Prácticas colusorias en la Contratación. El principio de unidad de oferta

El principio de unidad de oferta prohíbe a los licitadores presentar más de una proposición. El mismo principio les impide también suscribir ninguna propuesta en unión temporal con otros si lo ha hecho individualmente o figurar en más de una unión temporal.

La infracción de estas normas dará lugar a la no admisión de todas las propuestas por él suscritas. (Art. 139.3 de la Ley de Contratos del Sector Público, LCSP). Naturalmente, dicho principio está orientado a evitar que se desvirtúe el procedimiento de contratación y sus principios.

Atención a los indicios de existencia de prácticas colusorias en la contratación

Por esa razón, los órganos de contratación han de estar atentos a aquellos indicios que pueden revelar la infracción de la prohibición que implica el principio de unidad de oferta.

Ley de Contratos del Sector Público

El artículo 150 de la LCSP, señala expresamente lo siguiente:

«Si en el ejercicio de sus funciones la mesa de contratación, o en su defecto, el órgano de contratación, tuviera indicios fundados de conductas colusorias en el procedimiento de contratación, en el sentido definido en el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, los trasladará con carácter previo a la adjudicación del contrato a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o, en su caso, a la autoridad de competencia autonómica correspondiente, a efectos de que a través de un procedimiento sumarísimo se pronuncie sobre aquellos. La remisión de dichos indicios tendrá efectos suspensivos en el procedimiento de contratación. Si la remisión la realiza la mesa de contratación dará cuenta de ello al órgano de contratación. Reglamentariamente se regulará el procedimiento al que se refiere el presente párrafo.»¹En el mismo sentido y en relación a las actividades preparatorias de los contratos, el artículo 70.1 LCSP establece que «El órgano de contratación tomará las medidas adecuadas para garantizar que la participación en la licitación de las empresas que hubieran participado previamente en la elaboración de las especificaciones técnicas o de los documentos preparatorios del contrato o hubieran asesorado al órgano de contratación durante la preparación del procedimiento de contratación, … Continuar leyendo

Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Como apunta el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su resolución 466/2019:

«Sobre lo que puede considerarse tales indicios de esas prácticas colusorias, no existe ninguna enumeración legal concreta al respecto, siendo una cuestión que deberá resolverse caso por caso, analizando los aspectos y comportamientos de cada una de esas empresas y procediendo de acuerdo con la doctrina del levantamiento del velo, la cual, se acuerdo con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, “(…) exige la existencia de un patrimonio único y global, creación de empresas aparentes sin actividad en la búsqueda conjunta de dispersión y elusión de responsabilidades, con el único fin de defraudar en beneficio de unos intereses conjuntos. Además, a esta figura debe de acompañar la excepcionalidad y aplicación restrictiva lo que, fuera de un contexto de interpretación estricta o literal de las mismas refieren, más bien, la necesaria aplicación prudente y moderada que debe acompañar a esta figura (…)»

En principio, no basta con que dos o mas sociedades formen parte de un grupo empresarial para que, automáticamente, quepa obviar la personalidad jurídica diferenciada de cada una de ellas y tratar a todas como si fueran una sola. Ni siquiera la circunstancia de que la misma persona coincida en el órgano de administración de más de un licitador (STS, de 29 septiembre 2016).

Como apunta el Tribunal Administrativo de Recursos contractuales de Andalucía en su Resolución 50/2018, el dato decisivo al que debe atenderse es el relativo a si las empresas actúan o no en la realidad de manera independiente, sin que el solo cumplimiento de alguna de las situaciones descritas en el artículo 42 del Código de Comercio (grupos de sociedades) permita afirmar que se está ante una unidad de dirección empresarial o si se quiere ante un solo licitador. En palabras del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su resolución 466/2019:

«resulta necesario que se acredite que existen vinculaciones entre ellas de tal gravedad que puedan suponer la existencia de una sola unidad de negocio. No se admite la posibilidad de la exclusión automática de un licitador por la existencia de este tipo de indicios, sino que será necesario que se pongan de manifiesto a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), al objeto de que decida si efectivamente esos indicios pueden ser o no constitutivos de práctica colusoria y, con su decisión, será finalmente el órgano de contratación el que deberá adoptar la decisión correspondiente.»

Guía sobre contratación pública y competencia

En relación con los indicios que pudieran revelar una vinculación entre ofertas que pudiera suponer la vulneración del principio de unidad de oferta la CNMC aprobó la «Guía sobre contratación pública y Competencia», de 2011.

En dicha guía se relacionan algunos ejemplos de indicadores que podrían revelar prácticas colusorias en la contratación, entre empresas para sortear el principio de unidad de oferta. Tomando esos indicadores y algunos más hemos elaborado a modo de lista de control una serie de preguntas relacionadas con los indicios a los que nos hemos referidos que deberían hacerse los órganos de contratación al enfrentarse ante estas situaciones en las que puede haberse vulnerado el principio de unidad de oferta.

Lista de control para detectar indicios que revelen posible vulneración del principio de unidad de oferta

¿Qué preguntas se hará el órgano de contratación respecto de la existencia de unidad de negocio (vínculos) entre ambas empresas y que hacen presumir la existencia de prácticas colusorias?

Estos son los indicios que pueden apuntar a que lo haya:

1. ¿Cuáles son las circunstancias de constitución de cada una de ellas?
2. ¿cuándo se constituyó cada una de ellas?
3. ¿Dónde se constituyó cada una de ellas?
4. ¿Ante el mismo notario, en la misma ciudad?
5. ¿Se dedican exactamente a lo mismo?
6. ¿Cuál es la diferencia en su objeto?
7. ¿Tienen el mismo domicilio?
8. ¿Tienen el mismo administrador?
9. ¿Tienen la misma propiedad en la misma proporción? ¿Cuál es en cada uno de los casos?
10. ¿Hay parentesco entre quienes desempeñan los cargos de administración social?
11. ¿Ambas ofertas presentan características similares?
12. ¿Qué diferencia ambas ofertas?
13. ¿Fueron redactadas con la misma plantilla?
14. ¿Utilizaron la misma tipografía?
15. ¿Coincide la estructura de ambas ofertas?
16. ¿Se podría decir que una de ellas es una oferta injustificada?
17. ¿Por qué se han presentado ambas empresas al mismo procedimiento?
18. ¿Son coincidentes las declaraciones realizadas por ambas empresas en el procedimiento?
19. ¿Alguna de ellas ha sido incitada a justificar su oferta por anormal?
20. ¿Utilizaron la misma papelería?
21. ¿Ambas ofertas se presentaron en el mismo momento temporal?
22. ¿Se presentaron desde el mismo sitio?
23. ¿En ambas ofertas hay errores o características propias coincidentes?
24. ¿Alguna de las dos ofertas no justifica, ni siquiera de forma somera, la viabilidad de su oferta favoreciendo que la adjudicación recaiga en otra oferta más cara del mismo grupo empresarial?

Infografía «El Principio de Unidad de Oferta»

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