta de incumplimiento;  y que “la ejecución de la sentencia que declare el derecho —indiscutible— a la inmediata reincorporación habría de gozar de la protección —apremios— que es propia de la tutela ejecutiva y que sería la correspondiente a los intereses constitucionales transgredidos por la decisión empresarial, alcanzándose así por esta vía una protección similar a la establecida para los supuestos despido declarados nulos; con la ventaja añadida de que para el ejercicio de la acción no opera el corto plazo de caducidad de veinte días  sino el tranquilizadoramente más largo de prescripción al año.”

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[1] Articulo 55. 5. ET Será también nulo el despido en los siguientes supuestos: b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a), y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley.