La Guarda y Custodia Compartida; criterios para su adopción

Custodia Compartida | Melián AbogadosLa guarda y custodia es uno de los temas más discutidos en los procesos de familia, lo normal es que sea la madre la que ejerza la guarda y custodia de los menores, aunque cierto es que en la gran mayoría de los procesos el padre no la pide, normalmente porque existe la creencia de que el juez no se la va a conceder. El código civil no establece que sea el padre o la madre el que tenga la custodia, sino que el Juez ha de decidir siempre en interés de los hijos. Lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda.

Un sistema alternativo a la custodia monoparental es el régimen de custodia compartida, cada vez más demandado. Nuestro código civil establece que para que el juez pueda acordar la custodia compartida es necesario el acuerdo de los cónyuges, que ambos, padre y madre, lo acuerden así en convenio regulador o lleguen a ese acuerdo en el transcurso del procedimiento, y excepcionalmente la puede conceder si uno de los padres lo pide, siempre con informe favorable del Ministerio Fiscal, y considere el juez que sólo de esta forma se protege el interés superior del menor. No obstante nuestro Tribunal constitucional (STC 185/1012, de 17 de octubre) ha declarado inconstitucional y nulo el inciso “favorable” del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código Civil, de esta forma corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen, considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño.

Lo que parece estar claro es que el juez no la puede acordar si no es solicitada al menos por uno de los padres. Y así ha manifestado nuestro Tribunal Supremo (Sentencia 257/2013 de 29 abril) que si bien es cierto que, de acuerdo con lo establecido en el art. 91 del Código Civil, el Juez debe tomar las medidas que considere más convenientes en relación a los hijos, en el sistema del Código Civil para acordar la guarda y custodia compartida debe concurrir esta petición.

En esa misma reciente sentencia, nuestro Tribunal Supremo fija como doctrina los criterios a tener en cuenta para acordar la  guarda y custodia compartida, siempre fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar. Estos criterios son:

  • la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales
  • los deseos manifestados por los menores competentes
  • el número de hijos
  • el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales
  • el resultado de los informes exigidos legalmente

y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Además, ha señalado nuestro Tribunal Supremo que la guarda y custodia compartida no debe tratarse de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

Segundo Pérez | Melián Abogados




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Socio en el despacho profesional “Melián Abogados”. Con más de 25 años de ejercicio de la profesión de abogado. Es el Director del Área de Derecho Civil, en el cual además es responsable de asuntos relativos a reclamación de impagados, arrendamientos, propiedad horizontal, divorcios y separación, así como obligaciones y contratos. Además es experto en Protección de Datos Personales. Colaborador habitual en diversos medios de comunicación en relación con su especialidad y autor de un gran número de artículos de divulgación jurídico-civil.