Licencias de FM en Canarias; Punto y Seguido | Melián Abogados

Licencias de FM en Canarias ¿Punto Final o Seguido?

A estas horas, cuando la “calufa” traicionera ha desmentido al frescor que parecía de esta mañana, justo cuando empezaba con esas demandas que tenía madurándose colgadas del tendedero de asuntos pendientes, me he enterado casi por casualidad que el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, el TSJC, se ha cargado el concurso de licencias de FM en Canarias.

—Te lo dije, ¿no te lo dije?… pue sí, te lo dije—. Eso es lo que tienta. O, en una cita un tanto chusca y algo liviana de Hannibal Smith (Equipo A, 1972): “Me encanta que los planes salgan bien”. Éste, ha salido medio bien y me alegro, otro día explico eso del medio bien.

En su día, por encargo de varios clientes notablemente perjudicados por las adjudicaciones del concurso de Radio FM en Canarias, encabezamos la cruzada contra aquella adjudicación. Inmediatamente, sin haber visto el expediente administrativo, las valoraciones no cuadraban. Cuando vimos el expediente: un auténtico colador. Lleno de vacíos inexplicables racionalmente salvo por motivos distintos a los previstos en los propios pliegos. Dicho finamente.

El Tribunal Superior de Justicia de Canarias, se ha cargado el concurso de licencias de FM. Clic para tuitear

Licencias de FM en Canarias. Hagamos memoria

Titulares y mapa de distribución de la licencias

Los Titulares en Febrero de 2012: “El Gobierno resuelve el concurso de radio y otorga 155 licencias de FM en el Archipiélago” “El Ejecutivo recibió 642 ofertas y rechazó 40 por presentarse fuera de plazo”… Utilizando la aplicación “tabula”, desentrañamos los pdfs de la adjudicación y la convertimos en un mapa de Google que resultó especialmente útil para visualizar cómo había quedado la cosa: Concurso de Licencias de FM en Canarias. Distribución.

Los principales beneficiarios

Aquel mapa hacía más evidente, si se quiere, la conclusión a la que todos habíamos llegado desde un primer momento: “pucherazo habemus”. Casualmente, los desbarres de la mesa de valoración beneficiaron especialmente a cuatro empresarios que se hicieron con 95 licencias (en el caso de D. Miguel Concepción, a través de dos sociedades) algo más del 62% del total. Las migajas para el resto. En este cuadro que publicamos en “Concurso de licencias de FM en Canarias; El Circo de los Errores” se veía perfectamente:

¿Quiénes fueron los grandes beneficiarios de las licencias de FM en Canarias? Clic para tuitear

Empresas Adjudicatarias

Transparencia

Recuerdo uno de los primeros capítulos de las sucesivas entregas que escribí, de lo que después estuvo a un pelo de convertirse en novela negra: “Concurso de licencias de FM en Canarias; la transparencia

«Desde que se destapó la caja de los truenos el pasado verano, la Administración canaria, a la manera de los viejos pilotos de fragatas en tormenta, se amarró bien al palo de la transparencia. Igual que se conjuran los vampiros con la imagen de un crucifijo, nuestro gobierno ha argüido la transparencia del concurso como bálsamo de fierabrás. Frente a todo aquel que ponía en solfa el extraño resultado del concurso, transparencia…

Desde el principio algunos, sólo algunos, tenían información precisa y exclusiva; fueron capaces de “adivinar” cada paso del Gobierno con precisión asombrosa. Otros, conocían el disparatado resultado dos semanas antes de su publicación. Por Santa Cruz, corrían rumores anunciando la buena nueva. Del expediente administrativo y de su resultado es fácilmente deducible que determinada información atinente al concurso y a sus criterios fue oculta, visible sólo para alguno. Como ahora se ha confirmado, se aprobaron a espaldas de los licitantes criterios y subcriterios que modificaban sustancialmente la orientación del concurso. Entre lo invisible y lo transparente, ¡lo nunca visto!”

Interesante mirada hacia atrás que explica algo esa abrumadora presencia de la transparencia en mi actividad hoy.

Aprobaría en transparencia la adjudicación de licencias de FM? Clic para tuitear

Las fechas de los archivos y la querella

En aquel momento empezaba a dejar de tocar de oído. Comenzaba a desgranar el expediente administrativo, o parte de él, porque una resistente administración negaba una y otra vez la entrega del soporte digital original de las ofertas presentadas. Eso  nos obligó a presentar una querella (Ver “Concurso de licencias de FM en Canarias; Anticorrupción en Acción”) para obtener aquella documentación que reveló después dos cosas:

  • que el archivo digital de algunas ofertas era posterior a la fecha límite de presentación de ofertas y
  • que el Instituto Tecnológico de Canarias era utilizado para “pasar a digital” ofertas que no se entregaron nunca en tal soporte (sustrayéndose al contenido de las bases) y para sacar fotocopias del expediente administrativo.

Anuncio del triste destino que aguardaba al ITC entonces. Esos malabarismos misteriosos con los DVD, escaneos y demás quedaron bien reflejados en el capítulo “Concurso de licencias de FM en Canarias; Ovejas Eléctricas”.

El Instituto Tecnológico de Canarias era utilizado para sacar fotocopias del expediente… Clic para tuitear

Criterios y Subcriterios

En otro capítulo “Concurso de licencias de FM en Canarias; los criterios y subcriterios” empezaba a tenerlo rotundamente claro. Habían hecho un traje a medida de determinados adjudicatarios:

En distintas ocasiones hemos dicho que la Comisión de baremación del concurso de FM en Canarias, introdujo a la “vista la casuística”, dos meses después de abiertas las ofertas y con la excusa de realizar aclaraciones a los criterios establecidos en las bases, algunas cuestiones que modificaron sustancialmente las reglas del juego y que de haber sido conocidas por los licitantes con antelación, hubieran sido suficiente para variar el contenido de sus ofertas de programación, o por lo menos las mismas hubieran estado orientadas de forma distinta.”

Ya haciendo un poco de Rappel, adivino su alcance:

A partir de ahí, hablar de transparencia parece una broma; chanza que habría que tomarse como tal si no luciera anudada a las nefastas consecuencias que ha tenido y tendrá, tanto para los trabajadores de aquellas empresas que vieron frustradas injustamente sus expectativas, como para los que prepararon este explosivo administrativo de efectos retardados que ha empezado a estallar en las manos de sus autores, que se han empeñado tozudamente en demostrar que los problemas se solucionan de la misma manera que cuando los creamos.”

Esos criterios “vista la casuística”, igual que alfileres de costura, se ajustan al talle de sus destinatarios. Esa será la segunda parte del escándalo. Ver como el traje a algunos les queda como un guante y para otros no hay alfileres que recojan la tela sobrante. Comprobaremos que se determinó lo que debía considerarse boletín informativo no ya por su configuración peculiar o formato de programa, dice el diccionario de la RAE: “Conjunto de noticias que, a horas determinadas, transmiten la radio o la televisión” sino por su duración; superando los diez minutos, por la gracia de la comisión de valoración, dejaba de ser boletín informativo y se convertía -como la calabaza de Cenicienta-, en programa de actualidad, dejando limitada la competencia en ese criterio sólo a los licitantes cuyos boletines sí cumplían la condición de duración temporal, que la comisión, sobre la marcha se había sacado de la chistera.

“Aumentaba así sobremanera la expectativa de puntuación, al ser menor en número sus competidores. Además, esa interpretación hunde en la miseria de los puntos a aquellos que ofrecían en su programación diarios informativos, muchos más exigentes tanto recursos materiales y personales, y por lo tanto, más costosos. Estos, por mor del criterio introducido eran metidos también en el saco de “la programación de actualidad”, incluidos también con los programas Rosa “de actualidad”, epíteto que añadía a su antojo la comisión de valoración al tipo de programación que interesaba encajar en las que otorgaban mayor puntuación. Son ejemplo los programas turísticos “de actualidad” y los programas rosa “de actualidad”. Así, fruto de la sesuda actuación de la comisión de valoración, los programas “canarios” de prensa rosa se valoraron más del doble que los programas culturales o educativos o de las tradiciones canarias. ¡Todo un ejemplo!”

Melián Abogados

Acta nº.7

El acta de la mesa de valoración

Y como anda mucho Santo Tomás por ahí, publicamos “Concurso de licencias de FM en Canarias; para los incrédulos“ entrada en nuestro blog al que adjuntamos copia del anexo del acta en el que la mesa de valoración, sin encomendarse ni a Dios ni al Diablo, aprobó de forma inexplicable aquellos criterios y subcriterios no previstos en las bases, la mayor parte de los cuales anda colapsándose en las sentencias que el TSJC sucesivamente está pronunciando en relación a los recursos interpuestos por las emisoras “damnificadas”.

También en “Concurso de licencias de FM en Canarias; Que viene el lobo“, ya que estábamos en faena y por fin habíamos accedido a una tabla legible de las puntuaciones otorgadas (ver también el artículo “Concurso de Licencias de FM en Canarias; Y el lobo vino

Reparto Licencias de FM en Canarias | Melián Abogados

Reparto Licencias de FM en Canarias

a resultas de la ponderación de la mesa de valoración hicimos una hoja de cálculo en “Concurso de licencias de FM en Canarias; Problemas de física cuántica” que sacaba a la superficie algunas ofertas “imposibles” desde el punto de vista de la lógica temporal.

Un año después en “Concurso de Licencias de FM en Canarias; Otra Mirada” reflexionamos con Enrique Hernández, Pepe Moreno, José Antonio Pardellas y Gonzalo Castañeda, sobre aquella tropelía consumada. Ahí colgamos el testimonio sonoro de nuestras reflexiones realizadas.

Las Sentencias

Sólo he leído un par de sentencias que han llegado a mis manos. Quizás lo más destacable, además de confirmar la mayor parte de las irregularidades denunciadas y de las que haré un comentario cuando me notifiquen las que me atañen, es el siguiente argumento que expresan las dos sentencias leídas:

….Con el propósito de que se proceda a una nueva valoración, ahora sin consideración a los subcriterios anulados, sin perjuicio de que la mesa pueda, en cuanto actos de preparación de su fase valorativa y con la finalidad de propiciar un trato igualitario a todos los licitadores, aprobar otros que se ajusten a las bases, en los términos que resulta de la jurisprudencia que hemos citado, motivando las puntuaciones otorgadas en la forma también señalada y resolviendo sobre la propuesta de adjudicación de las licencias.

Hay que tener presente que en sentencias anteriores la Sala se ha pronunciado sobre la composición de la mesa de valoración, y en tanto que es única, aquellos pronunciamientos afectan a todos los supuestos de retroacción de actuaciones que procedan.

Además, comoquiera que las licencias objeto de la convocatoria se adjudican según las localidades por las que concurren los licitadores (base primera y séptima), al resultar que las adjudicaciones correspondientes a cada una de las localidades sólo afecta a los que han participado por esa misma localidad, la retroacción que declaramos tiene ese límite, lo que resulta conforme con lo declarado en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 7ª, de 20 abril 2016, recurso 766/2014, fundamento de derecho decimotercero:

1.-No puede ser compartido el argumento que se desarrolla en el primer motivo para intentar justificar el abuso de jurisdicción que en él se denuncia; un argumento que viene a consistir en que la retroacción ordenada no hubo de limitarse tan sólo a imponer a la Administración una nueva adjudicación de las frecuencias que habían sido impugnadas por …, pues tenía que haberse extendido a todas las frecuencias de la convocatoria.

No puede serlo porque, pese ha tratarse de una única convocatoria, esta tiene por objeto una pluralidad de concursos sobre otras tantas concesiones referidas a frecuencias distintas y a zonas también diferenciadas y, por esta última razón, la adjudicación correspondiente cada una de esas concesiones es autónoma y no afecta a quienes no hayan participado en ella

aunque lo hayan hecho en otra.

Por lo cual, no es de aplicar la STS de 14 de marzo de 2006 que se invoca, pues lo que exige para que haya lugar a lo que en ella se declara es que la nueva adjudicación que haya de

realizarse tenga en cuenta a todas las personas que hayan ostentado la condición de afectados en el concurso a que haya estado referida la adjudicación anulada.

2.- El segundo motivo tiene que fracasar por razones en buena medida coincidentes con lo que acaba de exponerse: que tratándose de concesiones y adjudicaciones distintas y autónomas, la validez o no de su impugnación ha de decidirse en razón de que sean o no jurídicamente acertados sus planteamientos o fundamentos, siendo indiferente que otras adjudicaciones semejantes hayan quedado firmes al haber sido consentidas por las personas a quienes afectaban”.

¿Recurrirá el Gobierno de Canarias la sentencia del TSJC sobre las licencias de FM? Clic para tuitear

Lo importante, según yo mismo

De lo dicho, caben extraer un par de conclusiones:

  1. Que a diferencia de lo que ocurrió en el concurso de la TDT, en la que la anulación afectó a todas las demarcaciones, en este caso, cada frecuencia es un mundo aparte del resto. Aquellas adjudicaciones de frecuencias que no fueron objeto de recurso, no se ven afectadas por la anulación de las valoraciones deducidas de las sentencias que se dicten puesto que son actos firmes al no haber sido objeto de recurso en su día.
  2. Qué por la razón apuntada, habrá que estar al contenido de la sentencia en cada uno de los recursos, puesto que en cada uno de ellos se utilizaron los argumentos que los recurrentes consideraron oportunos en defensa de sus intereses. Aquí la cosa no creo que cambie mucho. En aquella ocasión, de forma colaborativa, puesto que el asunto afectaba a un amplio colectivo de radios locales, pusimos los argumentos generales desarrollados en nuestros recursos a disposición de todo aquel que quisiera utilizarlos. Los compañeros hicieron lo mismo y cada uno escogió del todo la parte que interesó a sus propias direcciones letradas. La mayor parte de aquellos argumentos, reconocidos en las sentencias que he leído.
  3. Se presenta ahora al Gobierno de Canarias el dilema que siempre ha resuelto en estos temas manteniéndose en el “machito”. Recurrir o no recurrir. Esa es la cuestión. Habrá que hacer inventario de las frecuencias que han quedado indemnes después de este embate y analizar el alcance de cada una de las sentencias dictadas. Como en el Rugby, en el Derecho no siempre funciona lo del “Patada y adelante”.

El Final

Alguien ya me ha preguntado qué debe hacer el Gobierno de Canarias. Casi por instinto me tienta contestar aquello que un día oí a un sabio del campo: “El que te vendió el terreno, que te arregle las escrituras”. Los que vendieron el terreno, incluyo a los funcionarios que han accedido al empleo público por ósmosis, se fueron de rositas. Allá ellos y su conciencia; también la de quienes lo han permitido.

Dejaron detrás esta bomba de relojería que ha empezado a explotar ahora. El Gobierno puede hacer lo mismo, recurrir al Tribunal Supremo y el que venga detrás que cargue con el mochuelo. O puede, de forma sensata, reconducir la situación ejecutando las sentencias en sus términos y aliviar algo el desbarajuste que en el sector audiovisual canario han ido dejando, uno tras otro, manos inexpertas e intereses inconfesables pero conocidos. Me apunto a la segunda opción.

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Licenciado en Derecho, Abogado colegiado en el ICATF, Especialista en Derecho Administrativo, Contratación Pública, Propiedad Intelectual y Derecho del Entretenimiento. Cuenta con una dilatada experiencia de más de 25 años en el ejercicio profesional, principalmente en la consultoría de entidades del sector público autonómico y local y de diferentes medios de comunicación. Desarrolla su actividad como socio director del área de derecho Administrativo en el bufete “Melián Abogados”, establecido en las Islas Canarias. Puedes seguirlo en Twitter, Linkedin o Facebook. También puedes localizarlo en Skype en la cuenta: juancarlosmelian1 o por su nombre.