La filiación del hijo nacido con técnicas de reproducción asistida

La filiación no es otra cosa que la declaración de que una persona es hija de otra. Este es un concepto jurídico por lo tanto no siempre va a coincidir con el hecho biológico, por ello nuestro código civil establece que ésta puede tener lugar por naturaleza y por adopción. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial y no matrimonial, según los padres estén o no casados. La determinación de la filiación es importante pues de ella derivan una serie de efectos que comporta en relación a la patria potestad, guarda y custodia, alimentos, apellidos y derechos sucesorios. La filiación se acredita con la Inscripción en el Registro Civil, por el documento o Sentencia que la determine legalmente, por la presunción de paternidad matrimonial y a falta de estos medios por la posesión de estado. Por posesión de estado debe entenderse aquella relación del hijo con el padre (o madre, en su caso), en concepto de tal hijo («nomen, tractatus, fama») manifestada por actos reiterados, de forma ininterrumpida, continuada y pública, en otras palabras, es una situación de hecho que consiste en aquella relación del hijo con el padre (o madre, en su caso), en concepto de tal hijo manifestada por actos reiterados, de forma ininterrumpida, continuada y pública.

En la actualidad debemos tener en cuenta otra forma de establecer la filiación, nos referimos al caso de los hijos nacidos mediante técnicas de reproducción asistida. Para determinar la filiación en estos casos la ley que regula estas técnicas nos remite a las leyes civiles, salvo algunas especificaciones establecidas en dicha norma, es decir, en principio la madre será quien pare al hijo y si está casada existe una presunción de paternidad a favor del marido; si no lo está, el medio habitual de atribución de la paternidad es el reconocimiento del padre. La especialidad viene dada por el hecho de que para acceder a estas técnicas será necesario el consentimiento de la mujer y si estuviera casada el de su marido. Así si la mujer progenitora y su marido prestan su consentimiento a determinada fecundación con contribución de donante o donantes, recordemos que pueden darse el caso de que el óvulo o el espermatozoide, o ambos no pertenezcan a ninguno de los miembros del matrimonio, en estos casos se considerará que éstos son los padres, de tal forma que ni tan siquiera podrán impugnar la filiación matrimonial del hijo nacido como consecuencia de tal fecundación. Nuestro Tribunal Supremo ha dicho que en estos casos en el régimen de filiación en la aplicación de estas técnicas, el lugar del padre como verdad biológica a que se refiere el Código Civil, lo sustituye la Ley por la voluntad de quien desea ser progenitor. Es posible incluso que el hijo o hija tenga dos madres, así la ley establece que cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta última podrá manifestar ante el Encargado del Registro Civil del domicilio conyugal, que consiente en que cuando nazca el hijo de su cónyuge, se determine a su favor la filiación respecto del nacido. Como dice nuestro Tribunal Supremo, se posibilita, por tanto, la coexistencia de dos filiaciones a favor de personas del mismo sexo: una filiación materna biológica y una filiación no basada en la realidad biológica, sino en una pura ficción legal, ambas con los mismos efectos jurídicos que la filiación por naturaleza.

La Ley también permite que se determine la filiación a favor de un hombre, el padre, fallecido con anterioridad a la fecundación, pero para ello la ley exige que el marido haya prestado su consentimiento para que su material reproductor pueda ser utilizado en los 12 meses siguientes a su fallecimiento para fecundar a su mujer. El varón de la pareja de hecho podrá hacer uso también de está posibilidad.

En cuanto a la posibilidad de optar por madres de alquiler el legislador español no lo ve con buenos ojos, por ello establece que será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero, y además dice que la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto, es decir es madre quien da a luz.