Pago Único de la Prestación por Desempleo, ¿Destinarla al Autoempleo?

Ante la pérdida del empleo, entre otras opciones que se plantean, está la de percibir la prestación por desempleo hasta que se agote o hasta encontrar un nuevo puesto de trabajo, o también, la de emprender una actividad por cuenta propia, crearte tu propio empleo.

Ello requiere una inversión económica, y a la hora de buscar esos recursos contamos con la posibilidad que brinda la legislación vigente de acceder al pago único de la prestación por desempleo, cuando el beneficiario se constituya como trabajador autónomo o como socio trabajador en cooperativas o sociedades laborales.

Dudas

Llegados a este punto, surgen numerosas dudas a la hora de acogerse a esta posibilidad, una de ellas venía dada por el supuesto en que el beneficiario de la prestación, que pretende su cobro único para destinarlo al autoempleo, parecía estar excluido de poder hacerlo si optaba por una fórmula societaria de Sociedad de Responsabilidad Limitada (SRL).

Interpretación en sentido estricto

El Servicio Público de empleo ha venido interpretando la norma en estrictu sensu, de modo que el pago único de la prestación sólo es posible cuando el beneficiario se constituya como trabajador autónomo o como socio trabajador en cooperativas o sociedades laborales.

Sentencia del Tribunal Supremo

No obstante, el Tribunal Supremo, en reciente sentencia de septiembre de 2016, ha venido a rechazar que constituir una empresa impida a los autónomos cobrar la prestación por desempleo en un pago único. Señala que constituir una sociedad de responsabilidad limitada:

no es incompatible con la cualidad de trabajador autónomo cuando la posición jurídica del socio determina su obligada afiliación al RETA, como es el caso, no se cuestiona el efectivo desempeño de la actividad por cuenta propia en los términos legales y ni siquiera se alega –ni existe– el más mínimo indicio de fraude con tal constitución”.

La Sentencia concluye que:

aunque la Ley 45/2002 sólo se refiere como sociedades a las cooperativas y la sociedades laborales no excluye de manera expresa ninguna otra”, añadiendo que “cuando concurren las circunstancias fácticas y jurídicas que conducen obligatoriamente al encuadramiento y alta en el RETA de determinadas personas físicas, éstas, individualmente consideradas, siempre que la sociedad de capital lleve realmente a cabo la actividad que constituya su objeto, reúnen la cualidad de trabajadores autónomos, también a los efectos de la prestación aquí debatida”.

Alcanza dicha conclusión, desde la perspectiva finalista del estímulo del autoempleo, por ser la solución adoptada en otras situaciones similares por la Sala de lo Social.

Constituir una empresa no impide a los autónomos cobrar el paro en un pago único. Clic para tuitear

El supuesto que ha resuelto la Sala es el de un desempleado que capitalizó la prestación por desempleo en un solo pago después de fundar una SRL, suscribiendo él mismo el 100 % del capital, nombrándose administrador y dándose de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos diez días después de elevar a escritura pública su sociedad.

Un año después, el Servicio Público de Empleo Estatal –SPEE– le reclamó 19.567,80 euros por el cobro indebido de la prestación al haber constituido la empresa cuando en la solicitud constaba que la actividad era la de trabajador autónomo.

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid sentenció que no hubo cobro indebido, al estar dado de alta como autónomo, por lo que revocó la decisión del Servicio Público de Empleo Estatal y la Sala de lo Social desestima el recurso de casación del abogado del Estado, confirmando la Sentencia del TSJ, con los argumentos antes reseñados.

Contrato Laboral de Sustitución; La Importancia de los Detalles

La importancia de los detalles. Redacción de las cláusulas contractuales. Especial mención al Contrato laboral de sustitución del art 15.1.c) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

Estudiando sobre un contrato laboral de sustitución

Estaba estudiando la válida extinción de un contrato de interinidad por sustitución de una trabadora de baja por IT (vinculada a maternidad) y si era válido mantener su vigencia tras el alta de la trabajadora de su incapacidad temporal, para dar cobertura al puesto de trabajo durante el periodo acumulado de descanso por maternidad, lactancia y vacaciones que disfrutaría de forma consecutiva al alta médica.

Como ello dependía en gran medida, por no decir de forma absoluta, de la redacción dada en el contrato a las cláusulas que regulan causa y la duración del mismo, el asunto se complicó y me acordé del vídeo que circula en internet con la frase “la que has liado pollito”. Pudo evitarse, pues en ese caso sí, de ahí estas recomendaciones. Entre tanto, surge la noticia de la Sentencia del TSJE sobre la indemnización a la finalización del contrato por interinidad que les comento en otro artículo.

Los detalles en un contrato de sustitución son importantes para establecer la realidad a abordar Clic para tuitear

Establecer la realidad que se pretende abordar

Volviendo a mi objetivo inicial en estas líneas, el contrato de interinidad para sustituir a un trabajador/a con derecho a reserva de puesto de trabajo, puede redactarse de muchas formas, y no acercarse a dar cobertura a las distintas realidades que pueden darse. Por ello recomiendo que el empresario y el trabajador/a, no se limiten a cumplimentar el modelo oficial del contrato, sino que no tengan reparos en extenderse e incluso elaborar un anexo, en el que concretar los extremos de la causa del contrato, el objeto y la duración, de tal modo que establezcan la realidad que pretende abordar. Así si el empresario contrata a un empleado/a de forma temporal para cubrir, no ya el proceso de IT de una trabajadora embarazada, sino también el eventual y posterior el descanso maternal consecutivo, lactancia anual y/o vacaciones, pues deberá indicarlo expresamente, para evitar la tesitura de que si solo se mencionó la baja por IT como causa del contrato, una vez acontece el alta, se tenga que finalizar y liquidar el contrato de sustitución y elaborar otro para dar cobertura al resto de situaciones posteriores antes referidas.

Casuística

La importancia de la redacción de la cláusula contractual, por ejemplo, la tenemos en la Sentencia del Tribunal Superior en un supuesto como el mencionado, que concluye:

si el contrato suscrito no hace mención alguna a la IT de la sustituida como causa de la interinidad, sino más ampliamente a su “derecho a reserva” y ésta se mantiene sin solución de continuidad primero por la IT surgida durante el embarazo (y con más que probable causa en el mismo, dada su duración de cinco meses) y posteriormente por el descanso por maternidad, para la Sala es claro que no cabe aplicar el art. 8.c).3 RD 2720/ (que extingue el contrato cuando cese la causa que dio derecho a la reserva), porque el contrato no contemplaba como causa generatriz la “causa de la reserva” (hipotéticamente la IT), sino la de la propia “reserva” y mientras la misma se mantuviese, y como efectivamente se mantuvo -sin solución de continuidad, repetimos- con la segunda causa (descanso por maternidad), por eso mismo y porque persiste “la ausencia del trabajador sustituido” (precitado art. 4.2.b), no llegó a producirse la extinción del contrato con el alta médica y la consiguiente finalización de la IT“.

Esto es solo un ejemplo de la casuística amplia que hay sobre la interpretación de la cláusula de finalización de los contratos de sustitución e interinidad.

La redacción de la cláusula contractual evita controversias complejas en la interpretación. Clic para tuitear

¿Por qué es importante?

Pues porque si llegada la finalización del contrato se continuara en la prestación del mismo, ex art 49.1c) del TRET se presume prorrogado por tiempo indefinido salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación.

Lo mismo es predicable con su matices del contrato por obra o servicio determinado, que en ocasiones no tiene una fecha cierta de finalización, también recomendamos describir qué trabajos son objeto de contrato y cuando se entenderán finalizados, de forma que sea determinable con cierta seguridad jurídica la causa de su finalización por ende la fecha.

Estas recomendaciones tienen una finalidad preventiva, de forma que, cuando surjan las dudas interpretativas y las complicaciones, se dispongan de elementos que faciliten su resolución o al menos eviten controversias complejas.

Indemnización por Despido Objetivo; Pagarés

El pagaré para la puesta a disposición de la indemnización por despido objetivo.

Requisitos formales para el despido objetivo

Hemos hablado en otras ocasiones sobre los requisitos formales que debe cumplir el empresario cuando procede a despedir por causas objetivas so pena de incurrir en un despido improcedente. Brevemente recordarles que el despido objetivo es el previsto en el artículo 52 del Estatuto de los trabajadores (extinción del contrato por ineptitud del trabajador, por falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo, por absentismo, y por último por la concurrencia de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción) y los requisitos formales son los señalados en el artículo 53 del mismo texto legal (comunicación escrita expresando la causa —la carta de despido—, la puesta a disposición, simultáneamente con la carta de despido, de la indemnización legamente prevista de 20 días de salario por año trabajados con un máximo de 12 mensualidades, prorrateándose por meses los periodos inferiores al año1Hay que recordar que existe un supuesto donde el empresario queda eximido de la puesta a disposición simultánea de la indemnización por despido objetivo, y es cuando sustentado el despido objetivo en la concurrencia de causas económicas, alega en la carta la existencia de falta de liquidez para hacer frente al pago de la indemnización, sin perjuicio del derecho del trabajador a exigir su abono. y la concesión de un plazo de preaviso de 15 días —sustituible por su compensación económica— entre la fecha de comunicación y la de extinción del contrato.

Impugnación

En el caso de impugnación judicial del despido por parte del trabajador, si el empresario acredita la concurrencia de las causas objetivas alegadas y el cumplimiento de los requisitos formales el despido será calificado como procedente, y será improcedente en caso contrario2La no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización por despido objetivo no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho periodo o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan.

Sentencias

El cumplimiento de estos requisitos formales ha dado pie a múltiples discusiones doctrinales y han sido muchísimas las sentencias dictadas al respecto por los Tribunales (ver otros artículos sobre despido objetivo). Hoy vamos a centrarnos en la reciente sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el pasado 21 de junio de 2016, resolución 536/2016, respecto al requisito mencionado de la puesta a disposición simultánea de la indemnización.

Antecedentes

A una trabajadora que, en el momento del despido por causas objetivas —económicas—, se le pone a su disposición la indemnización mediante la entrega de un pagaré con vencimiento al mismo día de su entrega y de comunicación del despido, que ésta rechaza.

Declarado procedente en instancia, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), Sentencia 24 septiembre 2014, se declara la improcedencia del despido al entender que el mandato legal de la simultánea puesta a disposición de la indemnización no se cumple en este caso porque el referido pagaré no conlleva simultaneidad sino que —razona—:

“es un título que contiene una promesa de hacer efectiva una cantidad de dinero, en la fecha del vencimiento del mismo, previa presentación en la entidad bancaria correspondiente, y que será atendido de existir numerario contra la cuenta bancaria que se emitió”.

El Tribunal Supremo condiciona el uso de la transferencia o el cheque en la indemnizacion. Clic para tuitear

El Tribunal Supremo repasa la evolución doctrinal al respecto de los medios de puesta a disposición de la indemnización por despido, pasando de una concepción rígida, que sólo admitía cumplido el trámite cuando el trabajador disponía efectivamente de la indemnización en el mismo acto sin necesidad de otro trámite, a otras más flexibles, admitiendo como instrumento hábil la transferencia bancaria o el cheque bancario, cuando no consta dilación en la entrega ni discordancia en las cantidades.

Centrando la cuestión a dilucidar, estima el recurso planteado por la Empresa y señala:

“El problema en este caso es que, en lugar de un pago efectivo, a través de transferencia bancaria o mediante un cheque, se produjo mediante la entrega de un pagaré que fue rechazado por la actora, y el pagaré no constituye, como el cheque, una orden o mandato de pago “a la vista”, sino una promesa de pago, entre cuyos requisitos formales se exige “la indicación del vencimiento”, señalando el art. 95 de la Ley 19/1985, Cambiaria y del Cheque que “el pagaré” cuyo vencimiento no esté indicado se considerará “pagadero a la vista”. Esta exigencia de que el pagaré esté sujeto al señalamiento de una fecha de vencimiento, so pena de entenderse pagadero a la vista, en caso de omisión, es lo que llevó a nuestra sentencia de 4 de febrero de 2016 (rcud. 1621/14 ), al resolver un supuesto semejante de entrega simultánea de un pagaré, pero convencimiento en la fecha de efectividad del despido -dos días después-, a sugerir la validez en sí del pagaré, como documento hábil para producir un pago simultáneo, cuando se entrega con la carta de despido y no consta fecha de vencimiento, señalando al respecto: «Y como quiera, por tanto, que está fuera de discusión ese desfase entre la entrega de la carta de despido y la efectiva puesta a disposición de las pertinentes compensaciones indemnizatorias, a diferencia de lo que probablemente hubiera sucedido si el pagaré en cuestión no hubiera contenido indicación alguna sobre su vencimiento, pues en ese caso, conforme al art.95 de la Ley 19/1985, Cambiaria y del Cheque , podría vencer “a la vista”, esto es, igual que la letra de cambio debería ser “pagada a su presentación” (art. 39, por remisión del art, 96) y realizable a partir del mismo momento de su expedición (art. 95).» Pues bien, en el caso ahora examinado el pagaré se entregó simultáneamente con la comunicación del despido, y dicho pagaré, del que se da cumplida cuenta en la argumentación de la sentencia recurrida, tiene como fecha de vencimiento el 20 de diciembre de 2013, el mismo día de su entrega y de la comunicación del despido. Siendo esto así, es claro que el pagaré permitía, al igual que un cheque, un pago “a la vista”, y que la actora, si en lugar de rechazarlo -pues no había dilación en la entrega, ni constan discordancias en la cantidad ni falta de provisión de fondos- lo hubiera recogido, podría haberlo hecho efectivo el mismo día, obteniendo así una puesta a disposición simultánea a la comunicación del despido, sin perjuicio de que, si por alguna circunstancia ajena a la trabajadora despedida -por ejemplo no abono por el banco por falta de fondos disponibles, como ocurriría también con un cheque- no se efectuase la realización del pagaré, siempre tendría expedita la vía para reclamar la improcedencia del despido por no haber existido, de forma simultánea a la entrega de la comunicación del despido, una verdadera puesta a disposición de la indemnización.”

Ante un despido objetivo, son muchos los factores a tener en cuenta antes de iniciar acciones. Clic para tuitear

Lo dicho en otras ocasiones, cuando se toma la decisión de proceder a un despido objetivo actúe despacio y con buena letra. En el caso de los trabajadores afectados por un despido objetivo obviamente también busquen asesoramiento, pues como pueden comprobar, son muchos los factores a tener en cuenta para decidir si inician o no acciones judiciales.

Notas   [ + ]

1.Hay que recordar que existe un supuesto donde el empresario queda eximido de la puesta a disposición simultánea de la indemnización por despido objetivo, y es cuando sustentado el despido objetivo en la concurrencia de causas económicas, alega en la carta la existencia de falta de liquidez para hacer frente al pago de la indemnización, sin perjuicio del derecho del trabajador a exigir su abono.
2.La no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización por despido objetivo no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho periodo o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan.

Libertad de Expresion y Sindical vs Derecho al Honor

No es sencillo en absoluto resolver con un sí o un no la pregunta de qué derecho prima, si el de libertad de expresión y el derecho de información en aquellas conductas desarrolladas en el ejercicio de la actividad sindical que pudieran afectar al honor de las personas, o este último.

Jurisprudencia

Si acudimos a la jurisprudencia encontraremos una casuística amplísima y fallos judiciales en todos los sentidos. En general se tiene la  conciencia de que cuando colisionan ambos grupos de derechos, existe una inclinación hacia proteger el derecho de libertad de expresión e información sindical frente al derecho al honor del empresario. No obstante no cabe generalizar, y a la hora de actuar es aconsejable conocer los límites que unos y otros deben marcar en sus acciones y en el correspondiente deber de soportar los efectos de aquellas.

Manifestación

Las libertades de expresión e información ejercidas en su colisión con el derecho al honor, pueden manifestarse de muchas formas,  afectan al prestigio profesional, al personal, al familiar, a la propia imagen, etc. Como primer indicador podemos señalar que merece protección la libertad de información cuando ésta sea veraz y se refiera a hechos de relevancia pública, debiendo hacerse la delimitación caso por caso, en función de las circunstancias.

Merece protección la libertad de información cuando ésta sea veraz y de relevancia pública. Clic para tuitear

En ocasiones resulta difícil distinguir entre libertad de información y de expresión, entendiéndose referida esta última a ideas, opiniones y juicios de valor, incluyendo la crítica, y con un campo de acción más amplio que aquella, señalando al respecto la jurisprudencia que la protección del honor debe prevalecer frente a la libertad de expresión cuando se empleen frases y expresiones ultrajantes y ofensivas, sin relación con las ideas u opiniones que se expongan, y por tanto, innecesarias para este propósito. En el juicio de ponderación entre derecho al honor y libertad de expresión también deben tomarse en consideración circunstancias tales como la relevancia pública del asunto, el carácter público del sujeto sobre el que se emite la crítica o la opinión, el contexto en el que se producen las manifestaciones y si contribuyen o no a la formación de una opinión pública libre.

Límites a la acción sindical

Recientemente el TS en su Sala Primera, que no en la Sala de lo Social, ha establecido los limites a una acción sindical que colocó pasquines sobre un directivo, no ya en el centro de trabajo y entorno de éste, sino en otra localidad donde residía el directivo y en la fachada de la farmacia que regentaba su madre, con nombre, fotografía y menciones en las que se le atribuía acoso sindical así como poner en riesgo la salud de los usuarios de la residencia de ancianos con fines lucrativos.

Si bien la Sala considera que las críticas realizadas al demandante, al poner en duda su probidad y acusarle de intentar obtener beneficios a costa de la salud y el cuidado de las personas ancianas ingresadas en la residencia, afectan al ámbito profesional protegido por el derecho constitucional al honor, tal afectación la declara amparada por la libertad de expresión y la libertad sindical, cuando es realizada en el entorno en el que tal cuestión tenía relevancia pública.

La sentencia otorga legitimidad a los juicios de valor y opiniones críticas emitidas por agentes sociales, así como al uso de la fotografía, ahora bien, no avala la extensión del ámbito de dicha acción, en cuanto a la colocación de los pasquines y pancartas en fachadas, farolas, parabrisas de vehículos en la localidad distinta al centro de trabajo, donde vive el  directivo y en el local donde su madre desarrolla su actividad profesional, por considerar que dichas actuaciones no contribuyen a un debate público en ese espacio físico ajeno al del conflicto, ni tampoco sirve para proteger legítimamente los derechos de los trabajadores y los demás fines legítimos del sindicato demandado.

Baja Voluntaria. La Dimisión del Trabajador

La baja voluntaria, o mejor dicho, la dimisión del trabajador, está contemplada en el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores como una de las causas de extinción del contrato de trabajo. En el mismo artículo no se establece requisito formal alguno, por lo que hay que acudir a la regulación que establezca el convenio colectivo aplicable.

La dimisión puede ser expresa, normalmente mediante comunicación por escrito; o tácita, por actos que evidencien la voluntad de dar por extinguido el contrato.

La voluntad de dimisión del trabajador deber ser clara, evidente e inequívoca. Clic para tuitear

Tanto en uno como en otro caso, la voluntad del trabajador debe ser clara, evidente e inequívoca, por lo que no producirá efecto si adolece de alguno de los vicios del consentimiento, que se contienen en el artículo 1265 del código civil: error, dolo, violencia o intimidación.

Es un tema recurrente, en los tribunales de lo social, las demandas de despido planteadas por trabajadores en las que se alega la nulidad de la baja voluntaria por la existencia de coacciones, por parte de la empresa, para la firma de una baja voluntaria. En este sentido, los tribunales vienen entendiendo que para que la conducta de la empresa pueda calificarse de amenaza o intimidación, es preciso que la misma revista un matiz anti-jurídico o ilícito. Y entienden que no lo hay cuando lo que se hace es informar al trabajador del posible ejercicio correcto y no abusivo de un derecho, por ejemplo, el relativo a un posible despido disciplinario y a la interposición de una denuncia o querella.

A lo que sí alude expresamente el artículo 49 del Estatuto de los trabajadores, es que la dimisión requiere preaviso del trabajador, debiendo cumplir los plazos que a tal efecto establezcan los convenios colectivos o la costumbre del lugar, siendo habitual el plazo de los 15 días. A este respecto hay que señalar que los convenios colectivos actúan como norma mínima, por lo que en los contratos no se puede establecer un plazo de preaviso mayor al establecido en la norma convencional.

Además, en el vídeo siguiente también hablamos de lo que ocurre si el trabajador se retracta de la baja voluntaria anunciada.

La dimisión del trabajador requiere preaviso, normalmente con 15 días de antelación. Clic para tuitear

La Expresión de las Creencias Religiosas en el Trabajo

La expresión de las creencias religiosas en el trabajo es sin duda una cuestión jurídica apasionante, en tanto en cuanto afecta a la esencia de la persona, a sus creencias y su conciencia. Esta cuestión es cada vez más habitual en la medida que convivimos en la multiculturalidad, la diversidad de creencias y de no creencias.

Estado laico y libertad religiosa

En un estado laico conjugar el derecho a libertad religiosa y su expresión pública por los ciudadanos, nos sitúa en realidades no exentas de controversia. Pueden parecernos absurdas algunas de las cuestiones tales como si alguien se plantea solicitar un permiso en el trabajo para asistir a misa de domingo, o para ausentarse el tiempo necesario para el rezo de la mañana, colgar una imagen religiosa en la pared de la oficina, etc. Con mayor distancia respecto de esas que apunto, ¿puede un funcionario o un empleado público portar símbolos religiosos? Así de entrada podemos encontrar distintas posturas y opiniones al respecto: sí, no, porqué no, depende… El sentido común, que últimamente parece el menos común de los sentidos, quizás nos lleve a responder “cada cual que haga lo que crea, mientras respete”. Pero si lo llevamos al campo del derecho, seguramente habrá varias respuestas posibles y además dispares.

Muestra de que no es una cuestión baladí, es la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 2 de febrero de 2016, donde se resuelve la controversia sobre la decisión de la administración Turca de traslado a un destino menos relevante tras una investigación del “comportamiento general del trabajador, en el marco de la aplicación de diversos textos legales relativos a las posibles actitudes separatistas e integristas dentro del cuerpo prefectoral”, investigación que alcanzó al uso, por parte de su esposa, del Velo como prenda y símbolo expresión de la fe que profesa.

Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, domicilio y correspondencia. Clic para tuitear

En el informe presentado por el inspector encargado de efectuarla se recogían las manifestaciones de las personas entrevistadas, entre ellas las del gobernador de Ankara y varios adjuntos, sin que fuera oída la persona investigada. En dichas entrevistas se recogía, por ejemplo, la del gobernador, quien manifestó que eran conocidas las creencias religiosas del afectado pero que no se manifestaban en su actuación profesional, pero que, no obstante, sus convicciones religiosas y el hecho de que su esposa llevara velo “influenciaban negativamente sus relaciones sociales”. Los adjuntos manifestaron así mismo su opinión sobre la inconveniencia del “uso del velo por parte de la esposa del investigado”. Así pues, con amparo en la laicidad del estado Turco, constitucionalmente establecida y la normativa de aplicación en dicho Estado, se le traslada.

Convención Europea de Derechos Humanos

En el proceso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el trabajador invoca la vulneración de los artículos 8 y 9 del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales del Consejo de Europa, que respectivamente señalan que:

Artículo 8.

1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.

2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás”.

Artículo 9.

“1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho implica la libertad de cambiar de religión o de convicciones, así como la libertad de manifestar su religión o sus convicciones individual o colectivamente, en público o en privado, por medio del culto, la enseñanza, las prácticas y la observancia de los ritos.

2. La libertad de manifestar su religión o sus convicciones no puede ser objeto de más restricciones que las que, previstas por la ley, constituyen medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad pública, la protección del orden, de la salud o de la moral públicas, o la protección de los derechos o las libertades de los demás”.

La Sentencia

El Tribunal, por unanimidad, declaró la vulneración del art. 8 del Convenio, examinando la cuestión de la posible vulneración del art. 8 en relación con el art. 9, es decir, la vulneración del derecho a la vida privada del trabajador en relación con la posible vulneración del derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religión.

La libertad de pensamiento y religión es tan válida en la esfera privada como en la laboral. Clic para tuitear

Cada supuesto de controversia requerirá el análisis de los elementos y circunstancias que concurran para resolver finalmente si se rompe el equilibro entre los derechos del individuo y del estado, cuestión nada fácil, pues la libertad de pensamiento y religión no puede quedar reducidas a la esfera estrictamente privada del individuo y excluirla de forma absoluta de su expresión en la vida exterior, incluida la vida laboral.

Ley 36/2011; Modificación de Varios Artículos

Se está acercando la fecha de la entrada en vigor —el próximo 2 de octubre de 2016— de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo común de las Administraciones Públicas (BOE nº 236, 1 octubre 2015). En su disposición final tercera introduce la modificación de varios artículos de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social.  Y sí, seguimos encontrándonos reformas sobre legislación laboral en normas de lo más variado, algún día lo entenderé… Pensando en aquellos que no han tenido tiempo aún de estudiarla, acompañamos el cuadro comparativo de los artículos afectados por este cambio normativo para facilitar su lectura.

Ley 36/2011 Reguladora de la Jurisdicción Social. En octubre verá modificados varios artículos. Clic para tuitear

Los cambios en la Ley 36/2011

REDACCIÓN VIGENTE

REDACCIÓN A PARTIR DEL 2 OCTUBRE DE 2016

Articulo 64.- Excepciones a la conciliación o mediación previas.

1.- Se exceptúan del requisito del intento de conciliación o,  en su caso, de mediación los procesos que exijan la reclamación previa en vía administrativa y otro forma de agotamiento de la misma, en su caso, los que versen sobre Seguridad Social, los relativos a la impugnación del despido colectivo por los representantes de los trabajadores, disfrute de vacaciones, y a materia electoral, movilidad geográfica, modificación sustancial de las condición de trabajo, suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor, derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral a los que se refiere el artículo 139, los iniciados de oficio, los de impugnación de convenios colectivos, los de impugnación de los estatutos de los sindicatos o de su modificación, los de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas, los procesos de anulación de laudos arbitrales, los de impugnación de acuerdos de conciliaciones, de mediaciones y transacciones, así como aquellos en que se ejerciten acciones laborales de protección contra la violencia de género.

2.- Igualmente, quedan exceptuados:

  1. Aquellos procesos en los que siendo parte demandada el Estado u otro ente público también lo fueren personas privadas, siempre que la pretensión hubiera de someterse al trámite de reclamación previa en vía administrativa o a otra forma de agotamiento de la misma y en éste pudiera decidirse el asunto litigioso.
  2. Los supuestos en que, en cualquier momento del proceso, después de haber dirigido la papeleta o la demanda contra personas determinadas, fuera necesario dirigir o ampliar la misma frente a personas distintas de las inicialmente demandadas.

3.   Cuando por la naturaleza de la pretensión ejercitada pudiera tener eficacia jurídica el acuerdo de conciliación o de mediación que pudiera alcanzarse, aun estando exceptuado el proceso del referido requisito del intento previo, si las partes acuden en tiempo oportuno voluntariamente y de común acuerdo a tales vías previas, se suspenderán los plazos de caducidad o se interrumpirán los de prescripción en la forma establecida en el artículo siguiente.

Artículo 64.- Excepciones a la conciliación o mediación previas.

1. Se exceptúan del requisito del intento de conciliación o, en su caso, de mediación los procesos que exijan el agotamiento de la vía administrativa, en su caso, los que versen sobre Seguridad Social, los relativos a la impugnación del despido colectivo por los representantes de los trabajadores, disfrute de vacaciones y a materia electoral, movilidad geográfica, modificación sustancial de las condiciones de trabajo, suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor, derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral a los que se refiere el artículo 139, los iniciados de oficio, los de impugnación de convenios colectivos, los de impugnación de los estatutos de los sindicatos o de su modificación, los de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas, los procesos de anulación de laudos arbitrales, los de impugnación de acuerdos de conciliaciones, de mediaciones y de transacciones, así como aquellos en que se ejerciten acciones laborales de protección contra la violencia de género.

2. Igualmente, quedan exceptuados:

  1. Aquellos procesos en los que siendo parte demandada el Estado u otro ente público también lo fueren personas privadas, siempre que la pretensión hubiera de someterse al agotamiento de la vía administrativa y en ésta pudiera decidirse el asunto litigioso.
  2. Los supuestos en que, en cualquier momento del proceso, después de haber dirigido la papeleta o la demanda contra personas determinadas, fuera necesario dirigir o ampliar la misma frente a personas distintas de las inicialmente demandadas.

 

3. Cuando por la naturaleza de la pretensión ejercitada pudiera tener eficacia jurídica el acuerdo de conciliación o de mediación que pudiera alcanzarse, aun estando exceptuado el proceso del referido requisito del intento previo, si las partes acuden en tiempo oportuno voluntariamente y de común acuerdo a tales vías previas, se suspenderán los plazos de caducidad o se interrumpirán los de prescripción en la forma establecida en el artículo siguiente.

Artículo 69.- Reclamación administrativa previa o agotamiento de la vía administrativa previa a la vía judicial social.

1. Para poder demandar al Estado, Comunidades Autónomas, entidades locales o entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos será requisito necesario haber interpuesto reclamación previa a la vía judicial social, o, en su caso, haber agotado la vía administrativa, cuando así proceda, de acuerdo con lo establecido en la normativa de procedimiento administrativo aplicable.

En todo caso, la Administración pública deberá notificar a los interesados las resoluciones y actos administrativos que afecten a sus derechos e intereses, conteniendo la notificación el texto íntegro de la resolución, con indicación de si es o no definitivo en la vía administrativa, la expresión de los recursos o de la reclamación administrativa previa que procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente.

Las notificaciones que conteniendo el texto íntegro del acto omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el párrafo anterior mantendrán suspendidos los plazos de caducidad e interrumpidos los de prescripción y únicamente surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier recurso o reclamación que proceda.

2. Notificada la denegación de la reclamación o transcurrido un mes sin haber sido notificada la misma, o desde que se deba entender agotada la vía administrativa en los demás casos, el interesado podrá formalizar la demanda en el plazo de dos meses ante el juzgado o la Sala competente. A la demanda se acompañará copia de la resolución denegatoria o documento acreditativo de la presentación de la reclamación o de la interposición o resolución del recurso administrativo, según proceda, uniendo copia de todo ello para la entidad demandada.

3. En las acciones derivadas de despido y demás acciones sujetas a plazo de caducidad, el plazo de interposición de la demanda será de veinte días hábiles o el especial que sea aplicable, contados a partir del día siguiente a aquél en que se hubiera producido el acto o la notificación de la resolución impugnada, o desde que se deba entender agotada la vía administrativa en los demás casos, si bien la interposición de la reclamación previa suspende el plazo de caducidad, en los términos del artículo 73.

Artículo 69.- Agotamiento de la vía administrativa previa a la vía judicial social.

 

1. Para poder demandar al Estado, Comunidades Autónomas, entidades locales o entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos será requisito necesario haber agotado la vía administrativa, cuando así proceda, de acuerdo con lo establecido en la normativa de procedimiento administrativo aplicable.

En todo caso, la Administración pública deberá notificar a los interesados las resoluciones y actos administrativos que afecten a sus derechos e intereses, conteniendo la notificación el texto íntegro de la resolución, con indicación de si es o no definitivo en la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente.

Las notificaciones que conteniendo el texto íntegro del acto omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el párrafo anterior mantendrán suspendidos los plazos de caducidad e interrumpidos los de prescripción y únicamente surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier recurso que proceda.

 

2. Desde que se deba entender agotada la vía administrativa el interesado podrá formalizar la demanda en el plazo de dos meses ante el juzgado o la Sala competente. A la demanda se acompañará copia de la resolución denegatoria o documento acreditativo de la interposición o resolución del recurso administrativo, según proceda, uniendo copia de todo ello para la entidad demandada.

 

 

3. En las acciones derivadas de despido y demás acciones sujetas a plazo de caducidad, el plazo de interposición de la demanda será de veinte días hábiles o el especial que sea aplicable, contados a partir del día siguiente a aquél en que se hubiera producido el acto o la notificación de la resolución impugnada, o desde que se deba entender agotada la vía administrativa en los demás casos.

 

Artículo 70 Excepciones a la reclamación administrativa previa o al agotamiento de la vía administrativa

1. Se exceptúan del requisito de reclamación previa los procesos relativos a la impugnación del despido colectivo por los representantes de los trabajadores, disfrute de vacaciones, materia electoral, movilidad geográfica, modificación sustancial de las condiciones de trabajo, suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor, derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral a los que se refiere el artículo 139, procedimientos de oficio, conflictos colectivos, impugnación de convenios colectivos, impugnación de estatutos de los sindicatos o de su modificación, tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, siendo en estos últimos potestativo, y reclamaciones contra el Fondo de Garantía Salarial, al amparo de lo prevenido en el Artículo 33 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

2. No será necesario agotar la vía administrativa para interponer demanda de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas frente a actos de las Administraciones públicas en el ejercicio de sus potestades en materia laboral y sindical, si bien el plazo para la interposición de la demanda será de veinte días desde el día siguiente a la notificación del acto o al transcurso del plazo fijado para la resolución, sin más trámites; cuando la lesión del derecho fundamental tuviera su origen en la inactividad administrativa o en actuación en vías de hecho, o se hubiera interpuesto potestativamente un recurso administrativo, el plazo de veinte días se iniciará transcurridos veinte días desde la reclamación contra la inactividad o vía de hecho, o desde la presentación del recurso, respectivamente.

3. También se exceptúa del requisito de reclamación previa el ejercicio de las acciones laborales derivadas de los derechos establecidos en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre , de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.

 

Artículo 70.- Excepciones al agotamiento de la vía administrativa.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

No será necesario agotar la vía administrativa para interponer demanda de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas frente a actos de las Administraciones públicas en el ejercicio de sus potestades en materia laboral y sindical, si bien el plazo para la interposición de la demanda será de veinte días desde el día siguiente a la notificación del acto o al transcurso del plazo fijado para la resolución, sin más trámites; cuando la lesión del derecho fundamental tuviera su origen en la inactividad administrativa o en actuación en vías de hecho, o se hubiera interpuesto potestativamente un recurso administrativo, el plazo de veinte días se iniciará transcurridos veinte días desde la reclamación contra la inactividad o vía de hecho, o desde la presentación del recurso, respectivamente.

 

Artículo 72 Vinculación respecto a la reclamación o vía administrativa previa

En el proceso no podrán introducir las partes variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los que fueran objeto del procedimiento administrativo y de las actuaciones de los interesados o de la Administración, bien en fase de reclamación previa o de recurso que agote la vía administrativa, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad.

Artículo 72.- Vinculación respecto a la reclamación administrativa previa en materia de prestaciones de Seguridad Social o vía administrativa previa.

En el proceso no podrán introducir las partes variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los que fueran objeto del procedimiento administrativo y de las actuaciones de los interesados o de la Administración, bien en fase de reclamación previa en materia de prestaciones de Seguridad Social o de recurso que agote la vía administrativa, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad.

Artículo 73 Efectos de la reclamación administrativa previa o de la vía administrativa

La reclamación previa interrumpirá los plazos de prescripción y suspenderá los de caducidad, reanudándose estos últimos al día siguiente al de la notificación de la resolución o del transcurso del plazo en que deba entenderse desestimada.

Artículo 73.- Efectos de la reclamación administrativa previa en materia de prestaciones de Seguridad Social.

La reclamación previa en materia de prestaciones de Seguridad Social interrumpirá los plazos de prescripción y suspenderá los de caducidad, reanudándose estos últimos al día siguiente al de la notificación de la resolución o del transcurso del plazo en que deba entenderse desestimada.

Artículo 85 Celebración del juicio

1. Si no hubiera avenencia en conciliación, se pasará seguidamente a juicio y se dará cuenta de lo actuado.

Con carácter previo se resolverá, motivadamente, en forma oral y oídas las partes, sobre las cuestiones previas que se puedan formular en ese acto, así como sobre los recursos u otras incidencias pendientes de resolución, sin perjuicio de la ulterior sucinta fundamentación en la sentencia, cuando proceda. Igualmente serán oídas las partes y, en su caso, se resolverá, motivadamente y en forma oral, lo procedente sobre las cuestiones que el juez o tribunal pueda plantear en ese momento sobre su competencia, los presupuestos de la demanda o el alcance y límites de la pretensión formulada, respetando las garantías procesales de las partes y sin prejuzgar el fondo del asunto.

A continuación, el demandante ratificará o ampliará su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial.

2. El demandado contestará afirmando o negando concretamente los hechos de la demanda, y alegando cuantas excepciones estime procedentes.

3. Únicamente podrá formular reconvención cuando la hubiese anunciado en la conciliación previa al proceso o en la contestación a la reclamación previa o resolución que agote la vía administrativa, y hubiese expresado en esencia los hechos en que se funda y la petición en que se concreta. No se admitirá la reconvención, si el órgano judicial no es competente, si la acción que se ejercita ha de ventilarse en modalidad procesal distinta y la acción no fuera acumulable, y cuando no exista conexión entre sus pretensiones y las que sean objeto de la demanda principal.

No será necesaria reconvención para alegar compensación de deudas, siempre que sean vencidas y exigibles y no se formule pretensión de condena reconvencional, y en general cuando el demandado esgrima una pretensión que tienda exclusivamente a ser absuelto de la pretensión o pretensiones objeto de la demanda principal, siendo suficiente que se alegue en la contestación a la demanda. Si la obligación precisa de determinación judicial por no ser líquida con antelación al juicio, será necesario expresar concretamente los hechos que fundamenten la excepción y la forma de liquidación de la deuda, así como haber anunciado la misma en la conciliación o mediación previas, o en la reclamación o resolución que agoten la vía administrativa. Formulada la reconvención, se dará traslado a las demás partes para su contestación en los términos establecidos para la demanda. El mismo trámite de traslado se acordará para dar respuesta a las excepciones procesales, caso de ser alegadas.

4. Las partes harán uso de la palabra cuantas veces el juez o tribunal lo estime necesario.

5. Asimismo, en este acto, las partes podrán alegar cuanto estimen conveniente a efectos de lo dispuesto en la letra b) del apartado 3 del artículo 191, ofreciendo, para el momento procesal oportuno, los elementos de juicio necesarios para fundamentar sus alegaciones. No será preciso aportar prueba sobre esta concreta cuestión cuando el hecho de que el proceso afecta a muchos trabajadores o beneficiarios sea notorio por su propia naturaleza.

6. Si no se suscitasen cuestiones procesales o si, suscitadas, se hubieran contestado, las partes o sus defensores con el tribunal fijarán los hechos sobre los que exista conformidad o disconformidad de los litigantes, consignándose en caso necesario en el acta o, en su caso, por diligencia, sucinta referencia a aquellos extremos esenciales conformes, a efectos de ulterior recurso. Igualmente podrán facilitar las partes unas notas breves de cálculo o resumen de datos numéricos.

7. En caso de allanamiento total o parcial será aprobado por el órgano jurisdiccional, oídas las demás partes, de no incurrir en renuncia prohibida de derechos, fraude de ley o perjuicio a terceros, o ser contrario al interés público, mediante resolución que podrá dictarse en forma oral. Si el allanamiento fuese total se dictará sentencia condenatoria de acuerdo con las pretensiones del actor. Cuando el allanamiento sea parcial, podrá dictarse auto aprobatorio, que podrá llevarse a efecto por los trámites de la ejecución definitiva parcial, siempre que por la naturaleza de las pretensiones objeto de allanamiento, sea posible un pronunciamiento separado que no prejuzgue las restantes cuestiones no allanadas, respecto de las cuales continuará el acto de juicio.

8. El juez o tribunal, una vez practicada la prueba y antes de las conclusiones, salvo que exista oposición de alguna de las partes, podrá suscitar la posibilidad de llegar a un acuerdo y de no alcanzarse el mismo en ese momento proseguirá la celebración del juicio.

Artículo 85.- Celebración del juicio.

1. Si no hubiera avenencia en conciliación, se pasará seguidamente a juicio y se dará cuenta de lo actuado.

Con carácter previo se resolverá, motivadamente, en forma oral y oídas las partes, sobre las cuestiones previas que se puedan formular en ese acto, así como sobre los recursos u otras incidencias pendientes de resolución, sin perjuicio de la ulterior sucinta fundamentación en la sentencia, cuando proceda. Igualmente serán oídas las partes y, en su caso, se resolverá, motivadamente y en forma oral, lo procedente sobre las cuestiones que el juez o tribunal pueda plantear en ese momento sobre su competencia, los presupuestos de la demanda o el alcance y límites de la pretensión formulada, respetando las garantías procesales de las partes y sin prejuzgar el fondo del asunto.

A continuación, el demandante ratificará o ampliará su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial.

2. El demandado contestará afirmando o negando concretamente los hechos de la demanda, y alegando cuantas excepciones estime procedentes.

3. Únicamente podrá formular reconvención cuando la hubiese anunciado en la conciliación previa al proceso o en la contestación a la reclamación previa en materia de prestaciones de Seguridad Social o resolución que agote la vía administrativa, y hubiese expresado en esencia los hechos en que se funda y la petición en que se concreta. No se admitirá la reconvención, si el órgano judicial no es competente, si la acción que se ejercita ha de ventilarse en modalidad procesal distinta y la acción no fuera acumulable, y cuando no exista conexión entre sus pretensiones y las que sean objeto de la demanda principal.

No será necesaria reconvención para alegar compensación de deudas, siempre que sean vencidas y exigibles y no se formule pretensión de condena reconvencional, y en general cuando el demandado esgrima una pretensión que tienda exclusivamente a ser absuelto de la pretensión o pretensiones objeto de la demanda principal, siendo suficiente que se alegue en la contestación a la demanda. Si la obligación precisa de determinación judicial por no ser líquida con antelación al juicio, será necesario expresar concretamente los hechos que fundamenten la excepción y la forma de liquidación de la deuda, así como haber anunciado la misma en la conciliación o mediación previas, o en la reclamación en materia de prestaciones de Seguridad Social o resolución que agoten la vía administrativa. Formulada la reconvención, se dará traslado a las demás partes para su contestación en los términos establecidos para la demanda. El mismo trámite de traslado se acordará para dar respuesta a las excepciones procesales, caso de ser alegadas.

4. Las partes harán uso de la palabra cuantas veces el juez o tribunal lo estime necesario.

5. Asimismo, en este acto, las partes podrán alegar cuanto estimen conveniente a efectos de lo dispuesto en la letra b) del apartado 3 del artículo 191, ofreciendo, para el momento procesal oportuno, los elementos de juicio necesarios para fundamentar sus alegaciones. No será preciso aportar prueba sobre esta concreta cuestión cuando el hecho de que el proceso afecta a muchos trabajadores o beneficiarios sea notorio por su propia naturaleza.

6. Si no se suscitasen cuestiones procesales o si, suscitadas, se hubieran contestado, las partes o sus defensores con el tribunal fijarán los hechos sobre los que exista conformidad o disconformidad de los litigantes, consignándose en caso necesario en el acta o, en su caso, por diligencia, sucinta referencia a aquellos extremos esenciales conformes, a efectos de ulterior recurso. Igualmente podrán facilitar las partes unas notas breves de cálculo o resumen de datos numéricos.

7. En caso de allanamiento total o parcial será aprobado por el órgano jurisdiccional, oídas las demás partes, de no incurrir en renuncia prohibida de derechos, fraude de ley o perjuicio a terceros, o ser contrario al interés público, mediante resolución que podrá dictarse en forma oral. Si el allanamiento fuese total se dictará sentencia condenatoria de acuerdo con las pretensiones del actor. Cuando el allanamiento sea parcial, podrá dictarse auto aprobatorio, que podrá llevarse a efecto por los trámites de la ejecución definitiva parcial, siempre que por la naturaleza de las pretensiones objeto de allanamiento, sea posible un pronunciamiento separado que no prejuzgue las restantes cuestiones no allanadas, respecto de las cuales continuará el acto de juicio.

8. El juez o tribunal, una vez practicada la prueba y antes de las conclusiones, salvo que exista oposición de alguna de las partes, podrá suscitar la posibilidad de llegar a un acuerdo y de no alcanzarse el mismo en ese momento proseguirá la celebración del juicio.

Artículo 103 Presentación de la demanda por despido

1. El trabajador podrá reclamar contra el despido, dentro de los veinte días hábiles siguientes a aquél en que se hubiera producido. Dicho plazo será de caducidad a todos los efectos y no se computarán los sábados, domingos y los festivos en la sede del órgano jurisdiccional.

2. Si se promoviese papeleta de conciliación o solicitud de mediación, reclamación previa o demanda por despido contra una persona a la que erróneamente se hubiere atribuido la cualidad de empresario, y se acreditase con posterioridad, sea en el juicio o en otro momento anterior del proceso, que lo era un tercero, el trabajador podrá promover nueva demanda contra éste, o ampliar la demanda si no se hubiera celebrado el juicio, sin que comience el cómputo del plazo de caducidad hasta el momento en que conste quién sea el empresario.

3. Las normas del presente Capítulo serán de aplicación a la impugnación de las decisiones empresariales de extinción de contrato con las especialidades necesarias, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 120 y de las consecuencias sustantivas de cada tipo de extinción contractual.

Artículo 103.- Presentación de la demanda por despido.

1. El trabajador podrá reclamar contra el despido, dentro de los veinte días hábiles siguientes a aquél en que se hubiera producido. Dicho plazo será de caducidad a todos los efectos y no se computarán los sábados, domingos y los festivos en la sede del órgano jurisdiccional.

2. Si se promoviese papeleta de conciliación o solicitud de mediación o demanda por despido contra una persona a la que erróneamente se hubiere atribuido la cualidad de empresario, y se acreditase con posterioridad, sea en el juicio o en otro momento anterior del proceso, que lo era un tercero, el trabajador podrá promover nueva demanda contra éste, o ampliar la demanda si no se hubiera celebrado el juicio, sin que comience el cómputo del plazo de caducidad hasta el momento en que conste quién sea el empresario.

3. Las normas del presente capítulo serán de aplicación a la impugnación de las decisiones empresariales de extinción de contrato con las especialidades necesarias, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 120 y de las consecuencias sustantivas de cada tipo de extinción contractual.

Artículo 117 Requisito de la reclamación administrativa previa

1. Para demandar al Estado por los salarios de tramitación, será requisito previo haber reclamado en vía administrativa en la forma y plazos establecidos, contra cuya denegación el empresario o, en su caso, el trabajador, podrá promover la oportuna acción ante el juzgado que conoció en la instancia del proceso de despido.

2. A la demanda habrá de acompañarse copia de la resolución administrativa denegatoria o de la instancia de solicitud de pago.

3. El plazo de prescripción de esta acción es el previsto en el apartado 2 del artículo 59 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, iniciándose el cómputo del mismo, en caso de reclamación efectuada por el empresario, desde el momento en que éste sufre la disminución patrimonial ocasionada por el abono de los salarios de tramitación y, en caso de reclamación por el trabajador, desde la fecha de notificación al mismo del auto judicial que haya declarado la insolvencia del empresario.

Artículo 117.- Requisito del agotamiento de la vía administrativa previa a la vía judicial.

1. Para demandar al Estado por los salarios de tramitación, será requisito previo haber reclamado en vía administrativa en la forma y plazos establecidos, contra cuya denegación el empresario o, en su caso, el trabajador, podrá promover la oportuna acción ante el juzgado que conoció en la instancia del proceso de despido.

2. A la demanda habrá de acompañarse copia de la resolución administrativa denegatoria o de la instancia de solicitud de pago.

3. El plazo de prescripción de esta acción es el previsto en el apartado 2 del artículo 59 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, iniciándose el cómputo del mismo, en caso de reclamación efectuada por el empresario, desde el momento en que éste sufre la disminución patrimonial ocasionada por el abono de los salarios de tramitación y, en caso de reclamación por el trabajador, desde la fecha de notificación al mismo del auto judicial que haya declarado la insolvencia del empresario.

Mobbing, Acoso Moral

La semana pasada, nuestra compañera Isabel Santos, fue invitada para hablar de mobbing, acoso moral, en el programa de Kiko Barroso, “Roscas y Cotufas” de Canarias Radio la Autonómica. Además, compartieron mesa de opinión: Antonia de Padua (Psicóloga), Pablo Segado (Inspector de Trabajo) y Víctor Toledo (Técnico de Prevención en CCOO).

El programa inició hablando de qué es mobbing y de cuándo se considera que se trata de acoso y no de otra figura; de la dificultad para ser detectado, ya que la persona que lo sufre no se entera hasta pasado un tiempo; de si existen inspecciones preventivas, por parte de la inspección de trabajo, que tiendan a evitar el acoso y de si se puede considerar el mobbing como un riesgo laboral, entre otros aspectos.

En el año 2002 los tribunales definieron el mobbing como una presión laboral tendenciosa. Clic para tuitear

El mobbing como concepto jurídico

El acoso laboral como concepto jurídico claro, no existía desde un inicio. Con el tiempo se ha producido una evolución, apareciendo mencionado en distintos textos legales. En el ámbito laboral las primeras definiciones las daban los tribunales cuando hablaban de “Presión laboral tendenciosa” en una sentencia del año 2002. Luego aparecen en los convenios colectivos, en el Estatuto de los Trabajadores, en el Estatuto Básico del Empleado Público y en el Código Penal. En el ámbito penal, en la última modificación del código penal, en el artículo 173 se recoge el acoso laboral como delito, aunque curiosamente solo se habla del que se produce en el sentido vertical descendente, es decir, del jefe al subordinado, a pesar de que en la realidad ocurre también en sentido contrario, de subordinado a su jefe e igualmente se produce en sentido horizontal, entre compañeros.

El mobbing se produce en sentido vertical ascendente, descendente y también horizontal. Clic para tuitear

A continuación les dejamos el audio completo de dicho programa, donde se trataron éstos y otros aspectos tan importantes y con opiniones tan autorizadas en la materia.

Transmisión de Empresa y el Cambio de Empresario

Cuando una empresa cambia de titularidad o bien un centro de trabajo o una unidad productiva autónoma de la misma, no extingue necesariamente la relación laboral con la plantilla, sino que el nuevo empresario quedará subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de seguridad social del anterior empresario.

¿Cuándo estamos ante un supuesto de esta características? Pues cuando lo que se transmite es un conjunto organizado de medios que en sí mismo pueden llevar a cabo una actividad, ya sea principal o accesorio, es decir, por ejemplo, una planta de montaje de algún tipo de producto, o una línea de envasado, el centro de trabajo con toda su maquinaria, vehículos e instalaciones en el que se desarrolle por ejemplo la actividad de logística de una empresa mucho mayor, o por ejemplo el departamento completo con sus medios, con su recursos, con su realización, con su centro de trabajo de marketing de una empresa.

Esto ocurre cuando se transmite esa entidad, ya sea por actos intervivos o mortis causa. En estos casos el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, en el art 44 señala cuáles son las obligaciones del empresario cedente y del empresario entrante en esa titularidad, existiendo la obligación de conservar la plantilla y esa situación no es causa de despido ni de finalización del contrato.

Muchos convenios colectivos establecen de cara a la estabilidad la obligación de la subrogación… Clic para tuitear

Cuándo no existe Transmisión de Empresa

Hay supuestos similares en los que no existe una transmisión de empresa como tal, sino un cambio de empresario, por eso pensemos, por ejemplo, en una empresa que tiene contratado el servicio mantenimiento de su sistema informático… y decide cambiar de empresa proveedora de ese servicio, ¿qué ocurre con la plantilla de informáticos? En este caso si entre la nueva empresa y la anterior no hay una transmisión de los medios materiales como hemos señalado, eso no es un supuesto de sucesión de empresa del artículo 44, de modo que en principio no existe esa obligación de que se mantenga los contratos de trabajo y que la plantilla pase a la nueva empresa.

Ahora bien, en la práctica los convenios colectivos en muchos sectores establecen, de cara a la estabilidad en el empleo, la obligación de la subrogación del personal entre la empresa entrante y la saliente, se trata de supuestos de subrogación empresarial convencional, porque quien la ordena y quien la regula sería ese convenio colectivo, que establece los requisitos para que esa obligación de subrogación se produzca, por ejemplo, la comunicación de la plantilla, antigüedad, retribuciones, situación en la que se encuentran, etc. entre la empresa saliente y la entrante, con unas notificaciones, plazos o incluso afectando sólo al personal fijo o también al temporal que tuviera una antigüedad determinada, etc.

Es importante consultar el convenio colectivo, tanto por los trabajadores como por las propias empresas saliente y entrante en la prestación del servicio, a fin de que lo apliquen y puedan evitar problemas y complicaciones en relación a la subrogación de personal. Ejemplo: Convenios del sector de limpieza de edificios y locales, de explotación de aparcamiento, de seguridad privada, etc.

En el ámbito del sector público, es decir, cuando una administración pública o una entidad pública es la que subcontrata la prestación de un servicio, además de lo anterior habrá que atender a los pliegos de condiciones administrativas, ya que también allí pudiera darse la circunstancia de que contenga previsiones y obligaciones en relación al extremo de la asunción de la plantilla. Cuando una empresa se presenta a un concurso para la prestación de un servicio en el que hay una empresa anterior prestándolo, aunque no haya transmisión de medios del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores, también habrá de respetar los pliegos de condiciones administrativas que regulan el destino y condiciones de subrogación de plantilla.

En la práctica existen situaciones en las que pudieran ser o no una transmisión de empresa o que no está muy clara, por ejemplo:

Cuando lo que se transmite sea un inmueble, pero no la actividad ni los elementos materiales que están contenidos en él, puede haber una continuidad de explotación por su titular actual. Si lo que se trasmite es solo el inmueble, eso no es un supuesto de trasmisión de empresa ni sucesión de empresa, distinguiendo aquí el traspaso de los locales con el traspaso de la Industria propiamente dicho, en este último caso es donde se podría dar la situación de la sucesión de empresa y subrogación de personal del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.

Otro caso habitual es el de un empresario que cesa la actividad y cierra el negocio por jubilación, por ejemplo, y pasado un tiempo ese mismo negocio se reabre por parte de un heredero o de un tercero adquirente. En este caso hay pronunciamientos judiciales que reconoce a los trabajadores que fueron despedidos por esa jubilación y cese de actividad, dependiendo del tiempo que haya transcurrido y la puesta en juego de los mismos medios materiales organizados, el derecho a continuar en aquella actividad cuando esa interrupción hubiera sido fraudulenta para eludir el cumplimiento del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.

También hay supuestos en los que, si bien no se trasmiten medios materiales entre la empresa entrante y la empresa saliente, pero la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, en el conjunto organizado de los trabajadores y trabajadoras, la doctrina judicial ya ha declarado que se trata de un supuesto de sucesión de empresa y nace la obligación de cumplir con la subrogación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores respetando los derechos de los trabajadores.

Reconocimiento Médico en la Empresa

El reconocimiento médico anual para el trabajador está regulado básicamente en el artículo 22 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. Cosa distinta es la facultad del empresario para verificar la situación de incapacidad temporal de sus empleados, como medida de control del absentismo, recogida en el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores, verificación que se llevará a cabo mediante reconocimiento médico a cargo de personal médico. La negativa del empleado a dicho reconocimiento, en este último caso, determinará la suspensión de los derechos económicos que pudieran existir a cargo del empresario, habitualmente conocidos como complementos de IT.

El artículo 22 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales regula el reconocimiento médico… Clic para tuitear

Sin embargo, volviendo al reconocimiento médico anual, en el artículo 22 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales lo que se estableces es que:

“El Empresario garantizará a los trabajadores la vigilancia periódica de su estado de salud, en función de los riesgos inherentes al trabajo.”

De ésto y de si los reconocimientos médicos de vigilancia de la salud son obligatorios o voluntarios, es de lo que tratamos en este vídeo.

El Empresario garantizará a los trabajadores la vigilancia periódica de su estado de salud. Clic para tuitear