Consecuencias de Incumplir la Obligación de Publicar las Licitaciones en la PCSP | Melián Abogados

Consecuencias derivadas del incumplimiento de la obligación de publicar las convocatorias de las licitaciones en la PCSP

La ya no tan nueva Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP) impone a todos los sujetos que integran el sector público español (estatal, autonómico y local) la obligación de publicar las licitaciones y sus resultados en la Plataforma de Contratación del Sector Público (PCSP).

LCSP Nuevas Playas de la Contratación Pública | Melián Abogados

Hace relativamente poco me preguntaban sobre la ubicación de esta obligación en la LCSP.

Esta fue mi respuesta:

El artículo 347 de la LCSP señala que:

“los perfiles de contratante de los órganos de contratación de todas las entidades del sector público estatal deberán alojarse de manera obligatoria en la Plataforma de Contratación del Sector Público, gestionándose y difundiéndose exclusivamente a través de la misma. En las páginas web institucionales de estos órganos se incluirá un enlace a su perfil de contratante situado en la Plataforma de Contratación del Sector Público”.

Comunidades autónomas

Por su parte, en relación a las comunidades autónomas (CC. AA.), el mismo precepto otorga a éstas dos opciones:

  1. Establecer una plataforma propia, similar a la Plataforma de Contratación del Sector Público, en la que deberán alojar sus perfiles de contratante de manera obligatoria tanto sus propios órganos de contratación como los de sus entes, organismos y entidades vinculados o dependientes.
  2. Optar por no establecer servicios propios de información y alojar sus perfiles en la Plataforma de Contratación del Sector Público.

Comunidades autónomas con plataforma propia

Las CC. AA.  que han optado por la primera posibilidad son las siguientes:

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Comunidades autónomas con perfiles alojados en la Plataforma de Contratación del Sector Público

Las CC. AA. que han optado por la segunda son:

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

En cualquier caso (y aquí es donde está la clave), independientemente de la opción elegida por las CC. AA., éstas deberán publicar, bien directamente o por interconexión con dispositivos electrónicos de agregación de la información en el caso de que contaran con sus propios servicios de información, la convocatoria de todas las licitaciones y sus resultados en la Plataforma de Contratación del Sector Público.

Administraciones locales y entidades vinculadas o dependientes

Finalmente, las administraciones locales, así como sus entidades vinculadas o dependientes, también cuentan con dos opciones:

  1. Alojar sus perfiles de contratante en la plataforma que haya establecido la CC. AA. de su ámbito territorial (en caso de haberlo hecho).
  2. Alojarlos en la Plataforma de Contratación del Sector Público.

(El Ayuntamiento de Murcia, por ejemplo, tiene su perfil de contratante alojado en la Plataforma de Contratación del Sector Público, pese a que la Región de Murcia dispone de su propia plataforma.)

El mismo artículo 347, en su apartado 5º, dice que la publicación de anuncios y otra información relativa a los contratos en los perfiles de contratante surtirá los efectos previstos en la ley cuando los mismos estén alojados en la Plataforma de Contratación del Sector Público o en los servicios de información similares que se establezcan por las CC.AA., y siempre que, en este último caso, se cumpla con lo de que publiquen bien directamente o por interconexión con dispositivos electrónicos de agregación de la información la convocatoria de todas las licitaciones y sus resultados en la Plataforma de Contratación del Sector Público.

Consecuencias del incumplimiento de la obligación de publicar en la PCSP

Hasta aquí la respuesta a la pregunta planteada. Sin embargo, aprovechando la ocasión, me parece interesante abordar otra cuestión relacionada con esta obligación, así que, ¡vamos a ello!

Parece que la obligación de publicar las licitaciones en la PCSP es una de las novedades que trajo consigo la LCSP, sin embargo, esta obligación ya existía.

La disposición adicional 3ª de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado señala que:

en la Plataforma – de Contratación del Sector Público – se publicará, en todo caso, bien directamente por los órganos de contratación o por interconexión con dispositivos electrónicos de agregación de la información de las diferentes administraciones y entidades públicas, la convocatoria de licitaciones y sus resultados de todas las entidades comprendidas en el apartado 1 del artículo 3 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público”.

Lo que ha hecho el legislador en la nueva LCSP es “castigar” el incumplimiento de esta obligación (por eso de que en España somos mucho de no cumplir si el incumplimiento no tiene consecuencias).

¿En qué consiste este “castigo”?

Pues aquí las cosas se complican, porque la LCSP, para no variar, no es nada clara en este aspecto.

El artículo 39.2 c) incluye, entre las causas de nulidad de pleno derecho de los contratos, la falta de publicación del anuncio de licitación en el perfil de contratante alojado en la Plataforma de Contratación del Sector Público o en los servicios de información similares de las Comunidades Autónomas, en el «Diario Oficial de la Unión Europea» o en el medio de publicidad en que sea preceptivo, de conformidad con el articulo 135.

Así pues, nos encontramos con dos posibles situaciones:

Entidades que tienen alojados sus perfiles de contratante en la PCSP

Cuando se trata de entidades del sector público estatal o de las comunidades autónomas o entidades locales que han optado por alojar sus perfiles en la Plataforma de Contratación del Sector Público, no hay duda: la falta de publicación del anuncio de licitación en la mencionada plataforma, en la que se aloja su perfil de contratante, es causa de nulidad de pleno derecho.

Entidades que tienen alojados sus perfiles de contratante en los servicios similares de las comunidades autónomas

Ahora bien, ¿qué ocurre con las CC. AA. y las entidades locales que han optado por la otra posibilidad y no han alojado sus perfiles en la PCSP?

Si atendemos a la literalidad del precepto transcrito, lo que es causa de nulidad de pleno derecho es la falta de publicación del anuncio de licitación en el perfil de contratante.

Así pues, en estos casos, en los que el perfil está alojado en los servicios de información similares de las comunidades autónomas, ¿sería causa de nulidad de pleno derecho la falta de publicación del anuncio de licitación en la Plataforma de Contratación del Sector Público? Parece que no.

A la luz del antedicho artículo, si el anuncio de licitación se publica en el perfil de contratante alojado en la plataforma de la comunidad autónoma, pero, por la razón que sea, no se publica ni directamente ni por interconexión en la del sector público, atendiendo a la literalidad del precepto, el contrato no sería nulo de pleno derecho.

Sin ahondar en el procedimiento legislativo, por no ser objeto de estas líneas, me parece relevante poner de manifiesto lo siguiente:

El proyecto de LCSP, en el artículo 39.2 c), se limitaba a incluir, como causa de nulidad de pleno derecho, “la falta de publicación del anuncio de licitación en el perfil de contratante, en el “Diario Oficial de la Unión Europea” o en el medio de publicidad en que sea preceptivo, de conformidad con el artículo 135”.

En la fase de enmiendas se propuso añadir una nueva letra al apartado 2 del artículo 39, cuyo tenor literal era el siguiente:

“h) La ausencia de publicación de los anuncios de licitación en la Plataforma de Contratos del Sector Público y en el perfil de contratante, así como en los boletines oficiales que sean preceptivos”.

¿La justificación de esta adición?

“Hacer efectiva la publicidad en la Plataforma para cumplir con la ley de garantía de unidad de mercado en orden a facilitar la concurrencia de las PYMES y para cumplir con los estándares de transparencia de forma efectiva. La publicidad de los anuncios debe dotarse de suficiente importancia como para que sea catalogada como causa de nulidad pues en el caso de que no se produzca dicha publicidad, ello no tiene ninguna consecuencia a día de hoy para la Administración que incumple sus obligaciones”.1BOCG. Congreso de los Diputados, serie A, núm. 2-2, de 16/03/2017

Esta enmienda (nº 45) se aceptó por unanimidad por la ponencia, sin embargo, por motivos que desconozco, en el texto que dicha ponencia eleva posteriormente a la Comisión y que esta (que tenía competencias legislativas plenas) remite al Senado, el apartado h) propuesto no aparece y el c) es exactamente igual que el que aparece en la hoy vigente LCSP:

“c) La falta de publicación del anuncio de licitación en el perfil de contratante alojado en la Plataforma de Contratación del Sector Público o en los servicios de información similares de las Comunidades Autónomas, en el «Diario Oficial de la Unión Europea» o en el medio de publicidad en que sea preceptivo, de conformidad con el artículo 135”

Parece que al incorporar la enmienda al texto del proyecto se “confundió” la publicación en el perfil de contratante con la publicación en la Plataforma de Contratación del Sector Público, probablemente porque cuando se trata de entidades del sector público estatal o de las CC. AA. o entidades locales que tienen alojados sus perfiles en la PCSP, la publicación en uno equivale a la publicación en el otro, con lo que, al final, se conseguiría lo pretendido por con la enmienda, es decir, castigar con la nulidad de pleno derecho la falta de publicación en la tan mentada Plataforma de Contratación del Sector Público.

Sin embargo, teniendo en cuenta que los vicios que conducen a la nulidad del contrato están tasados – ya que solo pueden considerarse como defectos generadores de nulidad los supuestos previstos legalmente-, y, que, además, los supuestos de nulidad radical deben ser interpretados de forma restrictiva, solo puedo reiterar, en relación a las entidades que tienen alojados sus perfiles en los servicios de las CC. AA., que la falta de publicación del anuncio de licitación en la PCSP, no es causa de nulidad.

Llegados a este punto, lo que cabría preguntarse es, en estos casos, ¿cuál sería la consecuencia derivada del incumplimiento de la obligación de publicar el anuncio de licitación en la PCSP? (por supuesto, siempre partiendo de que sí que se ha publicado en el perfil)

Pues que nos encontraríamos ante un supuesto de anulabilidad.

El artículo 40 de la LCSP señala que “son causas de anulabilidad de derecho administrativo las demás infracciones del ordenamiento jurídico y, en especial, las de las reglas contenidas en la presente Ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas”.

¿Por qué es relevante diferenciar si nos encontramos ante un supuesto de nulidad o de anulabilidad?

Pues, entre otras cosas, porque la anulabilidad ha de hacerse valer mediante la correspondiente impugnación, de forma que, el vencimiento del plazo previsto sin que se haya interpuesto el recurso procedente, hace al anuncio inatacable (al menos por esta causa). Sin embargo, no ocurre lo mismo cuando se trata de un vicio de nulidad de pleno derecho. En estos últimos supuestos, el vicio invalidante podrá hacerse valer incluso aunque haya vencido el plazo para recurrir el anuncio de licitación (que es de 15 días hábiles a contar desde la publicación en el perfil).

Además, el art. 48 de la Ley 39/2015, al que nos remite el precitado art. 40 de la LCSP, señala, en su apartado 2º, que el defecto de forma solo determinará la anulabilidad cuando dé lugar a la indefensión de los interesados.

Siendo esto así, no valdría solo con recurrir el anuncio de licitación en plazo, sino que, además, sería necesario acreditar que la falta de publicación del mismo en la PCSP causó indefensión al recurrente.

Conclusión

  1. En conclusión, a la luz del artículo 39.2 c), la causa de nulidad no es la falta de publicación del anuncio de licitación en la Plataforma de Contratación del Sector Público, sino la falta de publicación en el perfil de contratante.
  2. Cuando se trata de entidades que tienen alojado su perfil en la antedicha plataforma es lo mismo: si no aparece publicado en la PCSP es porque no está en el perfil de contratante.
  3. Sin embargo, cuando se trata de entidades que tienen alojado su perfil en los servicios similares de las CC. AA., no es así, de forma que, la falta de publicación del anuncio de licitación en la Plataforma de Contratación del Sector Público no es causa de nulidad, sino, en su caso, de anulabilidad.

Dicho esto, relacionado con este segundo supuesto, es importante recordar que el artículo 347.5 dispone que la publicación de anuncios y otra información relativa a los contratos en los perfiles de contratante surtirá los efectos previstos en la ley cuando los mismos estén alojados en la Plataforma de Contratación del Sector Público o en los servicios de información similares que se establezcan por las Comunidades Autónomas, y siempre que, en este último caso, se publique, bien directamente, o por interconexión con dispositivos electrónicos de agregación de la información en la mencionada Plataforma de Contratación del Sector Público.

La principal consecuencia que, desde mi punto de vista, tiene esta previsión es que, si el anuncio no está publicado en la PCSP, no podrían excluirnos de la licitación si presentamos la oferta fuera de plazo [puesto que es en el anuncio de licitación en el que se fija el plazo para la recepción de ofertas (anexo III, sección 4, apartado 19 LCSP)], y, si lo hicieran, tal decisión podría ser objeto de recurso.

Pero, en este caso, el recurso se presentaría frente a la resolución o acto de trámite mediante el que se nos excluya del procedimiento.

Para terminar, siguiendo a Juan Carlos (@jcarlosmelian), o, al menos, intentándolo, les dejo un pequeño esquema (que, aunque está a años luz de las infografías de JC, espero que aclare, aunque sea en algo, lo que he expuesto):

Infografía: Publicación del anuncio de licitación en la PCSP

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Obligación de Publicar las Licitaciones en la PCSP | Melián Abogados

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