Transmisión de Empresa y el Cambio de Empresario

Cuando una empresa cambia de titularidad o bien un centro de trabajo o una unidad productiva autónoma de la misma, no extingue necesariamente la relación laboral con la plantilla, sino que el nuevo empresario quedará subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de seguridad social del anterior empresario.

¿Cuándo estamos ante un supuesto de esta características? Pues cuando lo que se transmite es un conjunto organizado de medios que en sí mismo pueden llevar a cabo una actividad, ya sea principal o accesorio, es decir, por ejemplo, una planta de montaje de algún tipo de producto, o una línea de envasado, el centro de trabajo con toda su maquinaria, vehículos e instalaciones en el que se desarrolle por ejemplo la actividad de logística de una empresa mucho mayor, o por ejemplo el departamento completo con sus medios, con su recursos, con su realización, con su centro de trabajo de marketing de una empresa.

Esto ocurre cuando se transmite esa entidad, ya sea por actos intervivos o mortis causa. En estos casos el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, en el art 44 señala cuáles son las obligaciones del empresario cedente y del empresario entrante en esa titularidad, existiendo la obligación de conservar la plantilla y esa situación no es causa de despido ni de finalización del contrato.

Muchos convenios colectivos establecen de cara a la estabilidad la obligación de la subrogación… Clic para tuitear

Cuándo no existe Transmisión de Empresa

Hay supuestos similares en los que no existe una transmisión de empresa como tal, sino un cambio de empresario, por eso pensemos, por ejemplo, en una empresa que tiene contratado el servicio mantenimiento de su sistema informático… y decide cambiar de empresa proveedora de ese servicio, ¿qué ocurre con la plantilla de informáticos? En este caso si entre la nueva empresa y la anterior no hay una transmisión de los medios materiales como hemos señalado, eso no es un supuesto de sucesión de empresa del artículo 44, de modo que en principio no existe esa obligación de que se mantenga los contratos de trabajo y que la plantilla pase a la nueva empresa.

Ahora bien, en la práctica los convenios colectivos en muchos sectores establecen, de cara a la estabilidad en el empleo, la obligación de la subrogación del personal entre la empresa entrante y la saliente, se trata de supuestos de subrogación empresarial convencional, porque quien la ordena y quien la regula sería ese convenio colectivo, que establece los requisitos para que esa obligación de subrogación se produzca, por ejemplo, la comunicación de la plantilla, antigüedad, retribuciones, situación en la que se encuentran, etc. entre la empresa saliente y la entrante, con unas notificaciones, plazos o incluso afectando sólo al personal fijo o también al temporal que tuviera una antigüedad determinada, etc.

Es importante consultar el convenio colectivo, tanto por los trabajadores como por las propias empresas saliente y entrante en la prestación del servicio, a fin de que lo apliquen y puedan evitar problemas y complicaciones en relación a la subrogación de personal. Ejemplo: Convenios del sector de limpieza de edificios y locales, de explotación de aparcamiento, de seguridad privada, etc.

En el ámbito del sector público, es decir, cuando una administración pública o una entidad pública es la que subcontrata la prestación de un servicio, además de lo anterior habrá que atender a los pliegos de condiciones administrativas, ya que también allí pudiera darse la circunstancia de que contenga previsiones y obligaciones en relación al extremo de la asunción de la plantilla. Cuando una empresa se presenta a un concurso para la prestación de un servicio en el que hay una empresa anterior prestándolo, aunque no haya transmisión de medios del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores, también habrá de respetar los pliegos de condiciones administrativas que regulan el destino y condiciones de subrogación de plantilla.

En la práctica existen situaciones en las que pudieran ser o no una transmisión de empresa o que no está muy clara, por ejemplo:

Cuando lo que se transmite sea un inmueble, pero no la actividad ni los elementos materiales que están contenidos en él, puede haber una continuidad de explotación por su titular actual. Si lo que se trasmite es solo el inmueble, eso no es un supuesto de trasmisión de empresa ni sucesión de empresa, distinguiendo aquí el traspaso de los locales con el traspaso de la Industria propiamente dicho, en este último caso es donde se podría dar la situación de la sucesión de empresa y subrogación de personal del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.

Otro caso habitual es el de un empresario que cesa la actividad y cierra el negocio por jubilación, por ejemplo, y pasado un tiempo ese mismo negocio se reabre por parte de un heredero o de un tercero adquirente. En este caso hay pronunciamientos judiciales que reconoce a los trabajadores que fueron despedidos por esa jubilación y cese de actividad, dependiendo del tiempo que haya transcurrido y la puesta en juego de los mismos medios materiales organizados, el derecho a continuar en aquella actividad cuando esa interrupción hubiera sido fraudulenta para eludir el cumplimiento del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.

También hay supuestos en los que, si bien no se trasmiten medios materiales entre la empresa entrante y la empresa saliente, pero la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, en el conjunto organizado de los trabajadores y trabajadoras, la doctrina judicial ya ha declarado que se trata de un supuesto de sucesión de empresa y nace la obligación de cumplir con la subrogación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores respetando los derechos de los trabajadores.

Reconocimiento Médico en la Empresa

El reconocimiento médico anual para el trabajador está regulado básicamente en el artículo 22 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. Cosa distinta es la facultad del empresario para verificar la situación de incapacidad temporal de sus empleados, como medida de control del absentismo, recogida en el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores, verificación que se llevará a cabo mediante reconocimiento médico a cargo de personal médico. La negativa del empleado a dicho reconocimiento, en este último caso, determinará la suspensión de los derechos económicos que pudieran existir a cargo del empresario, habitualmente conocidos como complementos de IT.

El artículo 22 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales regula el reconocimiento médico… Clic para tuitear

Sin embargo, volviendo al reconocimiento médico anual, en el artículo 22 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales lo que se estableces es que:

“El Empresario garantizará a los trabajadores la vigilancia periódica de su estado de salud, en función de los riesgos inherentes al trabajo.”

De ésto y de si los reconocimientos médicos de vigilancia de la salud son obligatorios o voluntarios, es de lo que tratamos en este vídeo.

El Empresario garantizará a los trabajadores la vigilancia periódica de su estado de salud. Clic para tuitear

Síndrome de Burnout y la Incapacidad Permanente

Hace unas semanas, en una de estas esperas de aeropuerto, leí una noticia sobre el reconocimiento de una incapacidad permanente total a una matrona diagnosticada del Síndrome de Burnout, el síndrome de estar quemado por el trabajo. Desde que pude accedí al buscador de jurisprudencia y la localicé.  Es una sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 13 de noviembre de 2015.  No es tan reciente como esperaba, y desconozco si fue o no recurrida ante el Tribunal Superior de Justicia de Canarias. Volviendo al tema, en esta Sentencia se reconoce a la profesional sanitaria el grado de incapacidad permanente total derivado de “la existencia de un desgaste mantenido en el tiempo que había ido minando sus mecanismos personales de defensa, con repercusión en áreas añadidas de su vida, fuera de la estrictamente laboral. Este desgaste acabó en un síndrome de burnout.”

El síndrome de burnout es una sensación de fracaso y una experiencia agotadora. Clic para tuitear

Por si  les resulta poco conocido el término, podemos centrar la definición del Síndrome de estar Quemado acudiendo a la  norma técnica de prevención 704 del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el trabajo (INSHT): “una respuesta al estrés laboral crónico integrada por actitudes y sentimientos negativos hacia las personas con las que se trabaja y hacia el propio rol profesional, así como por la vivencia de encontrarse emocionalmente agotado” señalando que “esta respuesta ocurre con frecuencia en los profesionales de la salud y, en general, en profesionales de organizaciones de  servicios que trabajan en contacto directo con los usuarios de la organización.”. Herbert Freudenberger (USA) es quien, en 1974, describe por primera vez este síndrome de carácter clínico como “una sensación de fracaso y una experiencia agotadora que resulta de una sobrecarga por exigencias de energía, recursos personales o fuerza espiritual del trabajador”.

El Síndrome de Burnout como enfermedad psicosocial

Sobre su posible calificación como contingencia profesional, la evolución doctrinal ha dado una respuesta afirmativa, encuadrándola dentro del concepto de accidente de trabajo —como enfermedad del trabajo del artículo 115.2 e) LGSS—, ante su no inclusión dentro del cuadro cerrado de enfermedades profesionales contemplado en el RD 1289/2006.  Como ejemplo, la Sentencia del TSJ (Tribunal Superior de Justicia) de Canarias, Sala de lo Social, sentencia 662/2015, de 17 de abril de 2015, recurso 1404/2014, analiza esta cuestión de una manera bastante clarificadora, precisamente en un pleito sobre cambio de contingencia planteado por otra matrona, ésta de baja por incapacidad temporal derivada de contingencia común. En los hechos probados de la sentencia consta que la actora causó baja por incapacidad temporal, presentando un trastorno de adaptación con una clínica de tipo ansioso depresivo crónico. Reproduzco un extracto de la misma:

“De lo anteriormente expuesto no cabe sino coincidir con la sentencia recurrida en que no se ha acreditado en modo alguno la vinculación de la baja laboral de 10- 9-12 a una situación de burn out. La reciente sentencia del TSJ de Navarra de 5-3-14 realiza una aproximación general a tal situación y dice que “se habla como nueva aparición de enfermedad psicosocial, la denominada «BURN OUT », que viene a significar «estar quemado», y que se trata de un síndrome de agotamiento físico y mental intenso, resultado de un estado de estrés laboral crónico o frustración prolongado y que según tanto la Psicología del Trabajo como la Medicina Forense se trata de un trastorno de adaptación del individuo al ámbito laboral cuya caracterización reside en el cansancio emocional (pérdida progresiva de energía, desgaste, agotamiento y fatiga emocional). El «quemado» por el trabajo, se ha dicho, tiene fuerzas, pero no tiene ganas; la despersonalización, manifestada en falta de realización personal, sentimientos de frustración, inutilidad, desinterés progresivo hacia el trabajo con rutinización de tareas; aislamiento del entorno laboral y social y, frecuentemente, ansiedad, depresión (trastorno psíquico adaptativo crónico). Respecto a sus causas, se apunta como estresores laborales desencadenantes, los vinculados al puesto de trabajo y las variables de carácter personal. Entre los primeros se señalan la categoría profesional, las funciones desempeñadas, escasez de personal. Respecto a los segundos, se trata de un estrés laboral asistencial, y por consiguiente con más incidencia en el sector servicios, de entre los que cabe destacar los servicios sociales en los que el trabajo se realiza en contacto directo con personas que por sus características son sujetos de ayuda”. De este modo, lo fundamental es delimitar la causa de la enfermedad, resultando que la misma puede tener una causa laboral incluso si no se aprecia conducta ilícita de la empleadora, ya que el objeto de este proceso es única y exclusivamente la determinación de la contingencia. Y es que son las consecuencias dañosas para la salud psíquica derivadas de una conflictividad laboral las que constituyen el hecho causante de la prestación y no el problema laboral en sí mismo. Nos encontramos pues, ante la necesidad de que las consecuencias dañosas han de ser constatadas, en su realidad y seriedad, y han de atribuirse exclusivamente al ámbito laboral. A la vista de lo actuado tenemos que la actora sufre su primera baja motivada por estado de ansiedad al menos el día 13 de mayo de 2004 (folio 64), mucho antes de las ruedas de prensa a las que se refiere el recurso (folios 196 a 198) que son en diciembre de 2004. Dichas situaciones de ansiedad se prolongan durante el año 2004 y 2005 (folios 64 a 66) y en los informes médicos se puede apreciar cómo en las mismas se habla de ansiedad por situaciones familiares (folio 65) en fechas de 21-9-04 y 14-10-04, lo que contradice lo expuesto en las alegaciones del recurso. Así pues, examinado el prolijo historial médico de la trabajadora se observan claramente factores de tipo no laboral como los desencadenantes de la patología de la actora. Continuando con el análisis de los informes médicos, el citado informe del doctor Luis María asocia su situación médica con el síndrome de burnout, pero sorprende que en el mismo no se haga la más mínima mención a los antecedentes que hemos mencionado. Nos encontramos por tanto con que la patología de la actora no puede afirmarse que venga motivada por una prolongada situación de tensión vivida en el trabajo, de carácter objetivo, siendo el dato fundamental el tenido en cuenta por el Juzgador de instancia y la Inspección de trabajo, y es que difícilmente se puede achacar al trabajo la situación psíquica de la actora cuando solo se han prestado servicios en 8 años 64 días. Por otro lado, resulta contradictorio que se alegue que la contingencia de la baja de 10-9-12 es de carácter laboral, pero nada se hay dicho de las bajas anteriores, que por lo actuado, al menos las de 01-02-12 y 13-07-12 son también por depresión, y nada se afirma de las mismas, cuya contingencia no se impugnó y devino firme. En consecuencia, entiende esta Sala que las bajas de la demandante tramitadas por los Servicios de Salud como derivadas de enfermedad común se hicieron de manera correcta no apreciándose la existencia de un nexo causal directo e inequívoco ante el mal sobrevenido y la ejecución del trabajo, por lo que la situación de la actora no es subsumible en el artículo 115.2e) de la Ley General de la Seguridad Social , y ello porque de los hechos declarados probados no se desprende, que la enfermedad de la actora, en el periodo reclamados, haya tenido por causa exclusiva y ni siquiera desencadenante la ejecución del trabajo”.

Retornando a la primera sentencia invocada, la dictada por el Juzgado de lo Social, donde sí consta diagnosticada  a la trabajadora el Síndrome de Burnout, el Juzgado concluye que este padecimiento es determinante de una incapacidad permanente total derivado de enfermedad común,  no de accidente de trabajo,  razonando la sentencia que:

a través de varios mecanismos (la separación prolongada de la situación estresante, el desarrollo de nuevas rutinas, el mantener una esperanza de volver a desempeñar su labor, la expectativa de un cambio de puesto de trabajo a otro extra hospitalario) logró mejorarla, pudiendo retomar su actividad laboral, pero al volver a su puesto experimenta una progresiva recaída. El mantenimiento en su actual puesto de trabajo y ubicación impide una evolución correcta y adecuada y la hace recaer de nuevo en la presencia de sintomatología que resulta compatible con el síndrome de burnout, siendo por todo ello acreedora del grado de incapacidad permanente total.”

Las condiciones de trabajo afectan significativamente a la salud de los trabajadores. Clic para tuitear

Leo continuamente en diversos foros que se viene produciendo un incremento significativo de los padecimientos derivados de estos riesgos psicosociales, de condiciones de trabajo que afectan significativamente a la salud de los trabajadores. Y esto debería hacernos reflexionar sobre cuál es el modelo económico y social que estamos construyendo.  Buena semana y salud para todos.

Desplazamiento o Traslado de Centro de Trabajo

Dentro de los supuestos de modificación de las condiciones de trabajo, encontramos la movilidad geográfica, con su regulación específica en el artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores, referido a los cambios de centro de trabajo que implique para el trabajador un cambio de residencia. En este punto distinguimos entre traslado y desplazamiento, según se trate de un cambio de carácter permanente o temporal.

No es lo mismo un traslado que un desplazamiento, aunque ambos sean cambios de centro de trabajo Clic para tuitear

En este vídeo profundizamos, además, en los plazos para que un cambio de centro sea considerado uno u otro, las causas en que se basa el empresario para dichos cambios y el procedimiento a seguir por éste para comunicarlos, en qué casos estos cambios de centro se consideran individuales o colectivos y el procedimiento para cada uno de ellos.

Por último, hablamos de lo que puede hacer el trabajador que se encuentre ante una de estas situaciones.

Suspensión del Contrato de Trabajo

La suspensión del contrato de trabajo por privación de libertad del trabajador ¿les parece un tema poco habitual? Si me lo preguntaran hace unos meses les diría que me he encontrado con este tipo de asuntos en contadas ocasiones… pero no sé qué estrellas se han alineado de extraña manera para encontrarme de golpe con varias consultas relacionadas directa o indirectamente con esta cuestión.  Por un lado, la privación de libertad del trabajador expresamente se recoge como una causa de suspensión del contrato de trabajo —artículo 45.1 g) del Estatuto de los Trabajadores—, mientras no exista sentencia condenatoria firme. Por otro lado, tenemos que partir de una idea básica: no toda comisión de un ilícito penal por un trabajador se traduce en una infracción laboral sancionable con el despido disciplinario, siendo además muchas las ocasiones donde las conductas delictivas de los trabajadores no guardan relación con el trabajo, por lo que si se procede al despido disciplinario basado en la simple detención de un trabajador, o en la mera comisión por éste de un ilícito penal nos encontraremos ante un despido improcedente.

No toda comisión de un ilícito penal, por un trabajador, se traduce en infracción laboral. Clic para tuitear

Discutiendo con otro compañero sobre una de estas consultas me di cuenta que a veces no tenemos lo suficientemente claro si en esos casos de privación de libertad del trabajador lo que procede es la suspensión del contrato de trabajo o concurre causa para un despido disciplinario. Y  lo explico con un ejemplo sencillo: Pongámonos en el supuesto de un trabajador que es detenido por una conducta que no guarda relación alguna con su trabajo, situación que el trabajador pone —debe poner— en conocimiento de la Empresa ante la imposibilidad de acudir a su puesto de trabajo. Ya dijimos anteriormente que la privación de libertad del trabajador expresamente se recoge como causa de suspensión del contrato de trabajo mientras no exista sentencia condenatoria firme. Por tanto, ya se encuentre el empleado detenido, en prisión provisional, o medie sentencia condenatoria de privación de libertad no firme, concurre causa de suspensión del contrato de trabajo con reserva del puesto de trabajo, por lo que el trabajador causaría baja en la Empresa, sin obligación de cotización por dicho periodo; Segundo, mantendrá el derecho a la reincorporación a su puesto de trabajo si esa privación de libertad cesa, es decir, si se le concede la libertad definitiva o provisional. Tercero, desde el mismo momento en que la privación de libertad sea definitiva, por mediar sentencia condenatoria firme, concurre justa causa para que el Empresa proceda a la extinción del contrato por faltas de asistencia al trabajo.

Ahora pongámonos en otro supuesto, donde el trabajador es igualmente detenido, pero en este caso el ilícito penal que se le imputa guarda directa o indirectamente relación con su trabajo. Ejemplos como la sustracción  de mercancías, tráfico de drogas en las instalaciones o con los medios de la Empresa, etc. En estos casos, la conducta delictiva sí podría ser, por si misma, causa  de un despido disciplinario, lo que requiere analizar cada caso concreto, valorando si los hechos delictivos imputados pueden ser constitutivos de una infracción laboral, por ejemplo, de una  transgresión de la buena fe contractual ex artículo 54.2.d) ET, y con suficiente entidad y gravedad para justificar la decisión extintiva.

Despido Disciplinario: La carga de la prueba de la conducta infractora, recae sobre el… Clic para tuitear

Sentencias de suspensión del contrato de trabajo

En un rastreo por las bases de datos jurídicas encontré una reciente Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 17 de febrero de 2016, Rec. 808/2014, que versa sobre el despido disciplinario de un trabajador del Banco Sabadell imputado en la “operación emperador” contra el blanqueo de capitales. La Empresa le despide por transgresión de la buena fe contractual después de tener conocimiento de la imputación de su empleado, como consecuencia de un registro cursado en la sucursal bancaria por la Policía Judicial. Entiende la Empresa que estos hechos suponen una pérdida de confianza al suponer una actuación completamente ilegal en una materia que guarda estrecha relación con las funciones que desempeña el trabajador en la entidad. El trabajador plantea demanda de despido nulo por vulneración del Derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24 CE, dictándose sentencia por el Juzgado de lo Social que lo declara, no nulo, sino improcedente, entendiendo  que el hecho de que se realice un registro por la policía judicial y la mera imputación en causa penal no es falta sancionable en la jurisdicción social.  El Tribunal Superior de Justicia de Madrid revoca la sentencia y sí declaró nulo el despido, sosteniendo que la protección del derecho del trabajador a ser tratado como inocente está amparado en el derecho al honor, intimidad,

“haciéndole objeto de una grave reprobación social y laboral que conlleva la pérdida de empleado, que cuestiona anticipadamente su comportamiento legal y ético todo ello sin que haya existido sanción penal”.

Recurriendo la entidad bancaria en casación, El Tribunal Supremo anula la Sentencia de la Sala razonando:

“Situándose el objeto de la controversia en la hipotética vulneración de la dignidad personal y el honor del trabajador demandante, sin que conste acreditado el más mínimo indicio de que la decisión extintiva empresarial hubiera sido difundida fuera del estricto ámbito privado contractual laboral de las partes del presente litigio, pues la medida disciplinaria (no basada simplemente en “la imputación penal”, como erróneamente parece admitir la sentencia recurrida [FJ 5º, párrafo 3º], sino en unos hechos que, aunque vinculados a aquella investigación, al entender de la empleadora, “ponen de manifiesto una evidente conducta transgresora de la buena fe contractual u [sic] abuso de confianza… [que] constituyen una falta muy grave en atención a lo dispuesto en los apartados 1 º y 6º del artículo 53 del vigente Convenio Colectivo de Bancos Privados…” [h. p. 2º]), ayuna de cualquier incidencia externa respecto a la persona del trabajador pero, pese a ello, como bien apunta el Fiscal en su informe, con posible repercusión sobre el prestigio y/o la confianza que requiere la actividad bancaria, siendo en este último extremo en el que puede consistir la infracción laboral, resulta obligado descartar la vulneración de los derechos reconocidos en el art. 18.1 CE (LA LEY 2500/1978), sin que tampoco se aprecie atentado alguno a la dignidad personal del demandante, por lo que, en fin, el despido, eso sí, carente de prueba de la causa aducida, merece su calificación como improcedente, tal como acordó la sentencia de instancia, donde, por cierto, el propio demandante solo adujo la presunción de inocencia del art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978). (…)

Como la Empresa se había  aquietado a la inicial declaración de improcedencia del despido, el Tribunal Supremo confirmó el fallo de la sentencia de instancia, pero llegó a referir en su fundamentación que concurrían en este caso elementos que, incluso, hubieran justificado la procedencia de ese despido:

“En definitiva, concurriendo esa concreta imputación, se nos antoja evidente, en contra de lo que al respecto parecía sostener la sentencia de instancia cuando cree partir de la inexistencia de causa o motivo alguno (“… que el actor esté o no imputado en un procedimiento penal, y se haya practicado por la Policía Judicial un registro en las oficinas de Sabadell… no es motivo del despido. Como no existen motivos de despido, de conformidad con lo dispuesto en el art. 55 del ET , la única calificación que puede tener el despido es de despido improcedente: FJ 6º”), que la empresa adujo realmente una causa de despido, vinculada indirectamente de algún modo a las actuaciones penales pero sustancialmente al margen de ellas: la transgresión de la buena fe contractual. Esa transgresión podría incluso haber justificado la procedencia del despido, si el juez de instancia lo hubiera considerado oportuno al valorar la prueba practicada, por la hipotética ocultación que ya ponía de relieve la carta de despido al relatar que, tres días después de que el trabajador se personara acompañado de la policía y del fedatario judicial, el actor notificó su imputación a la dirección y su puesta en libertad con cargos.”

Improcedencia, luego nulidad, y posible procedencia… las tres calificaciones del mismo despido.

Indemnización por Despido Improcedente; Aclaración del Tribunal Supremo

El Tribunal Supremo clarifica el cálculo transitorio de la Indemnización por Despido Improcedente.

En nuestro artículo Cálculo transitorio de indemnización por despido improcedente”, nos hacíamos eco de la Sentencia del TS (Tribunal Supremo) de 9 septiembre 2014, que  estableció una interpretación de los topes aplicables en el cálculo de la indemnización por despido improcedente en supuesto de contratos suscritos con anterioridad al 12 de febrero de 2012, los cuales tienen un régimen transitorio contendido en la Disposición Transitoria quinta del RD Ley 3/2012.

El tenor literal de dicha DT (disposición transitoria) parecía claro, pero la aplicación matemática dio lugar a una amplia casuística al punto de que en supuestos en que la indemnización del primer tramo supera los 720 días de tope, pero no alcanza al tope de 42 mensualidades, se planteara la posibilidad de seguir incrementando la indemnización de este primer tramo computando el tiempo de prestación de servicios posterior al 12/2/2012 hasta el tope de las 42 mensualidades. Se produjo una  respuesta afirmativa por parte del Tribual Supremo en la Sentencia de 9 septiembre 2014 (RCUD 3065/2013), en los cálculos efectuados de la indemnización de una trabajadora en la que se daba la situación referida, y el Tribunal determinó que si se superan los 720 días devengados pero no los 42 meses, sigue aumentando la indemnización hasta ese tope.

Pues bien, el Tribunal Supremo ha dictado nueva Sentencia de 18/02/2016 en Recurso de Casación de unificación de Doctrina 3257/2014, que en esta cuestión viene a  Clarificar y concordar la STS 29 septiembre 2014 (Rec. 3065/2013) y STS 2 de febrero de 2016 (Rec. 1624/2014), precisando el alcance de la citada Disposición Transitoria:

a) La Disposición Transitoria solo se aplica a los supuestos en que el contrato se ha celebrado con anterioridad a 12 de febrero de 2012; la fecha inicial de cómputo, en supuestos de unidad esencial del vínculo es claro que se retrotrae hasta el inicio del periodo.

b) Cuando, por aplicación de este precepto, se toman en cuenta periodos de servicio anteriores y posteriores al 12 de febrero de 2012 “el importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario”.

c) De manera excepcional, este tope de 720 días de salario puede obviarse si por el periodo anterior a 12 de febrero de 2012 ya se ha devengado una cuantía superior.

d) En sentido contrario, la norma implica que si por el periodo de prestación de servicios anterior a 12 de febrero de 2012 no se ha sobrepasado el tope de 720 días tampoco puede saltarse como consecuencia de la posterior actividad.

e) Si los 720 días indemnizatorios se superan atendiendo a los servicios prestados antes de 12 de febrero de 2012 hay que aplicar un segundo tope: el correspondiente a lo devengado en esa fecha. A su vez, esta cuantía no puede superar las 42 mensualidades.

f) Quienes a 12 de febrero de 2012 no habían alcanzado los 720 días indemnizatorios (con el módulo de 45 días por año) siguen devengando indemnización por el periodo posterior (con el módulo de 33 días). El referido tope de los 720 opera para el importe global derivado de ambos periodos.

g) El cálculo de cada uno de los dos periodos es autónomo y se realiza tomando en cuenta los años de servicio, “prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año” en los dos supuestos.

De acuerdo con lo razonado en el apartado anterior, aunque no se hubiera alcanzado el máximo indemnizatorio absoluto de las 42 mensualidades, el tiempo de servicios posterior a 12 de febrero de 2012 es inhábil para acrecentar la cuantía fijada. Dicho de otro modo: al entrar en vigor la reforma legislativa de 2012 (Real Decreto-Ley 3/2012, respetado por Ley 3/2012) el trabajador ha prestado servicios por tiempo superior a 19 años y eso provoca que el ulterior trabajo resulte inocuo desde la perspectiva de la Disposición Transitoria Quinta aplicable al caso.

Así las cosas, en el cálculo de la indemnización por despido improcedente para contratos celebrados antes de febrero de 2012 a los que se aplica por tanto este régimen transitorio antes referido, lo devengado a febrero de 2012 actúa como tope, por sobrepasar 720 días, aunque no se alcancen las 42 mensualidades.


**  La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del presente real decreto-ley se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior a la entrada en vigor de este real decreto-ley resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.

Jubilación del Empresario

La jubilación del empresario está recogida en el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores, como causa de extinción del contrato de trabajo. El empresario debe ser una persona física y no una sociedad mercantil, aún cuando se trate del socio y administrador único. Además de este requisito, existen otros, como, por ejemplo, que debe producirse su efectiva jubilación, con el cese total de su actividad empresarial, etc.

Si el empleador es persona jurídica, para proceder a la extinción del contrato por esta causa debe acudirse a lo previsto en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores.

Toda ésta y más información detallada acerca de la jubilación del empresario la podemos encontrar en el siguiente vídeo.

En el artículo 49 del E.T., se establecen las causas de extinción del contrato de trabajo. Clic para tuitear

Despido por Enfermedad; Supuesto de Nulidad

Ya hemos comentado en otros artículos el despido objetivo por absentismo (parte I y parte II); aquel que acoge la extinción indemnizada del contrato por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas. Y ya conocen que su regulación concreta se contiene en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores. A raíz de una reciente sentencia del TSJ de Galicia, que luego les reseñaré, vuelve a la palestra una cuestión controvertida en nuestra Jurisdicción Social, cual es si el despido motivado en la enfermedad del trabajador es o no discriminatorio, lo que conllevaría su calificación como despido nulo con la consiguiente condena a la readmisión del trabajador en su puesto de trabajo.

Sentencias relativas al despido por causa de baja del trabajador

No son pocas las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia respaldando esta postura, por entender que el despido que tiene como única causa las bajas del trabajador conculca el derecho fundamental a la igualdad y la integridad física. Una de las más significativas y citadas es la dictada por el TSJ de Canarias, sede de las Palmas de Gran canaria, rec. 204/2010, de 25 enero 2011 establece que:

“Pues bien, dejando aparte que a juicio de la Sala lo que está ocurriendo en el ámbito laboral es la estigmatización del trabajador enfermo, el hecho cierto es que el Tribunal Constitucional amplia el supuesto del artículo 14 «…otra circunstancia o condiciones personales y sociales…»; a aquellos supuestos en los que el factor enfermedad es tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en si misma considerada. (…) Desde luego no es de recibo el argumento de que es costosa para la empresa la baja porque ha de pagar la cotización, pues ello supone «cosificar» al trabajador (es como decir que la máquina se avería y hay que cambiarla) y además supone aceptar la enfermedad, que tiene una protección constitucional en el ámbito del derecho a la salud, como una causa de extinción, pues tal y como la empresa lo plantea lo que está diciendo es que si los trabajadores se enferman pueden ser despedidos porque son costosos, y lo mejor es pasarle el costo al Estado vía desempleo. Este argumento puramente económico que considera al trabajador como un objeto supone «castigar» la enfermedad del trabajador que aparece ante la empresa como una carga, y desde luego, supone convertir a la enfermedad en una causa de discriminación. Ello vulnera el artículo 14 de la Constitución Española, por lo que sin tener en cuenta los otros motivos del recurso, procede la estimación del mismo, al entender la Sala que se ha producido un despido discriminatorio, y consecuentemente nulo.»”

Pero esta postura no ha tenido el necesario respaldo del Tribunal Supremo, que de manera reiterada ha sostenido que la enfermedad del trabajador no es un factor discriminatorio en sentido estricto, como la dictada el 12/07/2012:

“La enfermedad, en el sentido genérico que aquí se tiene en cuenta desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo del actor no se considere rentable por la empresa, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final del artículo 14 de la Constitución Española (LEY 2500/1978) , aunque pudiera serlo en otras circunstancias en las que resulte apreciable el elemento de segregación. En efecto, se trata aquí simplemente de una medida de conveniencia de la empresa, que prefiere prescindir de un trabajador que en el año 1998 ha permanecido en activo menos de cuatro meses. Esta situación del trabajador no es, desde luego, una causa lícita de extinción del contrato de trabajo, pues el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores (LEY 1270/1995) , que contempla la morbilidad del trabajador como una posible causa de despido, la somete a una serie de condiciones que no se han cumplido en este caso. Pero ello determina la improcedencia del despido; no su nulidad, y el propio precepto citado indica que las ausencias por enfermedad, aun justificadas, pueden constituir, en determinadas condiciones, causa lícita de despido en atención al interés de la empresa. Tampoco resulta aquí aplicable la garantía del artículo 4.2.c).2º del Estatuto de los Trabajadores (LEY 1270/1995) , porque ni consta que el actor haya sido declarado minusválido, ni el despido se ha producido en atención a una minusvalía sin repercusión en la aptitud para el trabajo, sino en atención a los períodos de baja en el trabajo y la consiguiente pérdida para la empresa de interés productivo en el trabajador”.

Volviendo al principio, la cuestión que analiza el TSJ Galicia, Sala de lo Social, Sentencia 7395/2015 de 22 Dic. 2015, Rec. 3689/2015 tiene un elemento fáctico añadido de especial relevancia, pues la trabajadora despedida tiene reconocida una discapacidad que guarda relación directa con las bajas médicas motivadoras del despido objetivo por absentismo. Partiendo de la distinción normativa entre enfermedad y discapacidad, justifica esta sentencia la NULIDAD DEL DESPIDO en la siguiente normativa y resoluciones judiciales que reseña:

para el TJCE la Directiva 2000/78 (LA LEY 10544/2000) debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional que establece que un empleador puede poner fin a un contrato de trabajo… si el trabajador discapacitado de que se trate ha estado de baja por enfermedad… cuando esas bajas son consecuencia de su discapacidad, salvo si tal disposición, al tiempo que persigue un objetivo legítimo, no excede de lo necesario para alcanzarlo, circunstancia que corresponde apreciar al órgano jurisdiccional remitente”; que es justo la labor que corresponde a este Tribunal. (…)

a) La jurisprudencia, cuando tras declarar que “las razones que justifican la tutela legal antidiscriminatoria de los discapacitados en el ámbito de las relaciones de trabajo no concurren en las personas afectadas por enfermedades o dolencias simples. Estos enfermos necesitan curarse lo mejor y a la mayor brevedad posible. Los discapacitados o aquejados de una minusvalía permanente, que constituyen por ello un grupo o colectivo de personas de composición estable, tienen en cambio, como miembros de tal grupo o colectividad, unos objetivos y unas necesidades particulares de integración laboral y social que no se dan en las restantes dolencias o enfermedades”, indica que “a la vista de la S.T.J.U.E. de 11 de abril de 2013 hay que matizar o precisar nuestra doctrina sobre la no equiparación de la enfermedad a la discapacidad a efectos de discriminación” (TS s. 25-11-2014, r. 2344/2013 ).

b) El Convenio 158 de la OIT, cuando afirma que “la ausencia temporal del trabajo por motivo de enfermedad o lesión no deberá constituir una causa justificada de terminación de la relación de trabajo” (art. 6.1) (…)

la ausencia al trabajo por motivo de enfermedad o lesión no es causa de despido Clic para tuitear

c) La doctrina del Tribunal Constitucional (s. 62/2008 ) que, ante un despido motivado por las dolencias físicas del trabajador entendió que “no cabe duda de que el estado de salud del trabajador o, más propiamente, su enfermedad, pueden, en determinadas circunstancias, constituir un factor de discriminación análogo a los expresamente contemplados en el art. 14 CE (LA LEY 2500/1978) , encuadrable en la cláusula genérica de las otras circunstancias o condiciones personales o sociales contemplada en el mismo”, lo cual ocurriría “cuando el factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece, al margen de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato”.

Desconozco si se ha formulado frente a esta sentencia Recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo, podría ser una oportunidad para comprobar si se produce el esperado cambio de doctrina.

Horas Extraordinarias Realizadas y No Retribuidas

Salta la noticia de que en España cada semana de 2015 se trabajó una media de 3,5 millones de horas fuera de la jornada laboral que no se retribuyeron. En la práctica se da la circunstancia de que el trabajador que quiera reclamar el pago de las horas extraordinarias realizadas, ha de acreditarlo y disponer de prueba de la realización de cada hora extraordinaria, expresando la fecha y momento de realización. Sucede que si carece de prueba su reclamación no podrá prosperar.

El principal medio de prueba, lo encontramos en el Registro de Horas que el art. 35.5 del Estatuto de los Trabajadores establece como obligación de la empresa. Dice tal precepto que:

a efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el período fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente.”

Medio de prueba de las horas extraordinarias

Como es habitual llegan las interpretaciones, entre ellas la de que este deber legal así formulado no es tal, de modo que si no se hacen horas extraordinarias no hay obligación de llevar el registro a que alude el precepto. Como quiera que la inexistencia de ese registro avoca al trabajador a que difícilmente disponga de medio de prueba para su reclamación, El Tribunal Supremo determinó que la previsión del artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores tiene por objeto procurar al trabajador un medio de prueba documental que facilite la acreditación de la realización de horas extraordinarias, cuya probanza le incumbe, de forma que habrá de existir el sistema de registro, con independencia de que se hagan o no horas extraordinarias.

para el cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día. Clic para tuitear

Por lo tanto, en caso de que no exista en la empresa el registro de horas extraordinarias, es exigible la creación del mismo, el sistema o formato que se emplee podrá ser distinto en cada caso, debiendo cumplir la finalidad del registro de la horas realizadas con expresión de la fecha, hora, número de horas, trabajador, etc.

Conviene recordar que el empresario, además del deber de registro, tiene el deber de informar mensualmente de las horas extra realizadas en la empresa.

El incumplimiento empresarial de la llevanza de dicho registro es susceptible de ser constitutivo de infracción prevista en el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social 5/2000.

Por último señalar que cuando no se disponga del registro al que nos venimos refiriendo, ello no obsta a que el trabajador pueda utilizar cualquier otro medio de prueba de los previstos legalmente, documental, testifical, etc., para demostrar las horas extraordinarias realizadas cuyo cobro reclame.

Derecho de Reingreso por Mejoría de la Incapacidad Permanente

Coincide que nos han realizado últimamente un par de consultas relacionadas con expedientes de incapacidad permanente. En una de ellas, un empresario había recibido un burofax de un trabajador que solicitaba la reincorporación a su puesto de trabajo. El trabajador había sido declarado por el IINSS no afecto de ningún grado de incapacidad permanente tras tramitar un expediente de revisión por mejoría de la situación de incapacidad permanente (anteriormente percibía una prestación derivada de incapacidad permanente total). En unas líneas les expongo la solución legal: Cuando un trabajador es declarado en situación de incapacidad permanente total, absoluta o de gran invalidez concurre causa para la extinción de su contrato de trabajo prevista en el artículo 49 del ET. Este artículo señala que el contrato se extinguirá:

«e) Por muerte, gran invalidez o incapacidad permanente total o absoluta del trabajador, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 48.2.»

Y el artículo 48.2 del ET  lo que regula es una excepción a esta extinción contractual cuando recoge que:

«2. En el supuesto de incapacidad temporal, producida la extinción de esta situación con declaración de incapacidad permanente en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, absoluta para todo trabajo o gran invalidez, cuando, a juicio del órgano de calificación, la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo, subsistirá la suspensión de la relación laboral, con reserva del puesto de trabajo, durante un periodo de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la incapacidad permanente.»

Por lo tanto, si la resolución del INSS (Instituto Nacional de la Seguridad Social) que declara la incapacidad permanente del trabajador recoge expresamente las previsiones del articulo 48.2 ET, es decir, que es previsible la revisión por mejoría que permita el reingreso al puesto de trabajo, este trabajador causará baja en la Empresa y percibirá la correspondiente prestación de la Seguridad Social, pero conserva el derecho de reincorporación a su puesto de trabajo, con la consiguiente obligación del Empresario de reserva del  puesto, si en el plazo de 2 años es declarado no afecto de incapacidad permanente. Retomando la consulta que se nos planteó, si en este caso el trabajador tenía y mantenía el derecho de reincorporación a su puesto de trabajo, la negativa del Empresario a reincorporarlo constituye un despido improcedente.

Con revisión por mejoría por incapacidad permanente, el trabajador puede reingresar. Clic para tuitear

¿Y cómo computamos dicho plazo para el derecho de reingreso?

Pues bien, el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 28 de mayo de 2009, rec. 2341/2008, señala que este derecho de reserva de 2 años comienza a computar  desde la fecha de firmeza de la resolución que declara al trabajador afecto de incapacidad permanente, y finaliza inexorablemente, 2 años después de dicha fecha.  Señala:

«Es evidente que este precepto, como ya señalamos en la sentencia de 17-7-01 (rcud. 3645/00) dictada por todos los Magistrados de esta Sala, estableció una excepción a la regla general que contenía el apartado e) del arto 49 ET, versión de la Ley 8/1980, y que prescribía que “el contrato de trabajo se extinguirá… por muerte, gran invalidez o invalidez permanente total o absoluta del trabajador” (a la que el Texto Refundido de 1.995, añadió “sin perjuicio de lo dispuesto en el arto 48.2”). Y como tal excepción, no permite una interpretación como la que realiza la sentencia referencial desbordando los claros términos del precepto (art. 1281 C. Civil). El periodo de suspensión, que comienza a contar, lógicamente, a partir de la fecha en que alcanza firmeza la resolución que declara al trabajador en situación de invalidez permanente, concluye, inexorablemente y sin posibilidad de extensión alguna, dos años después de dicha fecha.»

Aunque el expediente de revisión por mejoría se haya iniciado con anterioridad a la finalización del plazo de 2 años referido, si la resolución es dictada con posterioridad —y por tanto, notificada al trabajador transcurrido los 2 años de reserva de puesto— el Empresario no está obligado a reincorporarlo a su puesto de trabajo, y la negativa no constituye despido. Pero fíjense en este otro supuesto: La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en su Sentencia 830/2013, de 19 de diciembre,  analizó un  supuesto donde la resolución del INSS se dictó dentro del plazo de 2 años, aunque fue notificada a la trabajadora después de transcurrido dicho plazo, concluyendo que conservaba el derecho a reincorporarse a su puesto de trabajo, calificando como despido improcedente la negativa de la Empresa a la reincorporación. Aquí entendió que:

«No debe afectar —entiende la Sala— la demora en la notificación, causada por el Servicio de Correos, que motiva que la comunicación hubiera sido recibida por los destinatarios con posterioridad a esa data (…)  que la Resolución revisoria es un acto administrativo que no puede desnaturalizarse porque sea controlable en el orden jurisdiccional social (art. 2.b LPL (LA LEY 1444/1995)) o despliegue efectos en el campo laboral. Al efecto, la normativa que disciplina los actos administrativos y sus efectos (Ley 30/92 (LA LEY 3279/1992), LRJAP) establece —en su art. 57 , dedicado a la eficacia de los actos administrativos— con toda claridad que “los actos administrativos producirán efectos desde la fecha en que se dicten”, con sólo tres excepciones: que el propio acto disponga otra cosa (art. 57.1 “in fine”), cuando la eficacia se demore por exigirlo el propio contenido del acto o cuando esté supeditada (normativamente, se entiende) a su notificación, publicación o aprobación superior (art. 57.2). Y como no concurre (es claro) ninguna de estas excepciones, la conclusión por la que la Sala se inclina es la de dar eficacia a la fecha de la Resolución y no a la de notificación a los interesados.»