El Contrato Menor Según la Junta Consultiva de Contratación Pública

No te voy a contar nada nuevo en relación con el contrato menor y la polvareda que —el texto literal primero y luego las distintas interpretaciones de dicho texto—, han levantado. Este es el esquema de cómo va la cosa siguiendo el criterio expresado por la por la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en sus Informes 41/2917, 42/2017 y 5/2018.

LCSP Nuevas Playas de la Contratación Pública | Melián Abogados

Algún tiempo antes, en otra entrada ya habíamos hecho el gráfico del contrato menor según el contenido literal del 118 de la Ley de Contratos del Sector Público.

Andaba dándole vueltas a la necesidad de actualizar ese diagrama y se me ocurrió utilizarlo como gancho para entusiasmar a Pilar Batet (@mpbatet) a que se animara a escribir en nuestro blog como firma invitada.

Me contestó e hizo algunas observaciones como, por ejemplo, incorporar la información relativa a la publicidad. De camino, ya me anunció que andaba mascullando crear su propio blog sobre contratación pública. Al poco nació “La Parte Contratante“, el blog de Pilar Batet dedicado a los contratos públicos y del que ya hemos tenido algunas deliciosas entregas. Rigor, claridad y sencillez aderezadas con notas de humor. Totalmente recomendable. Gracias Pilar.

Total, que quedándonos sin la firma invitada aquí me tienen improvisando unas letras con las que aderezar este esquema que espero les sea de utilidad, y en cuya discusión también ha participado mi joven compañera de despacho y área, Claudia Cartaya, también en la contratación pública.

Esquema: Contrato menor según criterio de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado

Esquema Contrato Menor según Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado | Melián Abogados

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Ley de Contratos del Sector Público; Cuadro de procedimientos por cuantías y plazos de licitación

Como siempre es útil tener a mano una visión general de los procedimientos de contratación, sus cuantías y plazos de licitación, hemos creado este cuadrito de la nueva Ley de Contratos del Sector Público.

Como siempre, para compartir, reutilizar, transformar, mejorar, etcétera.

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Por supuesto que hay algunas cuestiones que puedes echar de menos, como las particularidades para la Administración General del Estado, sus Organismos Autónomos, o las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social y los de Defensa; también las particularidades de los contratos que tengan por objeto los servicios sociales y otros servicios específicos enumerados en el anexo IV, cuyo umbral para ser considerados como armonizados se sitúa en 750.000 euros, etcétera.

Pero claro está que la idea es que el cuadro sirva como referencia y en esta ocasión prefiero sacrificar la precisión no incorporando esas especificidades, en favor de la claridad.

Tabla: LCSP; Procedimientos por cuantía y plazos de licitación

Tabla LCSP; Procedimientos por cuantías y plazos de licitación | Melián Abogados

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Autoridades portuarias y Ley de Contratos del Sector Público. Algunas notas sobre el régimen jurídico de su contratación.

La nueva Ley de contratos del Sector Público ha optado por asimilar expresamente el régimen jurídico de los contratos que celebre Puertos del Estado y las Autoridades Portuarias al establecido en la propia Ley para las entidades del sector público que, siendo poderes adjudicadores, no tienen la consideración de Administración Pública. Lo que se ha venido en llamar en el ecosistema de la contratación, PANAPs.

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Antecedentes normativos

Originalmente, el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, omitía toda alusión al régimen jurídico de la contratación de Autoridades Portuarias, lo que en la práctica hacía que quedaran encajadas dentro del concepto de Administración Pública.

Ello, como fue advertido en diversas enmiendas parlamentarias presentadas para salvar tal situación1Así lo dispone la Disposición Adicional Trigésimo novena, que fue incorporada al Proyecto de Ley fruto de una enmienda transaccional procedente de la enmienda 1078 del GP Vasco (EAJ-PNV), 798 del GP Socialista, 324 del GP de Esquerra Republicana y 959 del GP Mixto-PDeCAT., creaba disfunciones en relación a la naturaleza de la actividad de los Organismos portuarios, que operan en el mercado del transporte y, por lo tanto, le son de aplicación las disposiciones de la Directiva 2014/25/UE relativa a la contratación por las entidades que son actores relevantes en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, que es de aplicación: 

“a las actividades de explotación de una zona geográfica determinada con el fin de poner aeropuertos, puertos marítimos o interiores u otras terminales de transporte a disposición de los transportistas aéreos, marítimos y fluviales”.

Se trata de un régimen de contratación más flexible que el establecido en las Directivas 2014/23/UE y 2014/24/UE, y que fue traspuesto a nuestro ordenamiento por la Ley 31/2007 de 30 de octubre, buscado a propósito por el legislador comunitario, por la especificidad de los sectores a que se refiere.

Recordemos que el derogado TRLCSP2Texto Refundido Ley de Contratos del Sector Público, en su Disposición adicional octava remitía la celebración de los contratos celebrados por los PANAPs comprendidos en la mencionada Ley 31/2007, a las normas particulares de los sectores especiales comprendidos en dicha Ley, siendo de aplicación el TRLCSP al resto de contratos.

Además, el TRLCSP en su Disposición adicional vigésima segunda, asimilaba el régimen de contratación del ente público Puertos del Estado y las Autoridades Portuarias al establecido para las entidades públicas empresariales. Especificando que las instrucciones reguladoras de los procedimientos de contratación de las Autoridades Portuarias y Puertos del Estado serían elaboradas y aprobadas por el Ministro de Fomento, previo informe de la Abogacía del Estado.

Así del juego de dicha disposición adicional 22.ª y 8.ª del derogado TRLCSP, de acuerdo con las cuales los contratos que entren en el ámbito de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales, se regían por esa ley y no por la de Contratos del Sector Público.

Además, el que los organismos portuarios pudieran ser considerados “administración pública” a efectos de las normas de contratación, suponía una disfunción al restringir el ámbito de autonomía de gestión y funcional del que están dotados dichos organismos portuarios en su legislación específica (artículo 24 del Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante3“En la contratación, las Autoridades Portuarias habrán de someterse, en todo caso, a los principios de publicidad, concurrencia, salvaguarda del interés del organismo y homogeneización del sistema de contratación en el sector público, así como, conservando su plena autonomía de gestión, ...continuar, autonomía que aparece igualmente reconocida en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, en cuya disposición adicional duodécima se establece que:

“las Autoridades Portuarias y Puertos del Estado se regirán por su legislación especifica, por las disposiciones de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, que les sean de aplicación y, supletoriamente, por lo establecido en esta Ley”.

En cuanto al régimen patrimonial, se regirá por su legislación específica y, en lo no previsto en ella, por la legislación de patrimonio de las Administraciones públicas.

Según se ha visto, esa remisión que realiza ahora la LCSP al aplicar a la contratación de los Organismos Portuarios el régimen aplicable a los PANAPs, no es extraña en absoluto a nuestro ordenamiento y está largamente justificada por la naturaleza de las actividades que realizan y que fundamenta un régimen jurídico particular plasmado principalmente en el Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante.

Pero lo que el legislador no podía prever, es que el régimen jurídico de la adjudicación por los PANAPs, en su literalidad, fuera alterado por vía interpretativa, tanto por la Abogacía del Estado4Informe 2/2018 como por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa5Recomendación a los Poderes Adjudicadores distintos de la Administración Pública (PANAPs)., acercándolo y haciéndolo coincidir prácticamente —salvo matices— con el previsto para las Administraciones Públicas.

En palabras de Vázquez Lidoy6Alejandro Blázquez Lidoy, “Los poderes adjudicadores no Administración Pública ante la Ley de contratos del sector público (Ley 9/2017): Contratos menores y libertad de elección en los procedimientos de adjudicación”, en la Revista CEF Legal, Revista Práctica del Derecho, nº 208, mayo ...continuar:

…las soluciones de los órganos consultivos van más allá en su interpretación de lo que la ley ha regulado. No se limitan a interpretar, sino que parecen convertirse en legisladores sin cumplir los procedimientos legales a los que la creación jurídica está sometida…”

Régimen jurídico de la contratación de la Autoridad Portuaria

Configuración general. Vigencia parcial de la Orden FOM/4003/2008, de 22 de julio.

Conforme a la Disposición Derogatoria de la Ley 9/2017 LCSP, a partir de la entrada en vigor de la Ley (9 de Marzo de 2017) Queda derogado el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre, así como cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en la presente Ley”

Conforme al artículo 2.2 del Código Civil:

“Las leyes sólo se derogan por otras posteriores. La derogación tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá siempre a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia sea incompatible con la anterior. Por la simple derogación de una ley no recobran vigencia las que ésta hubiere derogado.”

En tal sentido, la Orden FOM/4003/2008, de 22 de julio, por la que se aprueban las normas y reglas generales de los procedimientos de contratación de Puertos del Estado y Autoridades Portuarias7BOE, contiene por un lado disposiciones que contradicen abiertamente el contenido de la LCSP que habrán de entenderse necesariamente derogadas, dado que ha desaparecido la posibilidad de que los PANAPs puedan establecer para los contratos NO SARA8No Sujetos a Regulación Armonizada sus propias normas o instrucciones.

Por otro lado, dicha Orden contiene disposiciones cuyos efectos se limitan a establecer determinaciones que en principio no contradicen el contenido del nuevo texto legal, normalmente por no tener efectos respecto de terceros y limitarse a regular aspectos de la gestión administrativa de los expedientes. Por dicha razón, y con fundamento en esta circunstancia se podría argumentar la vigencia parcial de dicha orden ministerial en aquellas normas que no contradicen las disposiciones de la LCSP.

Un ejemplo: La Mesa de Contratación

Mesa de Contratación | Melián AbogadosEntre esas disposiciones que en principio podrían considerarse aún aplicables, la Regla 4 de la mencionada Orden Ministerial, establece la obligación de constituir, como órgano auxiliar del órgano de contratación, una mesa de contratación en aquellos contratos que superen el importe de 200.000 euros.

Con relación a las mesas de contratación, tanto la Abogacía del Estado en su informe 2/2018 como la Junta Consultiva de contratación Pública del Estado en su recomendación a los Poderes Adjudicadores distintos de la Administración Pública (PANAPs) han venido a recordar que:

  1. La constitución de mesas de contratación en los PANAPS sigue siendo potestativa.
  2. Que, no obstante, de manera voluntaria nada obsta a que lo puedan hacer.
  3. Que se considera recomendable en aras de los principios de los principios de objetividad y transparencia en la selección de la oferta económicamente más ventajosa establecer órgano de valoración que, con una composición preestablecida, se encargue de calificar la documentación presentada, valorar las ofertas y elevar una propuesta de adjudicación al órgano de contratación, siendo posible, e incluso aconsejable, que su composición se inspire, en la medida de lo posible y con las adaptaciones que resulten necesarias, en los dispuesto en la Ley para las Administraciones Públicas.

Ahora bien, el artículo 326 de la nueva LCSP, incorpora notables novedades en relación con la composición y funcionamiento de las mesas de contratación, por lo que indudablemente esa norma a la que hemos aludido debe ser interpretada y completada a la luz de dicho artículo de la LCSP.

En particular, nos parece especialmente relevante la prohibición de que puedan formar parte de la mesa ni emitir informes los cargos públicos representativos, el personal eventual y el personal que haya participado en la redacción de la documentación técnica del contrato de que se trate. Los funcionarios interinos únicamente podrán formar parte de la mesa de contratación cuando no existan funcionarios de carrera suficientemente cualificados y así se acredite en el expediente.

No pueden formar parte de la mesa ni emitir informes los cargos públicos representativos, el personal eventual y el personal que haya participado en la redacción de la documentación técnica del contrato de que se trate. Clic para tuitear

Además, el precepto citado de la LCSP precisa que: 

“Las Mesas de contratación podrán, asimismo, solicitar el asesoramiento de técnicos o expertos independientes con conocimientos acreditados en las materias relacionadas con el objeto del contrato. Dicha asistencia será autorizada por el órgano de contratación y deberá ser reflejada expresamente en el expediente, con referencia a las identidades de los técnicos o expertos asistentes, su formación y su experiencia profesional.”

Respecto a la composición de las mesas de contratación, la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, en su resolución 3/2018, ha concluido:

“1. Conforme al artículo 326 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público el acto de redactar efectivamente o de participar en el proceso de redacción de la documentación técnica del contrato es el que genera la prohibición de formar parte de la mesa de contratación.

2. La norma veda el acceso como miembro de la mesa al redactor de la documentación técnica del contrato y predica de los eventuales asesores una condición de independencia que no puede reconocerse en aquél.

3. La independencia que se ha de predicar de los asesores o expertos que presten asistencia a la mesa de contratación alude a una condición de ajenidad con respecto al órgano de contratación y, por tanto, no cabría calificar de independiente a quien formase parte de su estructura organizativa o se encontrarse bajo su dependencia orgánica o funcional.

4. Los informes de valoración de las proposiciones podrán ser emitidos por las personas que hayan participado en la redacción de la documentación técnica del contrato.

5. La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público no cambia el régimen de actuación del Secretario de la mesa de contratación, que tendrá voz pero no voto en la misma.”

Del régimen Jurídico en general de los contratos de las Autoridades Portuarias

Al margen de las particularidades que introduzcan “ad intra” aquellas disposiciones de la O.M. mencionada más arriba respecto de los organismos portuarios, según hemos expuesto, La Disposición Adicional Octava, “Contratos celebrados en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales.”, en la contratación de los PANAPs, y entre ellos por mor de la D.A. 39 los organismos portuarios, se aplicarán las siguientes reglas:

Primero. – La Adjudicación de contratos que tengan por objeto alguna de las actividades enumeradas en el ámbito de aplicación objetiva de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, se regirá por dicha legislación, salvo que una Ley sujete estos contratos al régimen previsto en la LCSP, en cuyo caso se les aplicarán las normas previstas para los contratos sujetos a regulación armonizada.

Segundo. – A los contratos destinados a la realización de varias actividades en los que al menos una de ellas esté comprendida en el ámbito de la Ley sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, se les aplicará el régimen jurídico de la actividad a la que se destinen principalmente.
En el supuesto de que no fuera objetivamente posible determinar a qué actividad se destina principalmente el contrato, se aplicará la LCSP.

Tercero. – Los contratos excluidos de la aplicación de la legislación vigente sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, que se celebren en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales por PANAPs, se regirán por la LCSP, sin que les sean aplicables, en ningún caso, las normas que en la LCSP, se establecen exclusivamente para los contratos sujetos a regulación armonizada.

Cuarto. – La adjudicación de los contratos que celebren los PANAPS, que no tengan por objeto alguna de las actividades enumeradas en el ámbito de aplicación objetiva de la legislación vigente sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, se regirán por la LCSP, en los términos establecidos en la misma.

Los funcionarios interinos únicamente podrán formar parte de la mesa de contratación cuando no existan funcionarios de carrera suficientemente cualificados y así se acredite en el expediente. Clic para tuitear

Eso es más o menos lo que dice la mencionada D.A. 8ª. La he digerido utilizando para abreviar la denominación PANAPs y haciendo referencia a los “sectores especiales” para ahorrarnos lo de los sectores del agua, la energía los transportes y los servicios postales” y este es el resultado —queridos lectores— que como siempre, someto a vuestro inapelable juicio.

Tabla: PANAPs y contratación en sectores especiales

Tabla Contratación PANAPS | Melián Abogados

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Notas   [ + ]

1. Así lo dispone la Disposición Adicional Trigésimo novena, que fue incorporada al Proyecto de Ley fruto de una enmienda transaccional procedente de la enmienda 1078 del GP Vasco (EAJ-PNV), 798 del GP Socialista, 324 del GP de Esquerra Republicana y 959 del GP Mixto-PDeCAT.
2. Texto Refundido Ley de Contratos del Sector Público
3. “En la contratación, las Autoridades Portuarias habrán de someterse, en todo caso, a los principios de publicidad, concurrencia, salvaguarda del interés del organismo y homogeneización del sistema de contratación en el sector público, así como, conservando su plena autonomía de gestión, a lo establecido en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público, y la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, cuando celebren contratos comprendidos en sus respectivos ámbitos. Las Instrucciones reguladoras de los procedimientos de contratación, elaboradas al amparo de lo dispuesto en la disposición adicional vigésima quinta de la citada Ley 30/2007, de 30 de octubre, serán aprobadas por el Ministro de Fomento, previo informe de la Abogacía del Estado, y deberán ser publicadas en el Boletín Oficial del Estado.”
4. Informe 2/2018
5. Recomendación a los Poderes Adjudicadores distintos de la Administración Pública (PANAPs).
6. Alejandro Blázquez Lidoy, “Los poderes adjudicadores no Administración Pública ante la Ley de contratos del sector público (Ley 9/2017): Contratos menores y libertad de elección en los procedimientos de adjudicación”, en la Revista CEF Legal, Revista Práctica del Derecho, nº 208, mayo de 2018 (que se puede consultar en abierto).
7. BOE
8. No Sujetos a Regulación Armonizada

Adaptación al Reglamento Europeo de Protección de Datos. Comienza la cuenta atrás

Comienza la cuenta atrás para que sea de plena aplicación el Reglamento Europeo de Protección de Datos (RGPD). El 25 de mayo está ya al caer. Para los que aún anden despistados con este asunto, recordemos que el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE, entró en vigor el 25 de mayo de 2016, pero será de plena aplicación a partir del 25 de mayo de 2018.

 

 

Reglamento Europeo de Protección de Datos

A estas alturas aún está en el congreso la nueva Ley Orgánica de Protección de Datos que sustituirá a la actual, no obstante, siendo el reglamento de aplicación directa habrá que cumplirlo, la nueva ley orgánica no lo va a modificar, sólo aclarará algunos puntos ahora algo oscuros o que plantean dudas.

Por lo tanto, habrá que preguntarse, a falta de poco de menos de un mes de la plena aplicación del RGPD, ¿en qué punto de adaptación está mi empresa?

La Agencia Española de Protección de datos (AEPD) tiene publicada en su página web una hoja de ruta sobre cómo adaptarse al Reglamento, donde se especifican las diferentes tareas a realizar. En este artículo vamos a hacernos eco de ésta para aquellos que no la conocían.

Hoja de ruta de la Agencia Española de Protección de Datos

Estos son los pasos a seguir de acuerdo con la hoja de ruta de la AEPD:

Detallamos en este artículo los 10 puntos de la Hoja de Ruta que ha publicado la Agencia Española de Protección de datos (AEPD) para la adaptación al nuevo Reglamento Europeo. Clic para tuitear

Delegado de Protección de Datos

Designación del DELEGADO DE PROTECCIÓN DE DATOS (DPD) si es obligatorio para la empresa o si lo asume voluntariamente. En caso de no ser necesario designar un DPD, identificar a la/s persona/s responsables de COORDINAR LA ADAPTACIÓN.

Sobre cuándo es necesario o no designar un delegado de protección nos remitimos a nuestro artículo sobre esta figura publicado en nuestra Web.

Registro de Actividades de Tratamiento

Elaborar el REGISTRO ACTIVIDADES DE TRATAMIENTO, teniendo en cuenta su finalidad y la base jurídica.

Hasta ahora el responsable del fichero debía de inscribir sus ficheros con datos personales en el Registro de la AEPD, esa obligación desaparece, lo que ahora debe hacer el responsable del Tratamiento es elaborar un registro de actividades de tratamiento que deberá mantener actualizado.

Según el RGPD no siempre es obligatorio mantener este registro, las organizaciones que empleen a menos de 250 trabajadores están exentas, salvo que el tratamiento que realicen pueda suponer un riesgo para los derechos y libertades de los interesados, no sea ocasional o incluya categorías especiales de datos o datos relativos a condenas e infracciones penales. Nosotros recomendamos que siempre se elabore el Registro de Actividades de Tratamiento.

Análisis de Riesgos

Realizar un ANÁLISIS DE RIESGOS. Se trata de ver las amenazas y riesgos que pueden afectar a los tratamientos que realizamos, de esta forma podemos decidir qué medidas se deben aplicar para minorar el mismo, recordar que el Reglamento exige una actitud proactiva de los responsables y encargados del tratamiento.

Medidas de Seguridad

Revisar las MEDIDAS DE SEGURIDAD a la luz de los resultados del análisis de riesgos. Consecuencia de lo anterior, siempre habrá que llevar a cabo un análisis de riesgo, es la única forma de saber si las medidas que aplicamos son las adecuadas.

La ley orgánica de protección establecía un listado de medidas de seguridad, el RGPD deja en manos de encargados y responsables la decisión de las medidas que considere necesarias para garantizar la integridad, disponibilidad y confidencialidad de los datos.

Notificación de Quiebras de Seguridad

Establecer mecanismos y procedimientos de NOTIFICACIÓN DE QUIEBRAS DE SEGURIDAD. El RGPD establece, como novedad, que cuando se produzca una violación de la seguridad de los datos hay que notificarlo a la AEPD, salvo que sea poco probable que está afecte a los derechos y libertades de los afectados.

El responsable tendrá que documentar la violación de seguridad y en algunos casos, cuando esta suponga un alto riesgo para los derechos y libertades de los interesados habrá que notificarles a ellos también.

Evaluación de Impacto

A partir de los resultados del análisis de riesgos, realizar, en su caso, una EVALUACIÓN DE IMPACTO EN LA PROTECCIÓN DE DATOS. En algunos casos habrá que llevar a cabo una evaluación del impacto que puede suponer el tratamiento de datos personales.

 

Al mismo tiempo que lo anterior, la hoja de ruta de adaptación al RGPD debe incluir también los siguientes puntos:

Formularios de Derecho de Información

Adecuar los FORMULARIOS de derecho de información. El RGPD establece la obligación de informar al interesado sobre determinadas circunstancias del tratamiento, finalidad, base legal en la que se apoya el tratamiento, datos del responsable, tiempo de conservación, posibles cesiones y transferencias de datos, derechos y procedimientos para su ejercicio.

No hay que olvidarse de revisar la forma de obtención del consentimiento en aquellos tratamientos basados en el mismo, pues el RGPD exige un consentimiento inequívoco, sin que sea válido el consentimiento obtenido por omisión.

Ejercicio de Derechos

Adaptar los MECANISMOS Y PROCEDIMIENTOS para el ejercicio de Derechos. Se debe facilitar el ejercicio de sus derechos a los interesados, siendo este por regla general gratuito.

Garantías de los Encargados

Valorar si los ENCARGADOS ofrecen garantías y adaptación de contratos. No sólo hay que adaptar al RGPD los contratos con los encargados del tratamiento, además hay asegurarse de que los encargados ofrecen garantías suficientes para aplicar medidas técnicas y organizativas apropiadas, de manera que el tratamiento sea conforme con los principios del tratamiento.

Para acreditar ello los encargados pueden adherirse a códigos de conducta o certificarse ante entidades acreditadas.

Política de Privacidad

Elaborar / Adaptar POLÍTICA DE PRIVACIDAD. Hay que adaptar la forma en que la empresa y todos sus empleados tratan los datos, debiendo ser esta conforme al RGPD.

Qué es el silencio administrativo; positivo o negativo

La figura del silencio administrativo es una vieja conocida de nuestro ordenamiento jurídico. Sin embargo, y pese a que podría parecer que después de, al menos, 60 años (porque el silencio ya aparecía en la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958), ya poco podría quedar por decir del silencio, este sigue siendo objeto de debate entre juristas y dando lugar a pronunciamientos judiciales.

Qué es el silencio administrativo

El silencio administrativo podría ser definido como una “ficción jurídica” creada con el fin de proteger a los particulares frente a una Administración poco diligente. Me explico: ante los constantes incumplimientos por parte de las Administraciones Públicas de su obligación de responder a las solicitudes de los particulares, se hizo necesario arbitrar algún mecanismo que permitiera a los ciudadanos reaccionar frente a ese mutismo de los entes públicos, y así, aparece en nuestro ordenamiento jurídico la figura del silencio administrativo negativo, pensado como un instrumento para abrir la vía jurisdiccional y salvar al ciudadano de tener que esperar eternamente a que la Administración decidiera cumplir con sus funciones.

El silencio administrativo podría ser definido como una “ficción jurídica” creada con el fin de proteger a los particulares frente a una Administración poco diligente. Clic para tuitear

Ello, no obstante, mucho ha cambiado el silencio desde aquellos tiempos en que era concebido de la forma descrita, fundamentalmente porque nuestro legislador se dio cuenta de que al otorgar al silencio sentido negativo —es decir, al otorgar a la “callada por respuesta” de la Administración el efecto equivalente al de un acto desestimatorio—, solo fomentaba esa actitud poco diligente y despreocupada de las Administraciones.

A lo largo de estas líneas intentaré explicar la antedicha figura —y todos los aspectos relacionados con la misma—, de forma fácilmente comprensible, porque, al final, con las Administraciones tenemos que lidiar todos, no solo los juristas.

Antecedentes

Pues bien, dado que difícilmente podemos conocer dónde estamos sin saber de dónde venimos, empecemos por el principio:

El procedimiento administrativo es el cauce de actuación de las Administraciones Públicas, y tiene como resultado un acto administrativo, que no es más que la decisión que toma una Administración en un asunto concreto.

Dicho procedimiento puede iniciarse de dos formas:

  • De oficio, que es cuando lo inicia la propia Administración,
  • o a solicitud del interesado.

A nosotros, en este momento, nos interesa la segunda forma de iniciación, es decir, la que trae causa de una solicitud previa del ciudadano.

Procedimiento a solicitud de interesado

Pues bien, presentada nuestra solicitud e iniciado así el procedimiento, la Administración dispone de un plazo para dictar resolución y notificarla. Ese plazo generalmente es de 3 meses, salvo que la norma reguladora del correspondiente procedimiento prevea un plazo mayor, en cuyo caso, lo normal, es que se amplíe a 6 meses.

Antes de continuar es importante precisar que la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas impone a las Administraciones la obligación de publicar, en sus sedes electrónicas, los procedimientos de su competencia, con indicación de los plazos máximos para resolver y el sentido del silencio, así como dirigir una comunicación al interesado dentro de los diez días siguientes a la recepción de su solicitud en la que se le indiquen, entre otras cosas, esos mismos datos, es decir: el plazo máximo para resolver y los efectos del silencio.

Así pues, en principio, deberíamos saber cuál es el tiempo de que dispone la Administración para responder a nuestra solicitud, así como qué entender en caso de que, cumplido el plazo, no hayamos obtenido respuesta.

Advertencia

Si bien en principio no habría por qué desconfiar del plazo que la propia Administración señale como plazo para resolver, seamos un poco más cautos con el sentido del silencio, no olvidemos que el silencio positivo perjudica a la Administración poco diligente y que las Administraciones generalmente no son tan objetivas como debieran.

Pues bien, ¿qué ocurre si, transcurrido el plazo previsto, la Administración no nos ha notificado la resolución? Entonces opera el silencio administrativo, que puede ser positivo o negativo. Analicemos cada uno de ellos por separado.

El silencio administrativo negativo

Silencio administrativo negativoEl silencio administrativo negativo equivale a un acto desestimatorio de nuestra pretensión, es decir, a un “no” a nuestra solicitud por parte de la Administración.

¿Qué podemos hacer con ese “no”? Pues tenemos dos opciones:

  • La primera: esperar. Pese a que haya operado el silencio, la Administración sigue estando obligada a resolver y esa resolución que debe dictar no se encuentra vinculada al sentido desestimatorio del silencio, razón por la cual puede contradecirlo y ser una resolución estimatoria o positiva.
  • La segunda: interponer el recurso que corresponda en vía administrativa (reposición o alzada) o, en su caso, ante los juzgados y tribunales de lo contencioso administrativo, como si de un acto desestimatorio expreso se tratara. Ha de precisarse en este punto que no hay plazo para recurrir frente a una desestimación por silencio, ni en vía administrativa, ni jurisdiccional.
¡Ojo!

El sentido negativo del silencio tiene que venir fijado en una norma con rango de ley o norma de Derecho de la Unión Europea o de Derecho Internacional aplicable en España. La nueva Ley de Procedimiento Administrativo es clara en este sentido y no prevé excepción alguna. Se acabó eso de esgrimir normas reglamentarias para sustentar la desestimación por silencio (cosa que ocurre con más frecuencia de la que debiera).

A este respecto es importante saber que la propia Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común, prevé algunos casos en los que el silencio es negativo:

  1. En los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición a que se refiere el art. 29 de la Constitución.
  2. En los procedimientos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público.
  3. En los procedimientos que impliquen el ejercicio de actividades que puedan dañar el medio ambiente.
  4. En los procedimientos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas.
  5. Y, en los procedimientos de impugnación de actos y de revisión de oficio iniciados a solicitud de los interesados. Para este último caso se prevé una excepción: cuando se haya interpuesto un recurso de alzada contra la desestimación por silencio de una solicitud, se entenderá estimado el recurso si, llegado el plazo de resolución del mismo (que es de 3 meses), el órgano competente no hubiera dictado y notificado resolución expresa, salvo que se trate de alguna de las materias señaladas en los números anteriores (esto último es, si se me permite, la excepción, de la excepción, de la excepción).
El silencio administrativo negativo equivale a un acto desestimatorio de nuestra pretensión, es decir, a un “no” a nuestra solicitud por parte de la Administración. Clic para tuitear

El silencio administrativo positivo

El silencio administrativo positivo | Melián AbogadosEn nuestro ordenamiento las cosas han cambiado mucho desde 1958 y, hoy, la regla general, es el silencio administrativo positivo.

Es decir, si no hay una norma con rango de ley que prevea que el silencio es negativo, el silencio será positivo. ¿Eso qué significa? Pues que como la Administración no ha sido diligente y no ha resuelto y notificado en plazo, por ministerio de la Ley, ese silencio se convierte en un acto positivo, estimatorio de nuestras pretensiones, sean las que sean. Sobre esto hay varias cosas que decir, así que vamos a ello:

  • En los casos en que opere el silencio administrativo positivo, la resolución posterior que dicte la Administración (porque no olvidemos que está obligada a resolver) solo podrá ser confirmatoria de ese silencio, es decir, solo puede consistir en una resolución estimatoria de nuestras pretensiones. Da igual que nuestra solicitud sea contraria a Derecho, operado el silencio administrativo positivo la Administración no puede ampararse en justificación alguna para dictar un acto negativo.
  • Así, se puede obtener por silencio administrativo derechos contra legem1contrario a lo dispuesto en la leyes, pues, operado el silencio mencionado, la Administración no puede neutralizar sus efectos argumentando que el derecho obtenido es nulo o contrario al ordenamiento jurídico. Si dentro del plazo de que disponía para resolver, no esgrimió esas objeciones, una vez transcurrido el mismo, ya no es tiempo para ello.
  • Si la Administración entendiera que el acto es ilegal y perjudica los intereses públicos, la solución no es dictar una resolución desestimatoria que deje sin efecto el acto presunto o no ejecutarlo, pues cualquier actuación del ente público en este sentido podría ser recurrida (y es importante señalar que, en el hipotético recurso contencioso-administrativo que se inicie no se discutirá —o, al menos, el Tribunal no debiera permitir que se introdujera ese objeto de debate— si concurren los requisitos jurídicos necesarios para la obtención del derecho o facultad adquirida por silencio, sino que el procedimiento se limitará a dirimir si el silencio es efectivamente positivo o si, por el contrario, existe norma con rango de ley alguna que prevea el sentido negativo del mismo), sino iniciar la correspondiente revisión de oficio.
Si no hay una norma con rango de ley que prevea que el silencio administrativo es negativo, éste se convierte en un acto positivo, estimatorio de nuestras pretensiones, sean las que sean. Clic para tuitear

La revisión de oficio

La revisión de oficio, que explicaré muy brevemente pero que podría ser objeto de una entrada en el blog por sí misma, consta de dos procedimientos:

  1. El que podríamos denominar “revisión de oficio en sentido estricto”, que es el que prevé la norma para los actos nulos de pleno derecho y que puede ser iniciado en cualquier momento.
  2. La declaración de lesividad, que es el previsto para los actos anulables. En este caso, la Administración se limita a declarar el acto lesivo para el interés público (no podrá hacerlo transcurridos 4 años desde que dictó el acto u operó el silencio) y una vez lo ha hecho, lo impugnan ante el orden jurisdiccional contencioso administrativo, que será el que decida si efectivamente el acto es contrario al ordenamiento o no.

Es cierto que son ambos procedimientos complejos y que la Administración generalmente no inicia, pero que ahí están, y han de tenerse presentes.

¿Qué hacer, una vez obtenido por silencio un acto favorable?

Sabiendo lo anterior, la cuestión que procede plantearse es: una vez obtenido por silencio un acto favorable, ¿qué puedo hacer? Porque al final, lo cierto es que a todos nos da seguridad tener un papel que poder enseñar.

La mencionada Ley 39/2015, señala, en su art. 24.4 que:

“Los actos administrativos producidos por silencio administrativo se podrán hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada. Los mismos producen efectos desde el vencimiento del plazo máximo en el que debe dictarse y notificarse la resolución expresa sin que la misma se haya expedido, y su existencia puede ser acreditada por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluido el certificado acreditativo del silencio producido. Este certificado se expedirá de oficio por el órgano competente para resolver en el plazo de quince días desde que expire el plazo máximo para resolver el procedimiento. Sin perjuicio de lo anterior, el interesado podrá pedirlo en cualquier momento, computándose el plazo indicado anteriormente desde el día siguiente a aquél en que la petición tuviese entrada en el registro electrónico de la Administración u Organismo competente para resolver”.

Sin embargo, la realidad es que, generalmente, una Administración que no ha resuelto en plazo y ha permitido que opere el silencio administrativo positivo, no va a expedir ese certificado, por más que lo pidamos, así que nos volvemos a encontrar con varias posibilidades:

  • La primera vuelve a ser esperar, o bien a que la Administración dicte resolución expresa resolviendo el procedimiento que iniciamos con nuestra solicitud (resolución que como hemos dicho, tiene que ser confirmatoria del silencio positivo), o bien, otra resolución en la que de forma directa o indirecta niegue el derecho obtenido por silencio.

    Durante el tiempo de espera, en principio, podría actuarse como si existiera una resolución favorable, aunque siendo conscientes de que puede darse el caso de que la Administración niegue la mayor y se oponga a nuestra actuación, pero, en caso de que lo haga lo hará dictado una resolución que, por su contenido, negará la existencia del acto presunto y del derecho obtenido por silencio, y que, por lo demás, será recurrible.

  • La segunda es acudir a la vía jurisdiccional, pero esto solo es posible en caso de que el acto de que se trate requiera de ejecución por parte de la Administración y ello porque según la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, el demandante (que seríamos nosotros) solo puede pretender en su demanda:
    • La declaración de no ser conformes a Derecho y, en su caso, la anulación de los actos y disposiciones susceptibles de impugnación.
    • El reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma, entre ellas la indemnización de los daños y perjuicios, cuando proceda.
    • Cuando el recurso se dirija contra la inactividad de la Administración pública, el demandante podrá pretender del órgano jurisdiccional que condene a la Administración al cumplimiento de sus obligaciones en los concretos términos en que estén establecidas.
    • Si el recurso tiene por objeto una actuación material constitutiva de vía de hecho, el demandante podrá pretender que se declare contraria a Derecho, que se ordene el cese de dicha actuación.

Como puede observarse, en principio, no puede interponerse un recurso contencioso administrativo solicitando únicamente el reconocimiento del sentido positivo del silencio y la consecuente existencia del acto administrativo, porque, tal y como ya se ha expuesto, el silencio administrativo positivo produce un verdadero acto administrativo, que puede hacerse valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada, de forma que el mismo ya existe y produce efectos sin que sea necesario su reconocimiento ni administrativo, ni judicial.

Notas   [ + ]

1. contrario a lo dispuesto en la leyes

Qué es la cláusula suelo; Guía para entender su reclamación. Versión para profanos

Ya hemos escrito en otras ocasiones sobre las cláusulas suelo, pero en este artículo vamos a tratar ese asunto pensando en aquellas personas para las que el mundo del derecho es algo difícil de entender, casi todos, salvo para los aburridos abogados.

Qué es la cláusula suelo

Una cláusula suelo no es más que un pacto que se establece al formalizar un préstamo hipotecario (préstamo que garantiza su devolución con una vivienda u otro bien inmueble), en la cual se acuerda un tipo de interés variable, pero estableciendo un límite mínimo al interés que se aplicará en la cuota aunque el tipo de interés baje, un suelo.

Información clara

Esta cláusula no es siempre nula (nulidad quiere decir que se deja sin efectos, como si nunca hubiera existido). Lo que dice nuestro Tribunal Supremo es que es nula por ser abusiva, cuando ésta no es transparente, es decir, que cuando solicitamos el préstamo no se nos dio una información clara sobre lo que significa tener una cláusula suelo, no se trata solo de informar de la existencia de esa cláusula, sino de las verdaderas consecuencias de ésta.

Una cláusula suelo es un pacto al formalizar un préstamo hipotecario, con un tipo de interés variable y un límite mínimo al interés que se aplicará en la cuota, aunque el tipo de interés baje. Clic para tuitear

Primeras sentencias

Las primeras sentencias sobre la nulidad de la cláusula suelo hablaban de que esa declaración de nulidad conllevaba que la entidad bancaria debería devolver las cantidades cobradas de más a partir del 9 de mayo de 2013.

Si como hemos dicho anteriormente la nulidad de la cláusula es lo mismo que decir que esa cláusula nunca ha existido, no parecía muy justo que la entidad bancaria no tuviera que devolver las cantidades cobradas de más desde la formalización del préstamo hipotecario, pues las había cobrado en base a un pacto inexistente.

Tribunal de Justicia Europeo

Es el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 21 de diciembre de 2016 el que recuerda que la nulidad conlleva retroactividad total, es decir, que si la cláusula no ha existido hay que devolver todo lo cobrado de más. A partir de este momento las sentencias españolas fijan que las entidades deben de pagar todo lo cobrado de más por estas cláusulas desde el inicio de la firma de la hipoteca y no sólo desde el año 2013.

Cómo reclamar lo cobrado de más

Si queremos reclamar lo cobrado de más, lo conveniente, antes de acudir a los juzgados, es iniciar un procedimiento extrajudicial que viene regulado en el Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo.

  1. Hay que presentar una reclamación al banco solicitando la devolución de los cobrado de más, el cual tiene un plazo de tres meses para contestar.
  2. El banco deberá remitir un cálculo de lo que se ha de devolver, con el que se puede estar de acuerdo o no.
    1. Si estamos de acuerdo, el banco tendrá que pagar.
    2. Si no estamos de acuerdo con el cálculo que nos presenta, el banco no contesta o deniega la devolución podremos ya acudir a la vía judicial.

Acudir a la vía judicial​

Acudir a la vía judicial significa que tendremos que contratar un abogado, que será el que nos defienda y dirija el pleito, y un procurador, que es la figura que nos representará ante el juzgado.

El abogado redactará una demanda solicitando la declaración de nulidad de la cláusula suelo y reclamando se condene al banco a devolver lo cobrado de más y los intereses.

El procedimiento, que se inicia con la demanda, se llama Juicio Ordinario, de la demanda se le da traslado al banco para que conteste, una vez lo haga o no conteste, el juzgado señalará una fecha para lo que se denomina Audiencia Previa, en que, entre otras cosas, se propone la prueba (normalmente, los documentos son la prueba).

En muchos casos se queda aquí el proceso visto ya para sentencia, en otros, como, por ejemplo, cuando se ha solicitado como prueba algún testigo, se señala una fecha para el juicio.

El final del procedimiento es una Sentencia, que puede ser recurrida ante la Audiencia Provincial, y la que dicte ésta, en algunas ocasiones, ante el Tribunal Supremo, es decir, que si alguna de las partes no está de acuerdo le puede pedir a un tribunal superior la revise.

Sentencia firme

Una vez tenemos la Sentencia firme, es decir, que ya no se puede recurrir, si la entidad bancaria no devuelve el dinero voluntariamente, habrá que iniciar su ejecución, es decir, pedir al juzgado que obligue al banco a cumplirla, con embargo de bienes al banco si es necesario.

Fuentes y Referencias

➯ Tasa de Interés. Wikipedia
Real Decreto-Ley 1/2017, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo. Boletín Oficial del Estado

Contenido de la demanda por despido disciplinario y alegaciones de última hora

Acabo de leer una reciente Sentencia del Tribunal Supremo que resuelve una cuestión que se plantea, no en pocas ocasiones, en los Juzgados de lo Social: la alegación en el acto del juicio, por la parte demandante, de una cuestión nueva que puede suponer la modificación sustancial de los términos en que ha planteado su demanda, con la consiguiente indefensión para la parte demandada, que acude al juicio con los argumentos de defensa y de prueba que estima adecuados atendiendo al objeto del litigio y los términos en que se ha planteado la demanda.

No es la primera vez que a alguno de los compañeros de batalla se nos queda cara de póker cuando vemos cómo se introducen en el acto de juicio, y de manera sorpresiva, hechos sobre los que no tenemos oportunidad de debatir y defendernos. La pataleta no es siempre atendida.

Requisitos y trámites

Sobre uno de estos supuestos, como digo, se pronuncia el Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de febrero de 2018, número 217/2018, en un pleito por despido disciplinario. Antes de entrar a comentar la sentencia les indico, permítanme de un modo coloquial, centrar la cuestión que se discute.

Lo primero, ya hemos comentado en otras ocasiones que la carta de despido disciplinario debe contener unos requisitos mínimos: el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores establece que debe ser notificado al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.

Además, si es un representante de los trabajadores o delegado sindical debe tramitarse previamente un expediente contradictorio, y si consta al empresario la afiliación a un sindicato, debe darse audiencia previa a los delegados sindicales.

En el convenio colectivo puede establecerse otras exigencias formales para el despido, igualmente obligatorias y cuyo incumplimiento acarreará los mismos efectos que ahora referiremos (STS 15 de mayo de 2012, invocada en la sentencia recurrida).

Ley 36/2011 de 10 de octubre

Luego, en caso de presentarse demanda frente al despido, éste puede ser calificado en sentencia como procedente, improcedente o nulo. Lo recoge el articulo 108 de la Ley 36/2011, 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS):

Será calificado como procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación. En caso contrario, o en el supuesto en que se hubieren incumplido los requisitos de forma establecidos en el número 1 del artículo 55 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, será calificado como improcedente.

En caso de improcedencia del despido por no apreciarse que los hechos acreditados hubieran revestido gravedad suficiente, pero constituyeran infracción de menor entidad según las normas alegadas por las partes, el juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta, de no haber prescrito la de menor gravedad antes de la imposición empresarial de la sanción de despido; sanción que el empresario podrá imponer en el plazo de caducidad de los diez días siguientes a la firmeza de la sentencia, previa readmisión del trabajador y siempre que ésta se haya efectuado en debida forma. La decisión empresarial será revisable a instancia del trabajador, en el plazo, igualmente de caducidad, de los veinte días siguientes a su notificación, a través de incidente de ejecución de la sentencia de despido, conforme al artículo 238.

  1. Será nulo el despido que tenga como móvil alguna de las causas de discriminación prevista en la Constitución y en la ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:

  1. El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período.
  2. El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a), y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46 de la misma Ley; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral en los términos y condiciones reconocidos en el Estatuto de los Trabajadores.
  3. El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.

Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencias señalados.

El tercer punto, donde está el quid de la cuestión analiza en la sentencia que les comento hoy: el contenido de la demanda. Viene regulado en el artículo 80 LRJS:

  1. La demanda se formulará por escrito, pudiendo utilizar los formularios y procedimientos facilitados al efecto en la oficina judicial donde deba presentarse, y habrá de contener los siguientes requisitos generales:

a) La designación del órgano ante quien se presente, así como la expresión de la modalidad procesal a través de la cual entienda que deba enjuiciarse su pretensión.

b) La designación del demandante en los términos del artículo 16 de esta Ley, con expresión del número del documento nacional de identidad o del número y tipo de documento de identificación de los ciudadanos extranjeros, y de aquellos otros interesados que deban ser llamados al proceso y sus domicilios, indicando el nombre y apellidos de las personas físicas y la denominación social de las personas jurídicas (…).

c) La enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión y de todos aquellos que, según la legislación sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas. En ningún caso podrán alegarse hechos distintos de los aducidos en conciliación o mediación ni introducirse respecto de la vía administrativa previa variaciones sustanciales en los términos prevenidos en el artículo 72, salvo los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad.

d) La súplica correspondiente, en los términos adecuados al contenido de la pretensión ejercitada.

e) Si el demandante litigase por sí mismo, designará un domicilio, de ser posible en la localidad donde resida el juzgado o tribunal, en el que se practicarán todas las diligencias que hayan de entenderse con él. (…)

f) Fecha y firma.

Objeto de discusión de la Sentencia del TS 217/2018

La parte actora, al formular su demanda por despido, solicitó en el suplico de la demanda la declaración de improcedencia del despido, pero no es hasta el acto de juicio oral cuando, de forma expresa, alega como un motivo de improcedencia el incumplimiento de los requisitos formales, que para el despido disciplinario viene impuesto por el convenio colectivo aplicable a la relación laboral.

Entiende la Empresa recurrente que tal alegación en el acto de juicio oral constituye una variación sustancial de la demanda, que le causa indefensión, por lo que no puede ser tenida en cuenta al resolver la litis (el litigio).

TSJ de Madrid Rec. 414/2015 

La sentencia recurrida, que es la dictada por el TSJ de Madrid, de fecha 14 de octubre de 2015, Rec. 414/2015, lo resuelve de la siguiente manera:

“En su primer motivo de recurrir interesa la parte demandada que se anule la sentencia del Juzgado reponiendo los autos al momento inmediatamente anterior al de ser dictada por haberse declarado en aquélla la improcedencia del despido disciplinario del demandante incurriendo “en una variación sustancial de la demanda, en cuanto a la causa de pedir se refiere, efectuada “ex novo en el propio acto del Juicio”, generándole indefensión. Sobre esta cuestión, como oportunamente se alega en la impugnación del recurso, dice la sentencia del Juzgado en su Fundamento de derecho tercero lo siguiente: ” TERCERO.- Comenzando por el examen de la primera de las alegaciones, hay que decir que la alegación del incumplimiento de la forma legal o convencionalmente establecida en el procedimiento sancionador no es un hecho nuevo que sea constitutivo de una modificación sustancial de la demanda que vulnere el art. 85.1 de la LRJS . Por el contrario, la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de la alegación en juicio de la falta de forma del despido disciplinario como causa de improcedencia del mismo, dado que la forma es requisito esencial para la validez de aquel, siendo carga probatoria de la empresa acreditar su cumplimiento y con esa manifestación no se altera el petitum contenido en el suplico de la demanda. El demandante alegó en el juicio que el despido es improcedente al no haber respetado la empresa los principios de audiencia y contradicción en un expediente previo a la imposición de la sanción por falta muy grave y por no haber dado audiencia previa a los representantes legales de los trabajadores tal como exige el art 74 del Convenio Colectivo , que es expresamente invocado en la carta de despido como Convenio aplicable a la relación laboral.”

Si tenemos en cuenta que en el Suplico del escrito de demanda se solicita la declaración de improcedencia del despido de que fue objeto el demandante y que la calificación de improcedencia del mismo puede ser debida, como dice el artículo 55.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores , no sólo a la falta de incumplimiento grave y culpable por parte del trabajador de sus obligaciones contractuales laborales como dispone el artículo 54 del mismo texto legal , sino también a la inobservancia por el empresario de lo establecido respecto a la forma del despido que no sólo exige serle notificado por escrito al trabajador haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos, sino también las otras exigencias formales que para el despido (disciplinario) puedan haberse establecido por Convenio Colectivo hay que concluir que la solicitud de declaración de improcedencia del despido disciplinario con conlleva ambas causas que puedan hacer estimar la demanda como son los defectos formales, en primer lugar, y la falta de causa suficiente que lo justifique, en segundo lugar. Siendo éste el objeto completo del litigio no puede mantenerse que el haber alegado en el Acto del juicio el quebrantamiento de las formas convencionales establecidas en el artículo 74 del Convenio Colectivo de aplicación será un hecho nuevo susceptible de causar indefensión en la empresa demandada que conocía ese precepto pluriconsensuado y sus consecuencias legales en caso de inobservancia en la tramitación del despido disciplinario de su trabajador. No cabe, por tanto, estimar este primer motivo del recurso porque ni se han quebrantado en la sentencia impugnada norma procesal alguna ni puede mantenerse que se haya causado indefensión en la empresa demandada por aplicar una norma pluriconsensuada que obviamente conocía y le obligaba antes del inicio del juicio oral y antes también de la notificación al demandante de su despido disciplinario. Las consecuencias de la inobservancia de esta norma convencional han de recaer en quien no las ha cumplido, es decir, en la empresa demandada. No en quien la ha aplicado por ser conforme a derecho”.

Resolución del Tribunal Supremo

Y llega la Sala de lo Social del Tribunal Supremo y resuelve en sentido favorable para la Empresa, y nos dice que sí nos encontramos en este caso ante una cuestión nueva que se ha planteado extemporáneamente.

La alegación de la carencia de un requisito formal del despido realizada en el acto de juicio oral, efectuada al ratificarse la parte actora en su escrito de demanda, sí constituye una variación sustancial de la demanda, por lo que haberlo planteado así la parte demandada lo que procede es posponer la celebración del juicio para evitar indefensión a la empresa; y más aún si esa alegación se realizó —como parece fue el caso— en fase de conclusiones, pues ahí la parte demandada no tuvo margen de reacción, siendo la solución en ese caso la de tenerla por no planteada.

La alegación del defecto formal no debió ser tenida en cuenta al resolver las pretensiones planteadas por la parte actora en su demanda.

 El Tribunal Supremo lo resuelve en estos términos en su fundamento de derecho Tercero:

todas las manifestaciones novedosas hechas en el proceso después de la demanda y la contestación deben tenerse por no formuladas y tienen que quedar fuera del proceso, por cuanto lo contrario supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida en el “thema decidendi”, vulnerando con ello el principio de contradicción. Así lo ha entendido la propia Sala que ha sostenido que para que pueda apreciarse una variación sustancial de la demanda es preciso que la modificación que se propone, por afectar de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda, introduzca un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible, a su vez, de generar para la parte demandada una situación de indefensión ( SSTS de 17 de marzo de 1988 y de 9 de noviembre de 1989 ). Igualmente, hemos afirmado que la alteración del objeto contenido en la demanda debe abordarse con cautela para evitar situaciones de indefensión; si se realiza en el acto del juicio y la parte afectada lo interesa habrá que acordar su posposición; pero si se lleva a cabo en la fase de conclusiones es evidente que ya no cabe posibilidad alguna de reconducir el proceso. ( STS de 1 de diciembre de 2015, Rec. 60/2015 (EDJ 2015/270003)”.

Aplicada esta doctrina al supuesto enjuiciado, teniendo en cuenta cuanto queda dicho, y que la sentencia recurrida rechaza la tesis sostenida en el escrito de demanda para la declaración de improcedencia del despido de que fue objeto la demandante, para estimar en definitiva la ampliación introducida que pasa a configurar como causa petendi de su pretensión alegada extemporáneamente, después de la configuración de la posición de las partes y contestación de la demanda, habida cuenta de la inversión en el orden de intervención de las partes que ordena el art. 105.1 LRJS (EDL 2011/222121) , del que resulta que ya no había trámite para que la demandada pudiera oponerse, se impone la estimación del recurso en pues no tuvo la demandada oportunidad de una contestación formal y en su caso proposición de prueba oportuna, lo cual es causa de indefensión a la demandada.

Debemos hilar fino, no siempre se puede volver a bordar. Es irremediable.

Fuentes y Referencias

➯ Artículo 55 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Noticias Jurídicas
Artículo 45 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Noticias Jurídicas
Artículo 37 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Noticias Jurídicas

Resolución del Contrato de Trabajo por Incumplimiento del Empresario

* artículo actualizado en el 2018

Me han planteado recientemente una consulta en relación con el impago de salarios. La situación se ha vuelto insostenible para el trabajador y quiere conocer las opciones legales que tiene.

 

 

Opciones del trabajador ante el impago de salarios

Referirles que, someramente, el trabajador puede plantearse:

  1. Instar ante la Jurisdicción social la resolución indemnizada de su contrato de trabajo previsto en el artículo 50 del Estatuto de los trabajadores, lo que conlleva que, en caso de acreditar la falta de pago o retraso continuado en el pago de su salario, se acordará la extinción indemnizada del contrato de trabajo con derecho a percibir la misma indemnización prevista para el despido improcedente. En este supuesto el trabajador se encontrará en situación legal de desempleo.
  2. Reclamar, en demanda independiente o acumulada a la de resolución indemnizada del contrato, las cantidades adeudadas por la Empresa con el correspondiente recargo del 10% por mora previsto en el artículo 26 del Estatuto de los trabajadores.

Incumplimientos para solicitar la resolución del contrato de trabajo

El retraso o el impago de salarios es uno de los incumplimientos empresariales que puede dar lugar a la resolución indemnizada del contrato de trabajo, pero el artículo 50 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET) alude a otros incumplimientos empresariales graves. Así, señala que será justa para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato:

  1. Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 del ET y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador.
  2. La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado.
  3. Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa de este a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41 del ET cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados.

Sentencias relacionadas

Aprovecho esta entrada para extractar algunas de las sentencias recientes que he consultado al respecto de este tema en nuestra base de datos.

Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3, Burgos, S 6-2-2018, nº 76/2018

Se denuncia por el trabajador la falta de ocupación efectiva como causa justa para resolver el contrato de trabajo. En este supuesto la empresa viene ordenando a los trabajadores la prestación de servicios en diferentes lugares de España, no proporcionando ocupación efectiva entre uno y otro traslado, aunque sí se han abonado los salarios.

Como hecho probado se relata en la sentencia que

No constan las veces en que, entre uno y otro traslado, la empresa no ha proporcionado al trabajador ocupación efectiva ni el tiempo durante el que se ha producido tal situación. Durante la primera semana de enero los trabajadores no prestaron servicios efectivos.

En este caso, se concluye por el juzgador que el caso analizado la parte actora no acredita un comportamiento empresarial continuado de falta de ocupación efectiva, ya que solo se concreta en 5 días laborables, siendo una situación puntual y de escasa duración que no impide el abono al trabajador de sus retribuciones y que no responde a la inactividad empresarial sino a la práctica de espera entre dos traslados de los trabajadores en función de las necesidades productivas. No se dan, en consecuencia, los requisitos de gravedad y culpabilidad exigibles.

TSJ Asturias Sala de lo Social, sec. 1ª, S 30-1-2018, nº 230/2018

Se denuncia por el trabajador el retraso en el pago de sus salarios: percibió la mensualidad de diciembre de 2015 el 12 enero de 2016, el 26 de julio la paga extra de julio que se abona el día 15, la nomina de julio el día 16 de agosto, la de agosto el día 14 de septiembre, la de septiembre el día 11 de octubre, la de octubre el 15 de noviembre, la de noviembre el día 15 de diciembre, la de diciembre el día 13 de enero de 2017, y la extra de diciembre de 2016 una parte el 30 de diciembre de dicho año y otra el 10 de febrero de 2017, la de marzo el 12 de abril y el 25 de mayo la de abril no habiendo abonado la empresa al actor las mensualidades de enero y febrero de 2017 ni la paga extra de verano. 

La sentencia recuerda que no todo retraso en el pago del salario supone justa causa para la extinción del contrato de acuerdo con el articulo 50.1 ET, pues para ello, debe concurrir una gravedad en el incumplimiento empresarial.

Para determinar dicha gravedad debe valorarse exclusivamente si el retraso es o no suficientemente grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario, partiendo de un criterio objetivo, es decir, independiente de la culpabilidad o no de la empresa.

De los datos reseñados se desprende que el 13 de setiembre en que tuvo lugar el juicio, la empresa le adeudaba los salarios de enero y febrero y la paga extra de verano a lo que se añaden retrasos en los meses de diciembre de 2015, de julio a diciembre de 2016 y parte de la paga extra de diciembre y en las mensualidades de marzo y abril de 2017, lo que pone de manifiesto la existencia de una reiterada conducta morosa, no tratándose el supuesto de un retraso esporádico sino de un comportamiento continuado por parte de la empresa constituyendo ello una situación grave e insoportable para el trabajador que no debe verse obligado a mantener unas condiciones laborales que sin duda le generan un grave perjuicio patrimonial, concurriendo, por lo tanto, las condiciones que permiten la extinción del contrato de trabajo a instancias del trabajador conforme al artículo 50.1 b) del ET.

No todo retraso en el pago del salario supone justa causa para la extinción del contrato de acuerdo con el articulo 50.1 ET, pues para ello, debe concurrir una gravedad en el incumplimiento empresarial. Clic para tuitear

TSJ Madrid Sala de lo Social, sec. 1ª, S 19-1-2018, nº 27/2018

naliza la petición de resolución indemnizada planteada por el trabajador frente a la decisión de la empresa de cambiarle de puesto que trabajo que conllevó dejar de percibir un complemento salario de puesto. Entendía el trabajador que se encontraba ante el supuesto de la letra a) del articulo 50 ET “modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador”.

En este caso, entiende la Sala que la sentencia de instancia es conforme a Derecho –desestima la demanda del trabajador– por cuanto aunque se tratase de una modificación sustancial de condiciones laborales de índole individual -lo que no es así-, lo cierto es que la asignación por la empresa a un puesto de trabajo de su categoría profesional al que no se anuda el lucro de determinado complemento retributivo de naturaleza funcional no puede considerarse lesiva de la dignidad personal o profesional del trabajador. Señala que:

“al efecto, no está de más recordar ahora la doctrina jurisprudencial interpretativa del artículo 50.1 a) del Estatuto de los Trabajadores (de la que, por todas, citaremos la ya añeja sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 1.987. A su tenor: “(…) por modificación sustancial hay que entender aquélla de tal naturaleza que altere y transforme los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista ‘ad exemplum’ del artículo 41.2 pasando a ser otras distintas de un modo notorio y es preciso, además, para que se produzca el efecto indemnizatorio aludido, que el cambio introducido lo sea en detrimento de la formación profesional o de la dignidad del trabajador”.

Obviamente, dejar de cobrar un complemento salarial de puesto de trabajo por cambio de éste decidido por su empleador, mas respetando, eso sí, las funciones propias de la categoría profesional ostentada, al igual que la remuneración correspondiente según la norma convencional de referencia, no supone ninguna actuación empresarial atentatoria contra la dignidad del trabajador, quien si considera que llegó a consolidar el cobro del citado plus siempre podrá reclamarlo en vía judicial, bien mediante proceso ordinario, bien siguiendo la modalidad específica de modificación sustancial de condiciones laborales de carácter individual.

TSJ Castilla y León (Valladolid) Sala de lo Social, sec. 1ª, S 17-1-2018

Se analiza la demanda de resolución indemnizada del contrato derivada de una situación de acoso laboral, en la que el trabajador solicita que se acceda a la extinción del contrato de trabajo de su patrocinado por el trato indigno del que ha sido objeto por parte de la empresa, puesto que existe una presión laboral tendente a su autoeliminación, mediante su denigración laboral.

Partiendo del hecho que la sentencia NO da por probada la existencia de acoso laboral, concluye que lo que sucede, en todo caso, es que en algunas ocasiones se ha producido un ejercicio abusivo del poder de dirección de la empresa en cuyo comportamiento quedan comprometidos estrictos derechos laborales, a diferencia de lo que ocurre con el acoso laboral en el que están afectados derechos fundamentales de la persona; abusos que han de ser corregidos, en su caso, a través de las modalidades procesales previstas para cada supuesto en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, pero que por sí mismas no justifican la extinción del contrato de trabajo sobre la base de los incumplimientos empresariales tipificados en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores.

Conclusión

Cada caso concreto requiere su análisis individualizado, a los efectos de determinar si el incumplimiento empresarial tiene gravedad suficiente para justificar la extinción indemnizada del contrato. 

Una advertencia, basada en nuestra experiencia: el plazo de prescripción para reclamar a la empresa el pago de los salarios adeudados es de un año desde su devengo. En este caso, en el momento de la consulta al trabajador le habían prescrito las mensualidades anteriores a febrero de 2017. Ténganlo en cuenta.

El plazo de prescripción para reclamar a la empresa el pago de los salarios adeudados es de un año desde su devengo. Clic para tuitear

Administrador societario; responsabilidad personal ante las deudas a los trabajadores

La Ley de Sociedades de Capital establece unos supuestos en los que el Administrador societario, al haber incurrido en determinadas conductas e incumplimientos legales, pueda ser declarado responsable personalmente de las deudas de la sociedad.

Deudas con el personal

Cuando la deuda de la sociedad es con el personal de la misma, estos han de interponer las correspondientes demandas ante la jurisdicción social. En la práctica se dan situaciones en las que, tramitado el proceso judicial, la Sociedad es declarada insolvente, de modo que no se puede hacer efectivo el pago de la deuda.

Administradores

Cuando los administradores han incurrido en alguno de los supuestos de responsabilidad que antes referíamos, ocurre que los acreedores trabajadores, pueden dirigir su reclamación frente al administrador a fin de que sea declarado responsable del incumplimiento de la Ley de Sociedades de Capital y responsable solidario, junto con dicha sociedad, del pago de los importes adeudados.

La Ley de Sociedades de Capital establece unos supuestos en los que el Administrador societario, al haber incurrido en determinadas conductas e incumplimientos legales, pueda ser declarado responsable personalmente de las deudas de… Clic para tuitear

Reclamación frente al administrador societario

Ahora bien, esa reclamación frente al administrador no puede articularse en el mismo proceso judicial en que se dilucida la acción laboral. En la práctica, la representación de los trabajadores suele instar que se establezcan esas responsabilidades en el mismo proceso judicial laboral, pero nuestra legislación en la materia y ratificado por el Tribunal Supremo no lo permite.

Los trabajadores se ven abocados a acudir a otro proceso judicial ante otra jurisdicción, en este caso la civil, para exigir responsabilidades al administrador societario, en caso de que se den los presupuestos legales para establecer esa responsabilidad del administrador.

Tribunal de Justicia Europeo

En reciente Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo (Sala Cuarta), (TJE) de 14 de diciembre de 2017, en Procedimiento prejudicial Planteado por el Juzgado de lo Social n.º 30 de Barcelona, se aborda la cuestión del derecho a ejercitar, ante el mismo órgano jurisdiccional social, de forma acumulada la acción contra la sociedad y contra su administrador, en cuanto responsable solidario de su crédito laboral —deuda de la sociedad—, sobre la base del incumplimiento de las obligaciones mercantiles previstas en Directivas Europeas y traspuestas en la Ley de Sociedades de Capital.

En este caso concreto versa la acción de responsabilidad contra el administrador de esa sociedad, por no haber convocado la junta general pese a las pérdidas importantes sufridas por la empresa, con el fin de que se declare a dicho administrador responsable solidario de la referida deuda salarial.

El TJE declara que tanto la Ley de Sociedades de Capital española como las Directivas europeas invocada, deben interpretarse en el sentido de que:

“no confieren a los trabajadores que sean acreedores de una sociedad anónima, a raíz de la extinción de su contrato de trabajo, el derecho a ejercitar, ante la misma jurisdicción social que la competente para conocer de la acción declarativa de su crédito salarial, una acción de responsabilidad contra el administrador de esa sociedad, por no haber convocado la junta general pese a las pérdidas importantes sufridas por la empresa, con el fin de que se declare a dicho administrador responsable solidario de la referida deuda salarial.”

Criterios de adjudicación en la nueva LCSP. II Parte: Aplicación de los criterios

El otro día, con ocasión de la publicación de la primera parte de las dos entradas que en nuestro blog dedicamos a los criterios de adjudicación; requisitos y clases y ahora su aplicación, advertí que de lo que se trataba era simplemente de ofrecer el contenido de los artículos clave, el 145 y 146, un poco mejor ordenados de lo que están en la Ley. Ocurre en ocasiones, y ésta es una de ellas, que prefiero más que resumir, sistematizar. Esta vez en la síntesis el rigor se vería en exceso lesionado. El texto del artículo 146, y sus concordantes —particularmente el que lo precede—, está lleno de salvedades y condicionantes que obligan a pisar con cuidado este jardín. Como siempre, espero que te sea tan útil como para mí ha sido este pequeño esfuerzo para ordenar las cosas, y como siempre también, la correspondiente infografía.

LCSP Nuevas Playas de la Contratación Pública | Melián Abogados

Un solo criterio

El criterio deberá estar relacionado con los costes, pudiendo ser:

  • el precio
  • o basado en la rentabilidad o el coste eficacia sobre la base del precio o coste, como el coste del ciclo de vida calculado de acuerdo con lo indicado en el artículo 148.

Varios criterios

Normas generales

  1. Siempre y cuando sea posible, se dará preponderancia a aquellos que puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a través de la mera aplicación de las fórmulas establecidas en los pliegos.
  2. Deberán ir acompañados de un criterio relacionado con los costes el cual, a elección del órgano de contratación, podrá ser el precio o un planteamiento basado en la rentabilidad, como el coste del ciclo de vida calculado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 148.
  3. Previa justificación en el expediente, los contratos se podrán adjudicar con arreglo a criterios exclusivamente basados en un planteamiento que atienda a la mejor relación coste-eficacia, sobre la base del precio o coste, como el cálculo del coste del ciclo de vida con arreglo al artículo 148.
  4. En todo caso, la evaluación de las ofertas conforme a los criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas se realizará tras efectuar previamente la de aquellos otros criterios en que no concurra esta circunstancia, dejándose constancia documental de ello.
  5. La citada evaluación previa se hará pública en el acto en el que se proceda a la apertura del sobre que contenga los elementos de la oferta que se valoraran mediante la mera aplicación de fórmulas.
  6. La elección de las fórmulas se tendrá que justificar en el expediente.
  7. Deberá precisarse en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo la ponderación relativa atribuida a cada uno de los criterios de valoración, que podrá expresarse fijando una banda de valores con una amplitud máxima adecuada.
  8. Cuando, por razones objetivas debidamente justificadas, no sea posible ponderar los criterios elegidos, estos se enumerarán por orden decreciente de importancia.
  9. Normalmente, la valoración de los criterios cuya cuantificación dependa de un juicio de valor, así como, en todo caso, la de los criterios evaluables mediante la utilización de fórmulas, se efectuará por la mesa de contratación, si interviene, o por los servicios dependientes del órgano de contratación en caso contrario, a cuyo efecto se podrán solicitar los informes técnicos que considere precisos de conformidad con lo previsto en el artículo 150.1 y 157.5 de la presente Ley.

Supuestos particulares

  1. En los contratos de servicios del Anexo IV (Servicios sociales y de salud, educativos, culturales, jurídicos excepto los del art. 19.2, investigación seguridad, etcétera) así como en los contratos que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual, los criterios relacionados con la calidad deberán representar, al menos, el 51 por ciento de la puntuación asignable en la valoración de las ofertas.
  2. Cuando en los contratos de concesión de obras o de concesión de servicios se prevea la posibilidad de que se efectúen aportaciones públicas a la construcción o explotación, así como cualquier tipo de garantías, avales u otro tipo de ayudas a la empresa, en todo caso figurará como un criterio de adjudicación evaluable de forma automática la cuantía de la reducción que oferten los licitadores sobre las aportaciones previstas en el expediente de contratación.
  3. En el caso de que el procedimiento de adjudicación se articule en varias fases, se indicará igualmente en cuales de ellas se irán aplicando los distintos criterios, estableciendo un umbral mínimo del 50 por ciento de la puntuación en el conjunto de los criterios cualitativos para continuar en el proceso selectivo.
  4. En el caso de que la ponderación en su conjunto de los criterios cuya cuantificación dependa de un juicio de valor supere a los criterios evaluables de forma automática deberán ser evaluados por alguna de las siguientes opciones:
    1. un comité de expertos:
      • con cualificación apropiada,
      • con un mínimo de tres miembros,
      • en ningún caso podrán estar adscritos a:
        1. al órgano proponente del contrato,
        2. al que corresponderá realizar la evaluación de las ofertas;
    2. o encomendar ésta a un organismo técnico especializado, debidamente identificado en los pliegos. (146.2) 

Supuestos en los que han de aplicarse necesariamente varios criterios

  1. Independientemente del tipo de contrato
    1. Aquellos cuyos proyectos o presupuestos no hayan podido ser establecidos previamente y deban ser presentados por los candidatos o licitadores.
    2. Cuando se considere que la definición de la prestación es susceptible de ser mejorada por otras soluciones técnicas o por reducciones en su plazo de ejecución.
    3. Aquellos para cuya ejecución facilite el órgano, organismo o entidad contratante materiales o medios auxiliares cuya buena utilización exija garantías especiales por parte de los contratistas.
    4. Aquellos que requieran el empleo de tecnología especialmente avanzada o cuya ejecución sea particularmente compleja.
    5. En los contratos cuya ejecución pueda tener un impacto significativo en el medio ambiente, se valorarán en su ejecución las condiciones ambientales mensurables tales como:
      1. el menor impacto ambiental,
      2. el ahorro
      3. y el uso eficiente del agua y la energía y de los materiales,
      4. el coste ambiental del ciclo de vida,
      5. los procedimientos y métodos de producción ecológicos,
      6. la generación y gestión de residuos o el uso de materiales reciclados o reutilizados o de materiales ecológicos.
  2. Según tipo de contrato
    1. Contratos de concesión de obras y de concesión de servicios.
    2. Contratos de suministros, salvo que los productos a adquirir estén perfectamente definidos y no sea posible variar los plazos de entrega ni introducir modificaciones de ninguna clase en el contrato, siendo por consiguiente el precio el único factor determinante de la adjudicación.
    3. Contratos de servicios, salvo que:
      • las prestaciones estén perfectamente definidas técnicamente
      • y no sea posible variar los plazos de entrega
      • ni introducir modificaciones de ninguna clase en el contrato
    4. En los contratos de servicios que:
      1. tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual,
      2. o en los contratos de prestación de servicios sociales a condición de que:
        1. Fomenten la integración social de:
          1. personas desfavorecidas
          2. o de los miembros de grupos vulnerables entre las personas asignadas a la ejecución del contrato.
        2. Promuevan el empleo de personas con dificultades particulares de inserción en el mercado laboral.
        3. Se trate de los contratos de:
          1. servicios sociales, sanitarios o educativos a que se refiere la Disposición adicional cuadragésima octava,
          2. o de servicios intensivos en mano de obra, el precio no podrá ser el único factor determinante de la adjudicación.
    5. Contratos de servicios de seguridad privada

Infografía Aplicación de los Criterios de Adjudicación

Infografía de la aplicación de los criterios de adjudicación de los contratos según el artículo 146 de la nueva Ley de Contratos del Sector Público (LCSP). Clic para tuitear

Infografía Aplicación Criterios de Adjudicación | Melián Abogados

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