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El silencio Administrativo Positivo Frente al Fogasa

El Tribunal Supremo confirmó en su Sentencia del pasado 16 de marzo de 2015 la aplicación del silencio positivo a las reclamaciones tramitadas frente al FOGASA (Fondo de Garantía Salarial) que no se resuelven de forma expresa en el plazo de 3 meses. Ha tenido su repercusión —ya sabemos lo efímera que es la atención en estos tiempos—  sobre todo teniendo en cuenta los múltiples pleitos sobre esta materia seguidos aún en los Tribunales, demasiados. Pongo en antecedentes a los que no han leído aún la Sentencia:

Un trabajador solicita al FOGASA el pago del 40% de la indemnización por extinción del contrato de trabajo recogido en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores[1]. La resolución del FOGASA, desestimatoria de la pretensión, se dictó superado el plazo de 3 meses establecido en el articulo 28.7 del RD 505/85 de 6 de marzo[2]. Sostenía la representación letrada del trabajador que la resolución del FOGASA debía entenderse estimada por silencio positivo, al haberse dictado fuera del plazo de 3 meses, por lo que la resolución expresa que se dictó posteriormente sólo podía ser confirmatoria de la ya estimada por silencio administrativo.

Para ello invocó el articulo 43 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que señala en su apartado 1: “En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario”. Y en su apartado 3: “La obligación de dictar resolución expresa a que se refiere el apartado primero del artículo 42 se sujetará al siguiente régimen: a) En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del misma”.

Desestimada la demanda, también fue rechazada su postura por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid en su Sentencia de 9 de enero de 2014.  Ahora, el Tribunal Supremo le da la razón a la parte recurrente en su Sentencia de 16 de marzo de 2015 ( recurso  802/2014), donde invoca, a su vez, la misma doctrina sostenida por la Sala Tercera, en su Sentencia de 25 de septiembre de 2012: una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto, que según el art. 62.1 f) de la Ley 30/92 son nulos de pleno derecho los actos presuntos “contrarios” al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto (nulo) o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecidos por el art. 102, o instar la declaración de lesividad.”

El Tribunal Supremo unifica doctrina, así que son más los que esperan en los pasillos de los Juzgados el momento para invocarla;  y mientras, en el FOGASA están viéndolas venir porque, o no se han resuelto, o se han resuelto demasiados expedientes fuera de plazo, temiéndose otra ola de trabajo, ahora revisando expedientes.

Clama al cielo desde hace años que la saturación del FOGASA cuesta dinero al Estado. ¿Hacen falta más evidencias?.


[1] Estatuto de los Trabajadores ( conforme la redacción vigente en el momento de la solicitud) Articulo 33.8  “En las empresas de menos de veinticinco trabajadores, el Fondo de Garantía Salarial abonará el 40 por 100 de la indemnización legal que corresponda a los trabajadores cuya relación laboral se haya extinguido como consecuencia del expediente instruido en aplicación del artículo 51 de esta Ley o por la causa prevista en el párrafo c) del artículo 52, o conforme al artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.”

[2]  RD 505/1985, de 6 de marzo, sobre organización y funcionamiento del Fondo de Garantía Salarial.  Articulo 28. Siete. “El plazo máximo para dictar resolución en primera instancia será de tres meses, contados a partir de la presentación en forma de la solicitud.”

Paula González | Melián Abogados

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Socia en el despacho profesional "Melián Abogados". Especialista en el Departamento de Derecho Laboral, siendo responsable de los asuntos relativos a la Seguridad Social, Prevención de Riesgos Laborales y Conciliación de la Vida Familiar y Laboral, entre otros. Ha colaborado como ponente en diversos foros sobre conciliación de la vida familiar y laboral, como asesora en el área de recursos humanos de las Empresas y en la implantación de protocolos de actuación en materia de igualdad y prevención del acoso laboral.