Trabajadora embarazada y periodo de prueba

Con el voto particular de cinco de sus magistrados, y no exenta de críticas, el Tribunal Constitucional (T.C.) en Pleno se ha pronunciado el pasado 10 de octubre de 2013, en su Sentencia número 173/2013 sobre la extinción del contrato de trabajo durante el periodo de prueba de una trabajadora embarazada. Vamos a distinguir dos ideas para una fácil comprensión del caso por quienes son legos en Derecho: La primera, que las situaciones de discriminación por razón de sexo proscritas por el artículo 14 de la Constitución Española (que reconoce el derecho fundamental a la igualdad) se producen tanto en el acceso al mercado de trabajo —cuando se establecen barreras que directa o indirectamente impidan o dificulten el acceso de las mujeres al mercado de trabajo—, como en la permanencia de éstas en el trabajo y en la fijación de sus condiciones laborales. Por tanto, cualquier decisión adoptada por el Empresario, entre ellas las que conlleven la extinción del contrato, y que implique una situación de discriminación por razón de sexo será nula. La segunda idea, que en nuestra legislación laboral se recoge un supuesto de nulidad objetiva en el artículo 55.5 b) del Estatuto de los Trabajadores ( también en el artículo 53.4.a) para el despido por causas objetivas) cuando señala:

“Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:

1. El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período.
2. El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a).

En el primer caso, la trabajadora tendrá que aportar un indicio de discriminación, que la decisión extintiva adoptada por el empresario tiene su razón de ser en el embarazo, para provocar la inversión de la carga de la prueba y con ello que el empresario deba probar la ausencia de cualquier móvil discriminatorio. En el segundo caso, nos encontramos ante la nulidad automática, es decir, por concurrir la extinción del contrato durante el embarazo ya nos encontramos ante un despido nulo, per se, salvo que se acredite su procedencia por causas ajenas al embarazo. Es sustancial la diferencia con el primer supuesto, en palabras del propio Tribunal Constitucional estamos ante un “mecanismo de garantía reforzada en la tutela de las trabajadoras embarazadas”.

Pues bien, entrando en el supuesto analizado por la Sentencia del Tribunal Constitucional, esta especial garantía se pretendía extender por el recurrente en amparo no sólo a los supuestos de despido sino también a los supuestos de resolución del contrato en periodo de prueba, pretensión que el Tribunal Supremo le había desestimado en su Sentencia de 11 de abril de 2011. Y los presupuestos fácticos eran los siguientes: Se acreditó en juicio que cuando se produce la extinción del contrato por no superación del periodo de prueba la trabajadora se encontraba embarazada, habiendo probado la Empresa que no existía móvil discriminatorio al no constar siquiera que tuviera conocimiento del embarazo, y estando fundado el desistimiento en que la trabajadora no habia alcanzado los objetivos de ventas, al igual que otro compañero-varón, al que también se le extinguió el contrato por la misma causa. La idea defendida por la demandante, a grosso modo, es que la nulidad objetiva recogida en el articulo 55.5 b) del Estatuto de los trabajadores es extensible no sólo a los despidos en caso de embarazo sino también al desistimiento empresarial durante el periodo de prueba. Solicitando el amparo al Tribunal Constitucional por vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, y a la igualdad y a la no sufrir discriminación por razón de sexo, aquel confirma la tesis del Tribunal Supremo y deniega el amparo:

“El Tribunal Supremo (…) , ha rechazado en su Sentencia, mediante un exhaustivo y preciso razonamiento que parte de la distinta naturaleza jurídica de las instituciones del despido y el desistimiento empresarial en periodo de prueba, extender el mecanismo de tutela objetiva de la trabajadora embarazada en caso de despido, prevista expresamente en el art. 55.5.b) del ET, al supuesto del desistimiento empresarial durante el periodo de prueba, y ha aplicado a este supuesto la doctrina constitucional en materia de prueba indiciaria en los casos en que se invoca una discriminación por razón de sexo ( STC 17/2007, de 12 de febrero [RTC 2007, 17] ), concluyendo en la ausencia de indicios de tal discriminación, entre otras razones, aunque no sólo, por la falta de acreditación del conocimiento empresarial del embarazo.”

La polémica está servida y no son pocos los que entienden que se ha dado un paso atrás en la larga lucha contra la discriminación laboral de las mujeres.