Interpretación de la prestación por nacimiento y cuidado de menor con perspectiva de género y discriminación por la situación familiar

Estudiando una consulta sobre la prestación por nacimiento y cuidado de menor accedí a una sentencia muy interesante que quiero compartir; y es que puede haber alguien en la misma situación que aún no se haya planteado lo siguiente:

Trabajadora que tiene una hija con la que integra una familia monoparental y solicita la prestación por nacimiento y cuidado de menor; por parte del INSS se le reconoce la prestación de 16 semanas en su condición de madre biológica, pero ésta solicita que se incorpore también la prestación por nacimiento y cuidado de menor prevista para el otro progenitor, es decir, que solicita la prestación continuada de 16 +16 semanas.

Legislación aplicable al supuesto planteado

La prestación por nacimiento y cuidado de menor que se percibe por las personas trabajadoras por cuenta propia o ajena durante el disfrute de los permisos por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción y acogimiento familiar está regulada en los artículos 177 a 182 LGSS¹Real Decreto legislativo 8/2015, 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social y su duración es el equivalente al de los permisos previstos en el artículo 48 del Estatuto de los trabajadores (LET²Real decreto legislativo 2/2015, 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores) y del artículo 49 del Estatuto Básico del empleado público (EBEP³Real Decreto legislativo 5/2015, de 30 octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto del Empleado Público). Por tanto:

Estatuto de los Trabajadores

1. En caso de nacimiento (sin perjuicio de las ampliaciones previstas para los casos de parto múltiple y discapacidad del hijo/a):
   • La madre biológica disfrutará de 16 semanas.
   • El otro progenitor distinto de la madre biológica disfrutará de 16 semanas (desde el 1 de enero de 2021 existe una equiparación de los periodos de suspensión para ambos progenitores, conforme disposición transitoria 13ª del ET).
2. En caso de adopción, guarda legal con fines de adopción y de acogimiento (sin perjuicio de las ampliaciones previstas para los casos de parto múltiple y discapacidad del hijo/a) cada progenitor disfrutará de 16 semanas (en este supuesto también partir del 1 de enero de 2021 se han equiparado para ambos progenitores).

Estatuto Básico del Empleado Público

1. En caso de nacimiento (sin perjuicio de las ampliaciones previstas para los casos de parto múltiple y discapacidad del hijo/a):
   • La madre biológica disfrutará de 16 semanas.
   • El otro progenitor disfrutará de 16 semanas (a partir de 1 de enero de 2021).
2. En caso de adopción, guarda legal con fines de adopción, acogimiento (sin perjuicio de las ampliaciones previstas para los casos de parto múltiple y discapacidad del hijo/a) cada progenitor disfrutará de 16 semanas (a partir del 1 de enero de 2021).

    * Se prevé un permiso por adopción internacional de hasta dos meses de duración.

Por tanto, estamos hablando de una regulación que reconoce la prestación de manera diferenciada para cada progenitor y que la norma ya califica como intransferible de cada progenitor. Por tanto, en una familia biparental el menor tendrá una atención de 32 semanas, 16 por cada progenitor. Pero ¿qué ocurre en las familias monoparentales? Pues que el menor tendrá una atención de 16 semanas por parte de su único progenitor.

ENTENDIENDO QUE EN ESTA REGULACIÓN SUBYACE UNA DISCRIMINACIÓN PARA EL MENOR Y POR RAZÓN DE GÉNERO, SE PLANTEA POR UNA MUJER TRABAJADORA QUE INTEGRA UNA FAMILIA MONOPARENTAL, SU DERECHO AL DISFRUTE DE LA PRESTACIÓN PREVISTA PARA AMBOS PROGENITORES.

Camino recorrido

Desestimada la pretensión de la trabajadora en vía administrativa, se acude a la jurisdicción social encontrándose con una sentencia desestimatoria en la instancia donde se razona que:

“la prestación de nacimiento y cuidado de menor es un derecho intransferible de cada progenitor, con lo que si solamente existe uno de ellos no concurre ninguna prestación más, y por tanto según la propia finalidad de la norma creadora del nuevo sistema, el Real Decreto -Ley 6/2010, de 1 de marzo de medidas urgentes para garantizar la igualdad de trato y de oportunidad entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, nos encontramos ante un supuesto de ejercicio único del derecho, sin que se aprecie ningún elemento de discriminación en el supuesto, porque el integrante de la familia monoparental, sea hombre o mujer, disfruta del beneficio, sin posibilidad de transferirlo.”

LECTURA DADA POR EL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO INCORPORANDO LA PERSPECTIVA DE GÉNERO. Sentencia de 6 de octubre de 2020, recurso 941/2020.

Análisis desde la perspectiva antidiscriminatoria

Más allá de la interpretación literal de la norma, en apariencia neutra, por parte del Tribunal Superior de Justicia se hace un análisis del asunto desde la perspectiva antidiscriminatoria. Y resuelve en sentido favorable sobre los siguientes argumentos:

1. La Convención sobre los Derechos del niño, de aplicación directa por nuestros tribunales, reconoce el derecho del niño a su protección frente a toda forma de discriminación por causa de la condición de sus padres, tutores o familiares; asimismo las normas en materia de protección de la maternidad han de ser interpretadas a la luz del principio general del interés superior del menor.

   Por tanto, señala la Sala en el fundamento de derecho quinto de la sentencia que:

   • “Desde el paraguas general de no discriminación, si se deniega la prestación a la beneficiaria, en los términos que lo pide, existe una conculcación del derecho de igualdad que consagra la Convención sobre los Derechos del Niño ya indicada de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, por cuanto que la atención, cuidado y desarrollo del menor afectado va a sufrir una clara merma respecto a aquellos otros que en situación semejante, encuadrados dentro de un modelo familiar biparental, van a recibir. Si partimos de la rechazable discriminación del menor por su propia condición o por el estado civil o situación de su progenitor, cuando introducimos un período de cuidado y atención para el grupo de hijos o hijas monoparentales, estamos no solamente mermando la atención que en las familias biparentales se presta, sino que también introducimos un sesgo que quebranta el desarrollo del niño, al quedar atendido menos tiempo y con menor implicación personal de quien ha sido considerado progenitor”.

2. Por otro lado, señala el Tribunal que la norma introduce un elemento importante de discriminación respecto a la mujer y a los fundamentos de la conciliación de la vida familiar. Y esto por lo siguiente:

   • “Desde una perspectiva sociológica, subyacente al derecho, podemos significar como el sistema de familia nuclear biparental ha variado a partir de los años 70 en España y en el entorno occidental, introduciéndose nuevos modelos y entre ellos la familia monoparental (…) “el mayor bloque de integrantes en el rango de progenitores de las familias monoparentales es el de la mujer. Cuando se establece el disfrute de la suspensión del contrato de trabajo en el artículo 48, números 5 a 7 ET, incorporando al varón u otro progenitor de forma indirecta se está perjudicando a la mujer. El tiempo de dedicación al menor por parte de ella es superior, porque no lo comparte, ni simultanea ni diacrónicamente lo bifurca; el tiempo de dedicación a la formación y promoción profesional también se merma; la promoción en el empleo y al desarrollo personal se reduce. La situación de la mujer vuelve a peyorizarse y en la buena apariencia, sin embargo, se vuelve a favorecer a un colectivo, pero aparte del mismo se le perjudica. Se ha pretendido una igualdad entre el hombre y la mujer, pero se ha introducido una nueva brecha que nos sitúa no ante el techo de cristal sino ante el suelo pegajoso, y ante una concepción de la igualdad funcionalista, que obvia el que las distintas manifestaciones de la misma se desarrollan dentro de los hábitat o estructuras sociales. Es por ello que los hogares monoparentales, e indirectamente la mujer, queda discriminada. También estos hogares monoparentales no tienen justificación de recibir un trato en su entorno dispar, pues el estado civil de la persona se introduce como un elemento fundamentalmente determinante de una situación de facto, como son solteros, viudas, o en ruptura matrimonial frente a los que presentan una situación de matrimonio o unión. De igual forma los derechos de conciliación y vida familiar reciben un trato dispar entre personas que partiendo del mismo supuesto, integración de la dinámica de la producción en la de reproducción, quedan protegidas en mayor forma que al integrarse en dinámicas de familia monoparental. La conciliación supone la integración de la maternidad y el trabajo. No solo en un intento, línea actual de los legisladores de ampliar la natalidad, sino de preservar la relación filial, asumiendo socialmente el rol familiar como parte de la dinámica social. El mundo del trabajo no queda al margen de la realidad biológica, debiéndose buscar fórmulas que congenien la realidad de la persona y la de los ciclos productivos. Esta integración, conciliación, no puede ser dispar según una situación que partiendo del mismo hecho, la infancia y los progenitores, oferten situaciones distintas para quienes se encuentran en igual coyuntura. Cierto es que la suspensión del contrato de trabajo tiene una repercusión dentro de la actividad empresarial, pero la integración en un solo progenitor de la acumulación de todo el período de suspensión aglutina toda la suspensión en un solo trabajador, pero no deja de ser el mismo disfrute que cuando nos encontramos ante una dualidad de progenitores. Y, ya por último, puede existir una justificación del trato dispar a las formas de unidad de las parejas, pero de ella no puede inferirse un trato desigual a las familias que integran el hecho de la maternidad, acogimiento, adopción o guarda, pues la opción por el hogar monoparental no delimita un vínculo diferente de filiación determinante del cuidado y atención del menor, y sus propios derechos. Por tanto, es posible suscitar una quiebra del principio de igualdad del artículo 14 CE.”

Buena lectura.