Maternidad por Subrogación | Melián Abogados

Maternidad por Subrogación: Vientre de Alquiler en España

Para este artículo sobre maternidad por subrogación, nos vamos a referir a la Sentencia del Tribunal Supremo número 881/2016, Sala de lo Social PLENO, de 25/10/2016, dictada de UNIFICACIÓN DOCTRINA, procedimiento: 3818/2015.

Gestación por sustitución

En nuestro ordenamiento jurídico se define la gestación por sustitución, como el supuesto en el que se concierta la gestación (con o sin precio) a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor de un contratante o de un tercero (Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida).

La cuestión de la paternidad y maternidad por subrogación no está exenta de problemática, dado que dicha posibilidad está sancionada con la nulidad de pleno derecho del contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.

En la práctica cuando se opta por esta vía para ser padre o madre, nos encontramos con que se acude al extranjero, a países en los que dicha posibilidad es legal, y posteriormente se tramita en nuestro país la inscripción de dicha filiación. En muchos casos se suscita y se plantea la nulidad de las inscripciones, al cuestionarse la viabilidad y validez de la inscripción registral de una filiación surgida mediante contrato de maternidad, por lo que en consecuencia no surten efectos (pensemos especialmente en los casos en que se puede dar engaño, abuso o desconocimiento de la madre firmante etc.).

La maternidad por subrogación está sancionada en España con la nulidad de pleno derecho. Clic para tuitear

Antecedentes maternidad por subrogación

En el caso que nos ocupa en la sentencia señalada, un español y una mujer en la India, se someten a una reproducción asistida, gestando ella (por subrogación) a favor del padre. El nacimiento es inscrito en el Registro Civil del Consulado de España en ese país. Paralelamente los padres biológicos otorgan un acuerdo en que a modo de resumen se contiene que el varón asume en exclusiva todas las funciones y obligaciones que se derivan de la patria potestad, pudiendo instalarse con las menores, su casa y el hogar de los bebés en cualquier país y ciudad de su libre elección. La madre renuncia a toda acción y derecho sobre el bebé, a la guardia y custodia y a todos sus derechos como madre, incluyendo derechos de visita, dentro del marco establecido por la ley. 

Es trascendente en el caso, el hecho de que no exista discusión sobre el reconocimiento de la relación de filiación entre los niños nacidos por gestación por sustitución en el extranjero.

Solicitud del padre

El padre, solicita del INSS (Instituto Nacional de la Seguridad Social)  la prestación por nacimiento de sus dos hijas y descanso por maternidad.

Respuesta del Instituto Nacional de la Seguridad Social

El INSS desestima dicha solicitud invocando las normas de la Unión Europea (Directiva 92/85/CEE y jurisprudencia correlativa) las previsiones internas sobre Seguridad Social (art. 133.bis LGSS), relaciones laborales (art. 48.4 ET) y Reproducción Asistida (art. 10 Ley 14/2006), así como sobre el Registro Civil ( art. 23 de su Ley , art. 981 LEC , en definitiva por que la legislación española no contempla esta situación como protegida, además de prohibir la gestación por sustitución. Según esto, existiendo gestación por sustitución, las prestaciones de maternidad no pueden concederse porque van contra lo regulado por las leyes españolas.

Impugnación del Ministerio Fiscal

El Ministerio Fiscal por su parte, en trámite de recurso de casación, impugna el Recurso de INSS, sobre la base de rechazar que una perspectiva euro comunitaria sirva para descartar la protección de referencia, dado que el ordenamiento de la UE posee carácter mínimo y puede ser mejorado por los diversos Estados miembros. Así mismo, y como quiera que en el supuesto de autos, el demandante es el único que ejerce la patria potestad, dado que la prestación de maternidad puede ser disfrutada por ambos progenitores, no se sustenta el rechazo de lo solicitado.

El Ministerio fiscal asimila la posición del padre biológico en este caso a la de quienes adoptan o acogen al menor, y ante la falta de una contemplación específica del supuesto en nuestro ordenamiento, efectúa una interpretación analógica de las normas, buscando de ese modo la protección del superior interés del menor.

Postula así una respuesta favorable a la solicitud de prestaciones, atendiendo a la finalidad de la norma laboral, así como a las pautas del Tribunal Supremo civil en el sentido de encontrar una solución que a la vista de la relación familiar “de facto”, permita el desarrollo y protección de estos vínculos.

Análisis de la Sala de lo Social

La Sala, tras un minucioso análisis concluye:

“que una Ley Civil prescriba la nulidad del contrato de maternidad por subrogación no elimina la situación de necesidad surgida por el nacimiento del menor y su inserción en determinado núcleo familiar; y tal situación de necesidad debe ser afrontada desde la perspectiva de las prestaciones de Seguridad Social, procurando que esos hijos no vean mermados sus derechos. Y aquí nos encontramos con un contrato de maternidad por subrogación que es nulo pero que ha desplegado sus efectos, en particular los que interesan: inserción de las menores nacidas en el núcleo familiar de quien solicita las prestaciones por tal motivo.

El art. 39.3 CE obliga a los padres a prestar asistencia a los hijos habidos “dentro o fuera del matrimonio”. En el supuesto que abordamos no cabe duda de que quien solicita las prestaciones es el padre (biológico, pero también registral) …………..De igual modo, la “protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación” ( art. 39.2 CE ), aconseja no adicionar causas de exclusión ignoradas por la LGSS al establecer sus prestaciones.

La conciliación de la vida familiar y laboral, que es principio implícito en esos mandatos y aparece asumido de manera robusta en múltiples pronunciamientos de la jurisprudencia, aparece asimismo como canon imprescindible a la hora de aquilatar el alcance de derechos legalmente conferidos a partir de la existencia de un menor.

La renuncia que la madre biológica realiza a ejercer la patria potestad, al margen de la valoración jurídica que merezca, y su material ausencia del núcleo familiar ha conducido a que, de hecho, sea solo el padre quien está en condiciones de disfrutar el permiso por maternidad.”

La nulidad del contrato de maternidad por subrogación no elimina la situación de necesidad. Clic para tuitear

Conclusión 

El Tribunal pues, manteniendo a la luz de nuestra legislación la Nulidad del contrato de maternidad, otorga los derechos laborales a la situación de facto surgida y las prestaciones derivadas de aquélla.

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Socia en el despacho profesional “Melián Abogados” y Directora del Área de Derecho Laboral, en el que además de su coordinación, es responsable de los asuntos relativos a los Conflictos Colectivos, Convenios Colectivos, Expedientes de Regulación de Empleo, Reestructuración de plantillas, Protocolos de prevención de acoso laboral, etcétera, tanto en empresas Privadas como en empresas del Sector Público otros. Ha colaborado como ponente en diversos foros sobre las materias de su responsabilidad, autora de un gran número de artículos de divulgación jurídico-laboral y colaboradora habitual en diversos medios de comunicación en relación con su especialidad.