Qué ocurre con la vivienda y el préstamo hipotecario en caso de divorcio

Entre las cuestiones a resolver en caso de divorcio se encuentra el qué hacer con la vivienda familiar y el préstamo hipotecario. La respuesta no puede ser unánime para todas las parejas, va a depender de:

• si la vivienda es ganancial o privativa,
• de la situación económica de los cónyuges,
• de si existe más patrimonio,
• de la existencia o no de hijos,
• del valor de la vivienda,
• del importe por pagar del préstamo hipotecario.

La pretensión de este artículo no es otra que, sin entrar en estudios jurídicos profundos, ayudar a la búsqueda de soluciones factibles y realistas.

Préstamo hipotecario en caso de divorcio

Vivienda e hipoteca privativa

Si la vivienda es privativa de uno de los cónyuges, y también lo es la deuda hipotecaria, la solución parece fácil, al ser un bien privativo lo normal es que el pago de la hipoteca lo lleve a cabo el cónyuge propietario, otra cosa es el uso de la misma, que pudiera ser atribuido al cónyuge no titular y a los hijos comunes si los hubiere, pero esta son otras cuestiones que, salvo lo que abordamos al final de este artículo, no vamos a tratar.

Vivienda ganancial

Si la vivienda es ganancial, e incluso no siendo éste el régimen del matrimonio se tratará de una vivienda privativa de ambos cónyuges, por ejemplo, cada uno es propietario de la mitad de la misma y es codeudor al 50 % en el préstamo hipotecario:

• la primera solución puede ser vender la vivienda, saldar el préstamo hipotecario, y repartirse el dinero sobrante entre los cónyuges. Esta solución puede ser la conveniente cuando ninguno de los cónyuges desea adquirir la propiedad de la vivienda en solitario, o cuando los cónyuges por separado no pueden afrontar la cuota hipotecaria, hay que pensar que el divorcio puede incrementar el gasto, en muchos casos uno de ellos, por lo menos, deberá adquirir o arrendar otra vivienda, además del pago de posibles pensiones alimenticias para el hijo o hijos comunes.
• Otra solución puede ser que uno de los cónyuges se adjudique la propiedad completa de la vivienda y de la carga hipotecaria, liberando al otro.
• Lo más común, sobre todo cuando hay hijos comunes y no existe más patrimonio, es que la vivienda y préstamo ganancial quede sin dividir, se pospone la liquidación de la sociedad de gananciales o se atribuye la vivienda y deuda por mitades, en estos casos suele ser habitual que sean ambos cónyuges los que asuman la cuota hipotecaria por mitad o en la proporción que acuerden o, en su caso, se fije por resolución judicial, e incluso que sea sólo uno de los cónyuges el que afronte el pago, teniendo derecho al reintegro de lo abonado en exceso cuando se liquide la sociedad de gananciales.

Doctrina

Hay que tener en cuenta que el Tribunal Supremo (sala de lo civil), en sentencia núm. 188/2011, de 28 marzo, sentó como doctrina, que:

” (…) el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362.2º del Código Civil y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 del código civil.”

Esto lo que quiere decir es que no hay obligación de fijar en el convenio regulador o la sentencia cuál de los cónyuges debe pagar la cuota hipotecaria. La deuda debe ser abonada por quién aparezca como titular del préstamo, sin son ambos cónyuges por mitades iguales.

No obstante, nada impide, cuando se intenta proteger a los hijos comunes, que siendo atribuida el uso de la vivienda a uno de los cónyuges, en convenio regulador o en sentencia se establezca la obligación de ambos cónyuges de seguir pagando la hipoteca por mitad.

Tribunal Supremo

Si fuese así hay que tener en cuenta que el impago de un cónyuge de su parte pudiera ser constitutivo de delito de abandono de familia. Esto es lo que afirma la sentencia del Tribunal Supremo (Penal Pleno), S 25-06-2020, nº 348/2020, rec. 387/2019, que teniendo en cuenta que “el artículo 227 del Código Penal no efectúa distinción alguna entre pensión por alimentos y cuota hipotecaria, o entre deuda de la sociedad de gananciales y carga del matrimonio.

Se refiere a “cualquier tipo de prestación económica a favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos”, y encontrándose con “una resolución judicial que ha establecido la obligación… de hacer frente al pago de la mitad de la hipoteca” y que en el caso analizado por el tribunal el impago de la mitad de las cuotas hipotecarias ha determinado la ejecución del bien que constituía la vivienda familiar, lo que a su vez determina la privación de su hogar a los menores, y con ello de parte de los alimentos que el acusado venía obligado a proveer.

No hay que olvidar que comúnmente ambos cónyuges son deudores solidarios y que el impago de las cuotas de amortización del préstamo hipotecario faculta al acreedor a la venta judicial y ulterior despojo de la vivienda mediante el lanzamiento de sus ocupantes.”

Determina el Tribunal Supremo que:

“estimando que las cuotas hipotecarias constituyen una prestación económica en su sentido legal y gramatical, a cargo de ambos progenitores, con independencia de su naturaleza como carga del matrimonio o como deuda de la sociedad de gananciales. Como tal integra el elemento del tipo exigido por el artículo 227.1 del Código Penal. Y en consecuencia, las cuantías adeudadas por este concepto integran el daño procedente del delito que ha de ser reparado conforme a lo dispuesto en el apartado 3 del mismo precepto.”