Contratistas y Subcontratistas. Descentralización Productiva

El fenómeno de la descentralización productiva constituye una fuente constante de conflictos. Un caso recurrente en los tribunales es el caso de los trabajadores que prestan sus servicios para empresarios, contratistas y subcontratistas, y reclaman a su empresario y el principal el pago de sus salarios pendientes, y esto es posible.

Artículo 42 del E.T. Contratistas y subcontratistas

El artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores establece que los empresarios que contraten o subcontraten con otro la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquellos, responderán solidariamente, y durante los 3 años siguientes a la terminación de su encargo, de las obligaciones referidas a la Seguridad Social contraída, por los contratistas y subcontratistas, durante el periodo de vigencia de la contrata.

Obligaciones salariales

Igualmente, responderán de las obligaciones de naturaleza salarial contraída por los contratistas y subcontratistas con sus propios trabajadores, durante el año siguiente a la finalización del encargo.

Obviamente se trata de deudas salariales derivadas de la ejecución de la contrata, no de aquellas anteriores y posteriores a la finalización del encargo o ajena a la ejecución de la contrata, y respecto de los trabajadores vinculados a la contrata de que se trate. La deuda salarial, así que por lo tanto tampoco se extiende, por ejemplo, a las consecuencias derivadas de la declaración de un despido nulo o improcedente.

Excepción

El artículo 42 referido señala que no habrá responsabilidad con los actos del contratista cuando la actividad contratada se refiere exclusivamente a la construcción o reparación que puede contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda, así como tampoco el propietario de la obra o industria que contrate la realización de una actividad que no está vinculada con su actividad empresarial.

¿Qué se entiende por propia actividad?

La mayor discusión de los tribunales versa sobre qué se entiende por propia actividad, para extender o no esta importante responsabilidad solidaria del empresario principal. Para aclarar este concepto les señalo, por ejemplo, una sentencia muy reciente del Tribunal Supremo que se dictó el pasado 21 de julio, que revisa su doctrina anterior respeto una contrata de Telefónica. En la misma lo que señala es que lo que determina que una actividad sea propia es su condición de inherente a su ciclo productivo, es decir, las que forman parte de las actividades principales de la empresa, de manera que si no se ha contratado tendrá que realizarse por el empresario so pena de perjudicar su propia actividad empresarial.

Lo que determina que una actividad sea propia es su condición de inherente a su ciclo productivo Clic para tuitear

Cuotas de la Seguridad Social

Les refiero, por último, que el artículo 42 en su punto uno establece que el empresario principal deberá comprobar que sus contratistas están al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social, recabando por escrito una certificación negativa por descubiertos en la Tesorería General de la Seguridad Social, quien deberá librar inexcusablemente dice certificación en el término de 30 días improrrogables. Transcurrido este plazo quedará exonerado de responsabilidad el empresario solicitante.

En este caso hablamos de una responsabilidad subsidiaria por descubiertos de cotización contraídas por el contratista previa a la contrata, pero entendemos que no alcanza a exonerar de las deudas generadas durante la vigencia de la contrata. Responsabilidad, en este caso, solidaria y de las que debe responder el empresario principal, aún disponiendo de dichos certificados porque, siguiendo las palabras del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, en una sentencia de 21 de julio del 2015, en este supuesto de responsabilidad este certificado que la Administración emite no señala que la empresa sucedida en este caso no tuviese deudas pendientes con la Seguridad Social, sino únicamente certifica que no existe ninguna reclamación por deudas ya vencidas, lo que no quiere decir que no existan estas deudas.

La certificación negativa no asegura la inexistencia de deudas pendientes con la Seguridad… Clic para tuitear

Control Horario. Nueva Instrucción de la Inspección de Trabajo

Nos llega por distintos medios la última Instrucción publicada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, la número 1/2017, con la que adapta la anterior Instrucción 3/2016 sobre intensificación del control en materia de tiempo de trabajo y de horas extraordinarias a la doctrina sobre control horario sentada por el Tribunal Supremo en las conocidas sentencias de fecha 23 de marzo de 2017 (caso BANKIA) y de 20 de abril de 2017 (caso ABANCA).

Refrescando ideas

La Inspección de Trabajo venía exigiendo a las Empresas la llevanza de un registro diario de la jornada de trabajo de todos sus empleados, sin distinción, dando lugar en muchos casos a la tramitación de expedientes sancionadores a aquellas Empresas que no acreditaran la implantación del control horario.

La omisión del registro de la jornada diaria de trabajo no es infracción del orden social. Clic para tuitear

1ª Sentencia

Llega la primera de las Sentencias referidas, por la que el Pleno del Tribunal Supremo estableció que las Empresas no están obligadas a llegar un registro de la jornada diaria de toda la plantilla, limitándose su obligación al control de las horas extraordinarias.

2ª Sentencia

Se dicta la segunda de las sentencias con fecha 20 de abril de 2017, donde la Sala 4ª reitera el mismo criterio. Recordemos el parecer del Tribunal:

De lo razonado hasta aquí se deriva que el artículo 35-5 del ET no exige la llevanza de un registro de la jornada diaria efectiva de toda la plantilla para poder comprobar el cumplimiento de los horarios pactados, cual establece la sentencia recurrida. (…). La falta de llevanza, o incorrecta llevanza del registro, no se tipifica por la norma como infracción de forma evidente y terminante, lo que obliga a una interpretación restrictiva y no extensiva de una norma sancionadora como la contenida en el artículo 7-5 del RDL 5/2000,de 4 de agosto, sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , norma cuya naturaleza sancionadora impide una interpretación extensiva del art. 35-5 del ET, pues es principio de derecho el de la interpretación restrictiva de las normas limitadoras de derechos y de las sancionadoras”.

Nueva instrucción sobre control horario

Inmediatamente la Dirección General de la Inspección de Trabajo publica la instrucción 1/2017. Lo primero que advierte es que no deroga la previa 3/2016, que sigue plenamente vigente, sino que adapta las actuaciones inspectoras a la nueva doctrina del Tribunal Supremo. Los puntos que destaca la Instrucción:

  1. La omisión del registro de la jornada diaria de trabajo no es constitutiva, en cuanto tal, de una infracción del orden social.
  2. La no obligatoriedad del registro de la jornada diaria no exime al empresario del deber de respetar los límites legales y convencionales en materia de tiempos de trabajo y horas extraordinarias. La Inspección de Trabajo continuará con las labores de comprobación, si bien en aquellas empresas que no dispongan de control horario los hechos en que se base para la imposición de posibles sanciones se completará con razonamientos lógicos, según la doctrina de la prueba indiciaria.
  3. Por último, recuerda la Inspección de trabajo que la obligación de control diario de la jornada se mantiene en los contratos a tiempo parcial o en los trabajadores móviles en el transporte por carretera, de la marina mercante y ferroviarios.
El control diario de la jornada se mantiene en los contratos a tiempo parcial. Clic para tuitear

Contratación Temporal. Fraude de Ley en la Administración Pública

La jurisdicción Social continúa dictando pronunciamientos para la Administración pública en relación al personal laboral temporal, en sus distintas vertientes, con el denominador común de recordarle a la administración empleadora que le son aplicables los límites legales en el abuso y el fraude de ley en la contratación temporal.

Indefinido no fijo

La cuestión no es nueva, la figura del indefinido no fijo nació por creación jurisprudencial para solventar aquellos fraudes. Más recientemente, la cuantificación de las indemnizaciones por la finalización de este tipo de contratos, que han abarcado desde declaraciones de nulidad, improcedencia y establecimiento también de indemnizaciones por equiparación a los despidos objetivos, son algunos de los últimos pronunciamientos que vienen a poner límites a la actuación de la administración.

Objeto lícito y válido de la contratación temporal

No es menos cierto que la contratación temporal válida y lícita, que cumple y atiende a su finalidad y sus requisitos legales, no debe ser demonizada en sí misma, pues el objeto del contrato puede ser cierto lícito y válido, cuando no se incurre en abuso. Los casos que trascienden son aquellos que los que la línea entre la irregularidad y la corrección de la contratación temporal es muy gris.

El objeto del contrato temporal puede ser cierto lícito y válido, cuando no se incurre en abuso. Clic para tuitear

Abuso de derecho

Son reciente noticia pronunciamientos que toman relevancia al dimanar del Tribunal de Justicia Europeo y de los altos tribunales españoles. El Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Cataluña ha declarado como indefinido el vínculo laboral de una empleada pública temporal que encadenó un total de 268 contratos temporales “formalmente” legales. La sentencia, del 2 de mayo de 2017, considera que dicha utilización de la contratación temporal supone un abuso de derecho que “no puede admitirse”.

La sentencia destaca que los contratos firmados son “formalmente” legales, pero critica a la empleadora el uso de “una política anómala de contratación […] más cercana a una bolsa permanente de trabajo que a la contratación temporal con tal de cubrir necesidades puntuales y específicas”.

El tribunal considera que el uso de la contratación interina que se realiza en este supuesto, no atiende a situaciones de difícil previsión, como bajas por enfermedad, sino que son supuestos “perfectamente previsibles e integrados dentro de la dinámica ordinaria de la gestión hospitalaria como las vacaciones y los permisos”. Sobre esa situación, concluye que “hay un abuso de derecho” en el hecho de mantener una “plantilla paralela de sustitutos” que cubren necesidades estructurales, en lugar de convocar plazas permanentes que las cubran.

Tribunal de Justicia de la Unión Europea

Esta sentencia es un eco más de la dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 14 de septiembre de 2016, que se declaró contrario al Derecho europeo la sucesión de contratos eventuales en la Sanidad para cubrir necesidades estructurales.

Los tribunales están poniendo límite a las situaciones fraudulentas en la contratación temporal. Clic para tuitear

La realidad

El abuso por parte de la administración empleadora ciertamente se produce en los casos enjuiciados, no porque lo diga quien escribe sino los magistrados, pero no es menos cierto que los recortes presupuestarios, y la prohibición de contratar que cada año viene contenida de la legislación básica de los presupuestos generales del estado, cuando la necesidad existe, lleva que se cubran las necesidades de personal de la forma “menos incorrecta” posible, el mal menor. Los tribunales están actuando para poner límite y establecer consecuencias jurídicas a estas situaciones fraudulentas.

Accidentes In Itinere. Otro Supuesto a Raíz de una Sentencia del Supremo

Recordaba haber tratado en alguna ocasión el tema de los accidentes in itinere, y sí, la búsqueda en nuestra web arrojó dos publicaciones. Una de fecha 11 de noviembre de 2014 reproduce el audio de una colaboración en el espacio jurídico que conducía nuestro amigo Manuel Artiles, en su programa de radio “Despierta Tenerife”, y la otra publicación contiene un vídeo de fecha 27 de noviembre de 2015, en el que mencionábamos la presunción de laboralidad junto con los elementos o circunstancias que concurren en el caso de los accidentes in itinere.

Son accidentes In Itinere los que sufre el trabajador al ir o volver del lugar de trabajo. Clic para tuitear

Calificación como accidente laboral

Sus contenidos siguen de perfecta actualidad, pero ¡cómo pasa el tiempo! Y traigo a colación esas dos publicaciones a raíz de una reciente Sentencia del Tribunal Supremo que ha caído en mis manos, y que debate sobre la calificación como accidente laboral el sufrido por un trabajador cuando se desplaza en su vehículo de regreso a su domicilio.

En el accidente de tráfico el trabajador fallece, planteando sus familiares el reconocimiento de las prestaciones de viudedad y a favor de familiares e indemnización a tanto alzado como derivadas del accidente de trabajo.

Sentencia del Tribunal Supremo

La Sentencia es la dictada el pasado 14 de febrero de 2017, con número 121/2017, rec. 838/2015, anulando la dictada por el TSJ de Andalucía, Granada, Sala de lo Social de 10 diciembre de 2014.

Ideas básicas de la Sentencia

Someramente anoto las tres ideas básicas para centrar el post en lo relevante de la Sentencia –una visión más completa sobre la figura del accidente in itinere la tienen en las otras dos publicaciones–:

1. Definición de accidente de trabajo

El accidente de trabajo se define en el artículo 156.1 de la vigente LGSS como toda lesión corporal que sufre el trabajador con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecuta por cuenta ajena. Podríamos decir que nos encontramos ante un accidente de trabajo, cuando concurren los siguientes requisitos: que se produzca una lesión corporal, que esta lesión sea consecuencia de un trabajo por cuenta ajena, y que exista una relación de causalidad entre la lesión y la realización del trabajo, existiendo presunción de laboralidad en las lesiones sufridas durante el tiempo y lugar de trabajo.

2. Accidentes In Itinere

El mismo artículo 156, en su apartado segundo enumera, entre los supuestos de accidente laboral, los llamados accidente in itinere, “los que sufre el trabajador al ir o volver del lugar de trabajo”.

3. Elementos concurrentes en los accidentes In Itinere

Para calificar un accidente como accidente in itinere deben concurrir 4 elementos:

  1. que el accidente se produzca con ocasión o por consecuencia del trabajo (elemento teleológico).
  2. que suceda en tiempo inmediato o razonablemente próximo a la hora de entrada o salida del trabajo (elemento cronológico), que no hay interrupciones temporales o desviaciones significativas que rompan el nexo causa con la ida o vuelta al trabajo.
  3. que sea utilizado el trayecto habitual de ida y vuelta al trabajo desde el domicilio o viceversa. (requisito topográfico).
  4. que el medio de transporte sea adecuado para realizar el desplazamiento (requisito mecánico).

En un accidente de trabajo In Itinere tienen que concurrir los 4 elementos. Clic para tuitear

Datos relevantes del supuesto

El supuesto analizado en la sentencia que hoy comentamos tiene como datos más relevantes: que el trabajador se desplazaba cada día desde su domicilio habitual en Puente Tablas (Jaén) hasta el centro de trabajo en Linares (Jaén). Durante el trayecto de ida y vuelta se desviaba para recoger ó dejar a un compañero de trabajo en otro pueblo, Mengíbar. El desplazamiento se realizaba en coche y por autopista. El día del accidente el desplazamiento se inició al finalizar la jornada de trabajo, sobre las 18:30 horas, pero el accidente ocurrió más de una hora después y a unos 20 km del centro de trabajo.

El elemento clave

Pues bien, la Sentencia del TRIBUNAL SUPREMO de 14 de febrero de 2017 se centra en el análisis de uno de estos elementos, el cronológico, pues es el elemento que la sentencia recurrida entendió que no concurría en el caso planteado porque “el accidente ocurre a unos veinte kilómetros del lugar de inicio y trascurrida más de una hora desde la salida del trabajo. Ese retraso, que no aparece justificado, aparece como la clave para romper el carácter laboral del desplazamiento”.

La solución

El Alto Tribunal, aplicando la doctrina que sentó con la anterior Sentencia dictada en Pleno el 26/12/2013, rec. 2315/2012, llega a la solución contraria que la sentencia recurrida y sí califica el accidente como laboral.

Es interesante como va desgranando en el fundamento cuarto de la sentencia su razonamiento. Por su extensión no lo transcribo íntegramente, pero les recomiendo su lectura detallada (descargar en pdf sentencia 121/2017, rec. 838/2015). Destaco el siguiente párrafo cuando señala:

Esta Sala no comparte el modo en que se aborda el factor cronológico en la sentencia recurrida, que se limita a tomar como hora de salida la (aproximada) de cierre de la valla de la obra, contrastarla con la hora del siniestro y concluir que se ha utilizado más de una hora para recorrer unos veinte kilómetros por autovía. C) Lo acreditado es que el trabajador emprende el regreso con posterioridad a las 18,30. No consta la hora real en que el vehículo emprende la marcha; si realmente lo hizo a las 18,45, es lógico pensar que accede a la población de Mengíbar sobre las 19,15; teniendo presente que realiza dos paradas, es razonable pensar que a las 19,30 esté en condiciones de reemprender el viaje a Linares. Pues bien, recordemos que el accidente lo sufre sobre las ocho menos veinte y a la salida de Mengíbar. La sentencia recurrida expone que al no haberse acreditado las causas del retraso en cuestión, el viaje se ha deslaboralizado. Entendemos que el número de minutos sin justificar ha podido dedicarse a muy diversos menesteres, sin que ello comporte la ruptura del elemento cronológico. No estamos ante un retraso relevante. El tiempo razonable de despedida con los compañeros de la obra que se quedan en Mengíbar, la eventualidad de que hubiera habido algún atasco menor, la imposibilidad de que el trabajador manifestara exactamente lo acaecido tras dejar al segundo de los pasajeros, la posibilidad de alguna gestión intermedia razonable (recargar combustible, acudir al servicio, realizar una mínima compra), son factores que inclinan a la solución flexibilizadora patrocinada tanto por la sentencia referencial cuanto por la del Pleno de esta Sala ya expuesta”.

Indemnización por Extinción del Contrato del Personal Laboral Indefinido no Fijo

Sin olvidar que la casuística concreta de cada caso pudiera dar lugar a otra solución judicial, como por ejemplo que el fin del contrato de trabajo de un empleado laboral indefinido no fijo pueda ser declarado improcedente o nulo, nos centraremos en el supuesto en el que sacada la plaza que ocupa el empleado laboral indefinido no fijo, para su cobertura reglamentaria, finalizado el proceso selectivo, resulte adjudicada a un tercero.

Comunicación al trabajador

La comunicación al trabajador/a de la extinción de su relación laboral por tal motivo –su cobertura reglamentaria–, se ha debatido si generaba o no derecho a indemnización, y en su caso cual fuera esta, pues la finalización del contrato del personal laboral indefinido no fijo, de creación jurisprudencial, no tiene prevista legalmente las consecuencias de su extinción por acontecer esa causa de finalización.

Tribunales

Los tribunales se han pronunciado de forma diversa, todo sea dicho eso si, considerando una amplia casuística y los pormenores de cada supuesto. Nos hemos encontrado con pronunciamientos que no otorgan derecho a indemnización llegada la finalización del mismo por justa causa (la amortización del puesto o cobertura reglamentaria), o que tenían derecho a la indemnización prevista para los contratos temporales del art 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores, aun cuando no son contratos de duración determinada, o la prevista para los despidos improcedentes del art 56 del TR ET, si no se siguieron los trámites legalmente establecido para la tramitación de los despidos por causa objetivas, o la indemnización prevista para estos últimos. Así que la ausencia de regulación expresa para esta situación ha dado para diversidad de conclusiones.

Sentencia indemnización contrato laboral indefinido no fijo

Queremos referir por su importancia, la reciente Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2017, resuelve la cuestión planteada a cerca de cual es la indemnización derivada de la extinción de tal contrato laboral indefinido no fijo, cuando ello acontece por la cobertura reglamentaria de la plaza.

La Sala, acude a supuestos comparables, decantándose por la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el artículo 53.1-b) del Estatuto de los Trabajadores en relación a los apartados c) y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas.

Contrato laboral indefinido no fijo, el TS se decanta por la indemnización de 20 días/año Clic para tuitear

La equiparación no se hace porque la situación sea subsumible en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores contempla, sino por asimilación de la extinción analizada como una circunstancia objetiva que permiten la extinción indemnizada del contrato.

Situaciones del Personal Laboral Indefino no Fijo. Responsabilidades

En el seno de la administración pública los empleados públicos se clasifican en Funcionarios de carrera, Funcionarios interinos, Personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal, y Personal eventual. El reconocimiento legal del personal laboral indefinido no fijo, trae causa de la creación jurisprudencial nacida en su día para dar respuesta a la realidad existente, en la que se situaban a los/as trabajadores/as que habían sido objeto de una contratación temporal en fraude de ley por parte de la Administración.

Irregularidades

Las irregularidades en la contratación que pueden dar causa a esta situación son diversas, pero en todo caso subyace la confrontación del derecho laboral –que sanciona esa irregularidades con la adquisición de una relación laboral indefinida–, frente al derecho administrativo y los principios constitucionales que disponen que el acceso la función pública ha de hacerse a través de procesos que de cumplimiento a los principios de publicidad concurrencia, igualdad mérito y capacidad.

Tanto la adquisición de la condición de laboral indefinido, por irregularidades en la contratación laboral, como por producirse la figura de la cesión ilegal de trabajadores (Art 43 del TR ET), no son deseables, en tanto en cuanto son una ilegalidad en sí mismas.

No es deseable la condición de laboral indefinido por irregularidades en la contratación laboral Clic para tuitear

Leyes

El legislador intenta poner freno a una situación cada vez más extendida, muestra de ello es la disposición adicional primera del Real decreto Ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, estableció que los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público de acuerdo con el artículo 3.1 del TRLCSP tenían que dictar en sus respectivos ámbitos de competencias, las instrucciones pertinentes para la correcta ejecución de los servicios externos que hubieran contratado, de forma que quedara aclarada la relación entre los gestores de la Administración y el personal de la empresa contratada, evitando, en todo caso, actos que se pudieran considerar como determinantes para el reconocimiento de una relación laboral.

Un ejemplo de ello lo encontramos en el ámbito del sector público de la Comunidad Autónoma de Canarias, en el BOC nº 183 de 23 de septiembre de 2013, se publicó la Resolución de 13 de septiembre de 2013, por la que se dispone la publicación del Acuerdo por el que se dictan instrucciones para la correcta ejecución de los servicios externos que se contraten. Estamos pues ante la obligación de no incurrir en conductas que se pudieran considerar como determinantes para el reconocimiento de una relación laboral con dichas administraciones.

Presupuestos

El proyecto de ley de presupuestos generales del estado para 2017, en su Disposición adicional trigésima quinta, aborda esta situación desde la perspectiva de regular la Exigencia de responsabilidades en las Administraciones Públicas y entidades dependientes de las mismas por la utilización de la contratación laboral, de modo que dispone en materia de contratación laboral que Los órganos competentes en materia de personal en cada una de las Administraciones Públicas y en las entidades que conforman su Sector Público Instrumental serán responsables del cumplimiento de la citada normativa, y en especial velarán para evitar cualquier tipo de irregularidad en la contratación laboral temporal que pueda dar lugar a la conversión de un contrato temporal en indefinido no fijo.

Y yendo más allá dispone que ello darán lugar a la exigencia de responsabilidades a los titulares de los órganos referidos, de conformidad con la normativa vigente en cada una de las Administraciones Públicas.

Delegados Sindicales; Trámite de Audiencia Previa al Despido

Me gustan esos momentos en que nos plantean una consulta, estudiamos una nueva demanda o, simplemente, navegamos por las bases de datos buscando noticias de actualidad. Unas u otros levantamos la vista del ordenador –la entrañable consulta a los libros es parte del pasado– y nos acercamos al despacho del compañero/a; si el momento es propicio, y la cara no se tensa cuando interrumpes, pronuncias el consabido: “ a ver qué opinas tú…”, “Mira la última que encontré…”. Hoy ha sido uno de esos días en que mi compañera Isabel y yo pudimos parar unos minutos, y hablamos, y concluimos.

Trámite de audiencia previa

La cuestión que se nos planteó es una demanda por despido disciplinario en la que se alega su improcedencia por defecto formal, ya que en la Empresa en cuestión existe constituida una sección sindical y no se cumplió el trámite de audiencia previa prevista en el artículo 55 del Real Decreto -Legislativo 2/2015 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores- en adelante el E.T. Aquel señala en cuanto a la forma y efectos del despido disciplinario que:

1. El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos. Por Convenio Colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido. Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese. Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constare, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la Sección sindical correspondiente a dicho sindicato”.

A tener en cuenta

Para resolver esta cuestión hay que tener en cuenta:

  1. El artículo 10.3 de la Ley orgánica 11/1985, 2 agosto, de libertad Sindical (LOLS) dispone que los delegados sindicales tendrán las mismas garantías previstas para los representantes legales de los trabajadores –artículo 68 E.T–, así como los derechos, enumerados en el apartado 3 de este artículo 10.3, entre otros a ser oídos por la Empresa previamente al despido o sanción de los afiliados a su sindicato.
  2. Las garantías y derechos a que alude el artículo 10.3 LOLS son reconocidos a los delegados sindicales, no a las secciones sindicales. Es decir, los trabajadores afiliados a un sindicato podrán constituir secciones sindicales, independientemente del tamaño de la Empresa, pero sus prerrogativas se limitan a las previstas en el artículo 8.1 LOLS (celebrar reuniones, recaudar cuotas y distribuir información sindical, recibir información del sindicato).

    Sin perjuicio de lo que pueda establecerse en convenio colectivo, si estas secciones sindicales pertenecen a los sindicatos más representativos, o cuentan con delegado de personal, o tienen representación en los comités de Empresa o en los órganos de representación de las Administraciones Públicas, dispondrán de los derechos reconocidos en el artículo 8.2 LOLS (disponer de tablón de anuncios, a la negociación colectiva, a la utilización de local adecuado en empresas o centros de más de 250 trabajadores).

    Pero los derechos y garantías concretas recogidos en el artículo 10.3 LOLS sólo se reconoce a los delegados sindicales nombrados al amparo del apartado 1 de dicho artículo 10 LOLS. Y serán aquellos designados como representantes de las secciones sindicales que puedan constituirse en las Empresas –o, en su caso, en los centros de trabajo– que ocupen a más de 250 trabajadores, por parte de los trabajadores afiliados a los sindicatos con presencia en los comités de empresa o en los órganos de representación que se establezcan en las Administraciones Públicas. Por convenio colectivo puede mejorarse las condiciones establecidas en la Ley.

    Por tanto, no es exigible el requisito de audiencia previa al despido en aquellas Empresas en las que únicamente consten constituidas secciones sindicales, es decir, que no dispongan de delegado sindical nombrado al amparo del artículo 10.1 LOLS ni tengan reconocidas las prerrogativas del artículo 10.3 LOLS.

    Las garantías y derechos del artículo 10.3 LOLS son reconocidos sólo a los delegados sindicales. Clic para tuitear

    Sentencias

    Un extracto de sentencias al respecto:

    • TSJ Madrid Sala de lo Social, sec. 6ª, S 3-6-1999, nº 322/1999, rec. 2332/1999.La garantía formal contenida en esos preceptos establece precisamente la audiencia del delegado o delegados sindicales, refiriéndose por tanto a la figura regulada en el art. 10 de la LOLS. EDL 1985/9019 Ahora bien, aunque los trabajadores afiliados a un sindicato siempre tienen el derecho a constituir secciones sindicales, según el art. 8 LOLS EDL 1985/9019, no toda sección sindical goza del derecho a estar representada ante la empresa, con el cúmulo de obligaciones y cargas que para la empresa conlleva, por uno o varios delegados sindicales. Esta posibilidad solamente se reconoce a los sindicatos con presencia en el comité de empresa, cuando la empresa o el centro de trabajo ocupe más de 250 trabajadores, según el art. 10.1 LOLS EDL 1985/9019, que en el caso de las empresas de seguridad se reduce a 150, según el art. 48 de su convenio colectivo estatal (BOE. 11.6.98) en relación con el art. 10.2 LOLS. EDL 1985/9019. Es claro, en consecuencia, que para que pueda exigirse la audiencia previa al despido de un trabajador afiliado a un sindicato, y declararse la improcedencia del despido por falta de ese requisito formal, es preciso que exista en la empresa, por tener el número de trabajadores necesario, un delegado sindical que haya sido nombrado como tal y cuyo nombramiento haya sido dado a conocer a la empresa para que ésta asuma las cargas y obligaciones que le corresponden en relación con este órgano de representación sindical (sentencias del Tribunal Constitucional 292/83 de 18 octubre y 84/89 de 10 mayo). No es exigible la audiencia previa a otras personas distintas del delegado sindical, como pretende el recurrente, que alude al secretario de la sección sindical, el cual podrá ser un cargo o puesto de la sección con relevancia interna, pero no es un delegado sindical que tenga las competencias y garantías que la ley reconoce al delegado sindical, a menos que así se hubiera demostrado. En los hechos probados de la sentencia no consta que exista un delegado sindical de UGT en la empresa, extremo que el propio actor no ha alegado tampoco en ningún momento, limitándose a invocar la exigibilidad del requisito formal sin acreditar el presupuesto de hecho que posibilitaría su cumplimiento. Por ello, y aunque por razones distintas a las de la sentencia de instancia, el motivo debe ser desestimado, por lo que -no habiendo más motivos que examinar- procede la total desestimación del recurso y la confirmación de aquella”.
    • STSJ Andalucía (Gra) Sala de lo Social de 14 octubre 2009.– En relación con el derecho aplicado, se alega en primer lugar infracción del art. 55.1 IV del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 y del art. 10.3.3 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, al no haberse declarado la improcedencia del despido siendo así que no se oyó previamente a los delegados sindicales del sindicato al que estaba afiliada la actora. La Magistrada de instancia niega que haya quedado demostrado por la actora que la demandada conociera su afiliación a CC.OO, convicción que obtiene de la valoración total de la prueba practicada, la cual que no puede quedar desvirtuada por el contenido de un documento privado emitido dos años antes de la comunicación del despido. Ahora bien, aun cuando el derecho a constituir secciones sindicales no depende en modo alguno de la representatividad que puedan tener los sindicatos en los respectivos ámbitos, el derecho a ser oídas en aplicación del derecho que se consagra en los preceptos citados, sólo se atribuye a las secciones sindicales debidamente constituidas que pertenezcan a los sindicatos más representativos o a los que tengan representación en los comités de empresa, es decir, a aquellas que se constituyen al amparo del art. 10.1 de la Ley Orgánica de 2 de agosto de 1985, según el cual “en las empresas o, en su caso, en los centros de trabajo que ocupen a más de 250 trabajadores, cualquiera que sea la clase de su contrato, las Secciones Sindicales que puedan constituirse por los trabajadores afiliados a los sindicatos con presencia en los comités de empresa o en los órganos de representación que se establezcan en las Administraciones públicas estarán representadas, a todos los efectos, por delegados sindicales elegidos por y entre sus afiliados en la empresa o en el centro de trabajo”.
    • TSJ Región de Murcia Sala de lo Social, S 21-6-2001, nº 878/2001, rec. 485/2001 (…..) Es claro, en consecuencia, que para que pueda exigirse la audiencia previa al despido de un trabajador afiliado a un sindicato, y declararse la improcedencia del despido por falta de ese requisito formal, es preciso que exista en la empresa, por tener el número de trabajadores necesario, un delegado sindical que haya sido nombrado como tal y cuyo nombramiento haya sido dado a conocer a la empresa para que ésta asuma las cargas y obligaciones que le corresponden en relación con este órgano de representación sindical ( Sentencias del Tribunal Constitucional 292/1993, de 18 octubre EDJ 1993/9177 y 84/1989, de 10 mayo EDJ 1989/4890). No es exigible la audiencia previa a otras personas distintas del delegado sindical, sin que la sentencia del TS de 1 de junio de 1992 EDJ 1992/5573 haya declarado que ante la falta de delegado sindical el trámite de audiencia previa al despido debe observarse con la sección sindical, cuya existencia en la empresa demandada, por otra parte, no ha resultado acreditada por el actor a quien incumbía la carga de la prueba sobre tal extremo. Pero es que, se insiste, aunque la sección sindical hubiera llegado a constituirse, lo que en ningún caso podría tener al frente como portavoz o representante es un delegado sindical nombrado conforme a lo dispuesto en el artículo 10.3 LOLS EDL 1985/9019 dado el reducido tamaño de la plantilla laboral de la empresa, de la que el actor es el único delegado de personal.
    • STSJ La Rioja Sala de lo Social de 29 octubre 2002.- Por su parte el Tribunal Supremo, en sentencia de 20 de julio de 2000 reconoce la posibilidad de que por medio de un Convenio Colectivo se modifiquen los requisitos mínimos fijados por el artículo 10 de la LOLS  para que surja la obligación empresarial de reconocer al delegado sindical las mismas garantías que las establecidas legalmente para los miembros del Comité de Empresa, así dice dicha sentencia: el art. 48 del Convenio Colectivo ha mejorado de forma manifiesta los requisitos establecidas por la Ley Orgánica de Libertad Sindical para que una Sección Sindical pueda hacerse acreedora de tener un Delegado Sindical con las garantías y prerrogativas que se prevén para el mismo en el art. 10.3 de aquella Ley Orgánica puesto que, sin decirlo expresamente ha reducido de 250 a 150 los trabajadores que ha de tener la empresa o, en su caso, el centro de trabajo para alcanzar aquel derecho. Y el propio Tribunal, en sentencia de 11 de abril de 2001 , manifiesta que: A falta de acuerdos específicos, la empresa solamente tiene la obligación de reconocer a los delegados sindicales las garantías y derechos ex art. 10.3 LOLS de concurrir los presupuestos del art. 10.1 LOLS y con relación a un número concreto de delegados en atención a la dimensión de su plantilla”.

  3. Será improcedente el despido disciplinario por falta del requisito de audiencia previa si la Empresa conoce, y así queda acreditado en juicio, la afiliación del trabajador al sindicato. Artículo 55 ET.
  4. Conforme consolidada doctrina de los Tribunales de justicia, este requisito de audiencia previa sólo es exigible en las sanciones y despidos disciplinarios.
    • Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª de 23 mayo 1995.-“ A partir de esta regulación el Tribunal Supremo, ha acotado al ámbito disciplinario el derecho aquí reconocido, limitando tal obligación del empresario a los despidos. CUARTO.- De las dos doctrinas judiciales divergentes confrontadas en el recurso la ajustada a derechos es la que expresa la sentencia recurrida. Con arreglo a criterios de interpretación finalista, el término “despido ” incluido en el art. 10.3. tercero LOLS y 108.2.c TALPL comprende la extinción del contrato de trabajo por causas disciplinarias, y no otros supuestos extintivos asimilables al despido a otros efectos, como el enjuiciado en el presente caso. El precepto legal que establece la audiencia previa del delegado del sindicato al que está afiliado el trabajador despedido o sancionado constituye una garantía singular del trabajador sindicado que no tiene cualquier otro trabajador despedido o sancionado, y que encuentra su razón de ser en la conveniencia apreciada por el legislador de que los trabajadores sindicados tengan una protección reforzada frente al poder disciplinario del empresario, a cuyo riesgo de abuso pueden resultar más vulnerables. La defensa sindical preventiva del trabajador afiliado frente a tal facultad sancionadora no debe alcanzar a las extinciones derivadas de otras causas no disciplinarias, con independencia de que sean consideradas o no suficientes para justificar la decisión extintiva del empresario. La tesis anterior, que es la que sostiene de manera expresa la sentencia recurrida, no pugna con el “sentido propio de las palabras” de la ley, ya que el Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 , y en general la legislación laboral española, no utilizan unívocamente el vocablo “despido “; unas veces se designa con él sólo al despido disciplinario (señaladamente en el art. 49 ET EDL 1995/13475, que es el general sobre “extinción del contrato”), y otras, más extensivamente, se incluyen también otros supuestos extintivos por voluntad del empresario.”

El requisito de audiencia previa sólo es exigible en las sanciones y despidos disciplinarios. Clic para tuitear

Conclusión despido delegados sindicales

Concluimos que en el caso concreto planteado no asiste la razón al trabajador, no estando obligada la Empresa a cumplir con el trámite de audiencia previa al despido.

Y seguimos hablando. Y nos planteamos el supuesto de aquellos delegados a los que la Empresa les ha reconocido, y disfrutan, de los derechos y prerrogativas del artículo 10.3 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical aunque no concurran los requisitos legales o convencionales establecidos. Pero será materia de otra entrada.

Despido Nulo Estando de Baja Médica. Situación Actual

Dejaremos al margen aquellos despidos que se adopten por motivos disciplinarios, por causas objetivas, etc., del personal que está de baja médica, en cuyo caso la valoración como procedente, improcedente o nulo, va a depender de la realidad de la causa y acreditación en los tribunales de parte del empresario de la concurrencia de dichos motivos de la decisión extintiva, ajenos a la enfermedad del trabajador/a que pasamos a comentar.

Antecedentes

El Despido nulo estando de baja médica, de forma taxativa, existía en nuestro ordenamiento jurídico, hasta que en el año 1994 se suprimió dicha sanción legal, que estaba contenida hasta entonces en el estatuto de los trabajadores de 1980, en cuyo artículo 45.1.c) señalaba la incapacidad laboral transitoria e invalidez provisional de los trabajadores como una causa de suspensión del contrato de trabajo y el apartado 6 del artículo 55 sancionaba como nulo el “despido de un trabajador que tenga suspendido un contrato de trabajo”.

La modificación legal supuso la voluntad clara del legislador de suprimir esa consecuencia jurídica de nulidad, por lo que durante años a la pregunta de “¿si me despiden estando de baja médica el despido es Nulo?”, la respuesta venía siendo negativa. Pero un sector doctrinal de Juristas, Jueces y Tribunales se resistían a aceptar aquellas consecuencias, buscando caminos alternativos para alcanzar de nuevo aquella protección. Se han explorado distintas construcciones jurídicas, sobre diversos argumentos, evolucionando y progresando en ello nuestros tribunales hasta llegar al Tribunal de Justicia Europeo.

Estamos ante un concepto de discapacidad que engloba la enfermedad de larga duración. Clic para tuitear

Evolución del despido nulo estando de baja médica en nuestros tribunales

En ese camino, entre otros argumentos, se postuló el despido nulo estando de baja médica por atentar con ello al derecho constitucional a la salud, pero nuestro Tribunal Supremo no admitió esa vía, ya que ese derecho está reconocido en el artículo 43.1 de la Constitución Española como principio rector de la política social y económica, pero no como derecho fundamental de los que se refiere el Estatuto de los Trabajadores para establecer la nulidad del despido.

También se argumentó el despido nulo estando de baja sobre la vulneración del derecho a la integridad física como derecho fundamental, lo que tampoco obtuvo respaldo del Tribunal Supremo pues considera que el artículo 15 de la de la Constitución Española no contiene una suerte de derecho fundamental a la baja laboral.

Se adujo también la vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación del artículo 14 de la Constitución Española, que prohíbe el trato diferenciado por el nacimiento, raza, sexo, religión, opinión, y por cualquier otra circunstancia personal o social, incardinándola en este último inciso, pero el Tribunal Supremo tampoco admitió esa conclusión. En este sentido se aducía que el motivo del despido es el interés productivo del empresario, el despido se trata de una medida de conveniencia para la buena marcha de la empresa.

No obstante, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo han declarado que, aunque la enfermedad temporal “difícilmente puede configurarse en abstracto y con carácter general como un factor de discriminación prohibido por el artículo 14 CE”, la enfermedad puede constituir un motivo de discriminación análogo a los expresamente citados en el artículo 14 de la Constitución Española encuadrable en la cláusula genérica de las otras circunstancias personales o sociales contemplada en el mismo “cuando sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en si misma considerada, o en la estigmación como persona enferma de quien la padece”.

Igualmente, se impulsó esa nulidad sobre la consideración de ser discriminatorio ese despido al afectar a una persona con discapacidad, en una asimilación de la situación de baja médica de larga duración con una situación de discapacidad. El Tribunal Supremo rechazó la equiparación de enfermedad a discapacidad, “la enfermedad, sin adjetivos o cualificaciones adicionales, es una situación contingente de mera alteración de la salud, que puede y suele afectar por más o menos tiempo a la capacidad de trabajo del afectado. Como es de experiencia común, el colectivo de trabajadores enfermos en un lugar o momento determinados es un grupo de los llamados efímeros o de composición variable en el tiempo. La discapacidad es, en cambio, una situación permanente de minusvalía física, psíquica o sensorial, que altera de manera permanente las condiciones de vida de la persona discapacitada. En concreto, en el ordenamiento español la discapacidad es considerada como un ‘estatus’ que se reconoce oficialmente mediante una determinada declaración administrativa, la cual tiene validez por tiempo indefinido”.

Tribunal de Justicia Europeo

Pero el TJUE (Tribunal de Justicia Europeo), ha venido a establecer el concepto de discapacidad de la Directiva 2000/78 interpretada de acuerdo con la Convención de la ONU, de la siguiente forma: el concepto de discapacidad “comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración”.

Estamos pues ante un concepto de discapacidad que engloba la enfermedad de larga duración, sea o no curable, que comporta limitaciones en la vida profesional, sin que sea necesario que alcance un determinado grado para que pueda ser considerada una discapacidad.

Bases de la nulidad del despido estando de baja médica

Sobre lo anterior, las piezas de la construcción de la nulidad del despido estando de baja médica que dicho Tribunal ha venido a establecer, son básicamente las siguientes:

  • Asimilar la enfermedad de larga duración a la discapacidad, ésta última está protegida frente a la discriminación en el artículo 4.2.c) del Estatuto de los Trabajadores.
  • El Tribunal de Justicia de la Unión asimila determinadas enfermedades a la discapacidad como factor de discriminación prohibido.
  • La Convención de la ONU, ratificada por la Unión Europea, con carácter vinculante y que forma parte del ordenamiento jurídico de la Unión, reconoce que la discapacidad “[e]s un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”. Define a las personas con discapacidad como “[a]aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás”.
  • La LGDPD (Ley para la Defensa de las Personas con Discapacidad) establece que son personas con discapacidad también, “aquellas que presentan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, previsiblemente permanentes que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás”.
  • El artículo 17.1 del Estatuto de los Trabajadores que considera nulas las decisiones unilaterales del empresario que contengan discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón… de discapacidad.

La prohibición de discriminación por incapacidad prevalece sobre criterios de rentablidad. Clic para tuitear

En nuestro país ha saltado a los medios la sentencia del Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona, de fecha 23 de diciembre de 2016, que reconoce por discriminatorio un despido cuando el trabajador se encuentra en una situación de incapacidad temporal, en concreto, por un accidente laboral, desde el argumento, entre otros, de que la perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo del actor no se considere rentable para la empresa, deberá ceder, necesariamente, ante la prohibición de discriminación por discapacidad –directa e indirecta– establecida en la Directiva, como mínimo cuando tal “incapacidad” pueda devenir “duradera”.

Vacaciones. Régimen Legal Recogido en el Estatuto de los Trabajadores

Vamos a aportar algunas notas muy generales sobre el régimen legal de las vacaciones, recogido fundamentalmente en el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores.

Régimen general de la vacaciones

Primero

Sabemos que los trabajadores tienen derecho a disfrutar de unas vacaciones anuales retribuidas.

Segundo

Es un derecho irrenunciable e indisponible por el trabajador, siendo en principio insustituible por compensación económica, salvo que el trabajador no haya podido disfrutarla por causas ajenas a su voluntad y se produzca la extinción del contrato. Ejemplo habitual de la extinción del contrato temporal o despido sin haber disfrutado de las vacaciones correspondientes al tiempo trabajado dentro del año natural.

Las vacaciones son un derecho irrenunciable e indisponible por el trabajador. Clic para tuitear

Tercero

El disfrute de las vacaciones anuales será el pactado en convenio colectivo o contrato individual. Su duración no podrá ser inferior a 30 días naturales. Esto es un mínimo legal indisponible por las partes, entendiendo que si el tiempo trabajado es inferior al año, entendido éste como año civil y no como año de prestación de servicio, se disfrutará la parte proporcional que corresponda.

Cuarto

El calendario de vacaciones se fijará en cada empresa y el trabajador debe conocer la fecha que le corresponde, al menos con 2 meses de antelación al comienzo de su disfrute.

Quinto

El periodo se fijará de común acuerdo entre el empresario y trabajador, de conformidad con las previsiones contenidas en los convenios colectivos sobre la planificación de las vacaciones.  Salvo que por convenio colectivo se establezca la negociación con la representación legal de los trabajadores, la ley no prevé su participación activa en la fijación del calendario de vacaciones.

Sobre el derecho a disfrutar de las vacaciones, en un determinado periodo de tiempo o bajo unas condiciones concretas de disfrute, la doctrina mayoritaria aboga por entender que en esta materia la aplicación de la doctrina de la condición más beneficiosa, o derechos adquiridos, debe ser interpretada de manera más restrictiva.

Los tribunales entienden que estamos en una materia en la que el periodo de disfrute se fija de forma anual y siempre con un ámbito limitado temporal, el anual, por lo que la mera repetición de una práctica determinada no evidencia, por si sola, la asistencia de una voluntad empresarial de reconocer el derecho a la misma, incorporándolo al nexo contractual.

Ahora bien, si nos encontráramos ante una verdadera condición más beneficiosa, solo puede suprimirse por el empresario o bien a través de la negociación colectiva o por medio de los mecanismos legalmente establecidos para ello.

Puede ser causa de despido la decisión del trabajador de tomarse las vacaciones unilateralmente. Clic para tuitear

Sexto

Por último, en caso de discrepancia entre las partes, podrá recurrirse al Juzgado de lo Social para que sea éste quien definitivamente fije la fecha de su disfrute mediante un procedimiento urgente de tramitación preferente.

Recuerden que puede constituir causa de despido disciplinario la decisión del trabajador de tomarse las vacaciones unilateralmente.

Subrogación del Personal. Supuestos de Obligación por parte del Empresario

La transmisión de la empresa, un centro de trabajo, o bien de una unidad productiva autónoma de la misma, hacia un nuevo empresario, supone la obligación, por parte de este último, de la subrogación del personal en todos sus derechos y obligaciones, así lo dispone el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.

Supuesto de subrogación del personal

¿Cuándo estamos ante un supuesto de sucesión empresarial con esta obligación de subrogación de plantilla? Cuándo se transmita un conjunto organizado de medios materiales y recursos susceptibles de ser explotados autónomamente.

Ejemplos

Un ejemplo puede ser: una sección de la cadena de montaje, una sección dentro de un supermercado; como puede ser la del reparto a domicilio, con todos los elementos de explotación: el local, las neveras, los vehículos, las oficinas, el personal… Eso son supuestos que, dentro de una actividad mayor, engloban actividades que son individualizables y susceptibles de ser transmitidas.

Cómo se produce la transmisión de medios

La transmisión se puede producir por cualquier tipo de contrato compraventa, arrendamiento, cesión, o incluso por herencia. Ese cambio de empresario acontece y por lo tanto habría de respetarse a los trabajadores su contrato de trabajo y mantenerse la relación laboral.

La transmisión se puede producir por contrato de compraventa, arrendamiento, cesión o herencia. Clic para tuitear

Otros Supuestos sin trasmisión de medios

Hay supuestos similares en los que no existe esta transmisión de medios, pensemos, por ejemplo, en una empresa que cambia del proveedor de sus servicios de mantenimiento del sistema informático; cuando cambia de proveedor la plantilla del mismo no necesariamente pasa al nuevo proveedor, porque no existe entre ellos una transmisión de medios materiales, por lo tanto el artículo 44 no sería aplicable.

Obligación de subrogación explícita

Cosa diferente es que la propia empresa que adjudica el contrato establezca la obligación de subrogación, o bien que el convenio colectivo sectorial aplicable lo establezca. Hay convenios colectivos, por ejemplo, en el ámbito de la limpieza, la explotación de aparcamientos, la seguridad privada…, en el que se prevé la obligación de esa subrogación del personal y habrá que acudir al convenio para ver qué requisitos tienen que cumplir las empresas y también que plantilla va a ser subrogada, porque normalmente se prevé que sea el personal fijo o con una antigüedad mínima en la misma.

Sector público

En el sector público también nos podemos encontrar con esta situación cuando se contrata o subcontrata, por parte de administraciones y entidades públicas, la prestación de un servicio. Aquí, además de ver si concurren los requisitos que recoge el artículo 44 o del convenio colectivo sectorial aplicable, hay que observar si los pliegos de prescripciones administrativas contemplan la obligación de la subrogación de la plantilla del personal de la empresa adjudicataria anterior.

En el sector público se puede dar la subrogación del personal cuando se contrata o subcontrata. Clic para tuitear

Jurisprudencia

En todos estos supuestos hay que analizar caso por caso para ver la concurrencia de esos tres factores, y hay que distinguirlos de casos que la jurisprudencia ha venido destacando, por ejemplo, la venta de un inmueble donde se desarrolla una actividad empresarial, que por si sola no determina el cambio de empresario, también los supuestos en los que la actividad descansa fundamentalmente en la plantilla de personal y los recursos materiales no tienen peso específico ni trascendencia, en cuyo caso también podría ser un supuesto de sucesión de empresa del artículo 44 porque descansa fundamentalmente en la mano de obra la actividad, y no son esenciales los medios materiales.

Y por último, sí que es importante tener en cuenta, cuando entre el empresario transmitente y adquirente hay un lapsus temporal, se cierra la actividad y no se desarrolla, con la finalidad de evitar que entre en juego el artículo 44, la doctrina judicial ha venido diciendo que se está defraudando la finalidad del precepto y reconoce el derecho de los trabajadores a conservar su puesto de trabajo y mantener su relación laboral.