Los Supervillanos de la Información Pública; Transparencia en España

El pasado miércoles 28 de Septiembre unos cuantos amigos de la #Transparencia habíamos sido convocados a un acto público en Cartagena, para celebrar el Día Internacional del Derecho de Acceso a la Información Pública.

Importancia de la información pública

Al acto asistieron sólo unos pocos ciudadanos de a pie. Descorazonador, no hemos sido capaces de comunicar a los ciudadanos de forma atractiva cuán importante es el ejercicio del derecho a la información pública.

Nos va en ello mejorar la calidad democrática de nuestra sociedad, que no es poco. Entre los vecinos de mesa de debate, tenía auténtica curiosidad por escuchar a Rafael Camacho. Lo habían comprometido para hablar de la Información de la Transparencia.

Expectación

No defraudó mi expectativa. Expuso con claridad cuál es su día a día curando contenidos para su “diario”, Transparencia en España. Además, nos regaló una profunda reflexión, no sólo sobre los distintos actores del “ecosistema” de la transparencia en nuestro país y su interacción como intermediarios generadores de contenidos a curar, sino que con ejemplar claridad puso sobre la mesa las barreras de la comunicación de la información de la transparencia.

Información pública, nos va en ello para mejorar la calidad democrática de nuestra sociedad. Clic para tuitear

Víctimas de las barreras

Precisamente en aquel acto de exigua asistencia ¿habíamos sido víctimas de las barreras de la información? Me conjuré con Camacho para hacer fácilmente entendible aquello de las barreras de la comunicación, además, también de hacer el retrato gráfico del sistema de mediadores de la información y los actores de nuestro ecosistema transparente.

Colaboración “transparente”

Él pone el contenido y yo la imagen. Por lo pronto, aquí va esta infografía, un poco gamberra, sobre las barreras de la Comunicación de la Transparencia a las que hemos convertido en SuperVillanos y cuyos poderes serán examinados con detalle en próximas entregas. Eso espero.

Los Supervillanos de la Información Pública | Melián Abogados

Contratación Pública; un Espejo para la Ley de Transparencia

Dije en alguna ocasión anterior que con la Ley de Transparencia 1ver otros artículos sobre Transparencia, se corre el riesgo de que suceda lo que ha pasado con la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, que en breve quedará derogada por la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, –“Que no acabe de aplicarse en o que de su aplicación no se consiga la transformación de las organizaciones que la Transparencia tiene como uno de sus valores más importante.”–

Carencias

La Ley estatal tiene notables carencias que lastran su efectividad y que se ponen aún más de manifiesto cuando la mayor parte de las leyes autonómicas, de largo, son bastante más exigentes. Lo que no quiere decir que eso se haya traducido en mayor transparencia.

Una de las principales carencias, en las que creo coincidimos todos los que nos hemos acercado a la legislación de transparencia, es la ausencia de mecanismos de inspección y control eficaces. En particular, la inexistencia de poder sancionador en manos del órgano de control, con lo que los sujetos obligados marean la perdiz en la vía judicial.

Es evidente que los mecanismos de control de la legalidad, dentro de las organizaciones públicas, se han mostrado ineficaces para prevenir y luchar contra la corrupción. Menos aún, si hablamos de transparencia.

En Transparencia, la Ley estatal tiene notables carencias que lastran su efectividad. Clic para tuitear

La lentitud de la justicia, vitamina para el incumplimiento

Una idea simple en la que coincido con Miguel Ángel Blanes: –Si los tribunales funcionaran en términos temporales aceptables, la revisión jurisdiccional de los actos expresos o presuntos sería suficiente para desalentar el cumplimiento de las Leyes de Transparencia–. Según los datos del propio Consejo General del Poder Judicial 2Consejo del Poder Judicial. La Justicia Dato a Dato: año 2015.,  los órganos judiciales que presentan tiempos de resolución más prolongados, son precisamente los de lo contencioso administrativo, donde se tarda de media un año en lograr una respuesta judicial.

Tabla 1. Duración asuntos Jurisdicción Contencioso Administrativa

Duración Media Asuntos JCA | Ley Transparencia

Los órganos de lo contensioso administrativo son los de tiempos de resolución más prolongados. Clic para tuitear

Desde esta perspectiva, resulta evidente la necesidad de poner en manos de los órganos de control competencias sancionadoras que disuadan a los sujetos obligados del incumplimiento de las obligaciones de transparencia.

El recurso especial en materia de contratación

En el ámbito de la contratación pública, y en relación a los contratos sujetos a regulación armonizada, resulta un ejemplo paradigmático lo sucedido con los Tribunales Administrativos Contractuales y el recurso especial en materia de contratación.

Estos tribunales, aun siendo administrativos, son órganos especializados que actúan con plena independencia funcional. Sus miembros, nombrados por el plazo de seis años, son inamovibles y sólo pueden ser cesados por limitadas razones. Son elegidos entre funcionarios de alta cualificación en contratación y profesionalidad.

Estos tribunales son los competentes para resolver un recurso potestativo en materia de contratos que se resuelve en plazos muy cortos. Según la profesora Patricia Valcárcel Fernández 3Patricia Valcárcel Fernández. INAP 2016. Las vías administrativas de recurso a debate: Actas del XI Congreso AEPDA 1 “Análisis de los rasgos y peculiaridades del recurso especial en materia de contratación pública: en la senda hacia el cumplimiento efectivo del derecho a una buena administración” (2016:303-317 (2016: 312) a la vista de los datos que arrojan las diferentes memorias de cada Tribunal, antes de que transcurra un mes natural.

El Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCP), ha investido a estos Tribunales de facultades decisorias cuasi-jurisdiccionales 4Vid. Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea C-203/14 de 6 de octubre de 2015, dictada en ocasión de la cuestión prejudicial presentada por el Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (en lo sucesivo TCCSP), los órganos y tribunales resolutorios de los recursos especiales de contratación pública son considerados órganos jurisdiccionales en el sentido del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea., de los que pueden realizar actuaciones semejantes a las realizadas desde el contencioso administrativo:

  1. Puede anular las decisiones ilegales adoptadas durante el procedimiento de adjudicación.
  2. Puede imponer a las Entidades Contratantes la obligación de indemnizar a la persona interesada por los daños y perjuicios que le haya podido ocasionar la infracción legal que hubiese dado lugar al recurso.
  3. Puede acordar todo tipo de medidas cautelares.
  4. Puede imponer multas en los casos de la interposición temeraria o de mala fe de interposición de los recursos o en la solicitud de medidas cautelares.

Las decisiones de estos tribunales Administrativos, son inmediatamente ejecutivas y pueden adoptar, en el caso de que las mismas impongan la obligación de satisfacer alguna cantidad, medidas de apremio sobre el patrimonio 5Art 97 de la Ley 30/1992 y artículo 101 de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo común de las Administraciones Públicas.

La configuración de los Tribunales de Contratación y del propio recurso especial, permiten revisar con rapidez todos los actos, preferentemente los relativos a los contratos armonizados, constituyendo una auténtica barrera “preventiva” contra las irregularidades en materia de contratación.

La doctrina emanada de las resoluciones de los Tribunales de contratación ha acabado comunicándose viralmente al resto de la contratación no susceptible del recurso especial. Además, los propios tribunales de la Jurisdicción contencioso administrativa han reconocido el alto valor de las resoluciones de estos Tribunales Administrativos especializados, confirmando normalmente aquellas resoluciones de los tribunales Administrativos de Contratación que son impugnados ante la Jurisdicción contencioso Administrativa 6Así en el caso del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales y según su memoria del año 2015, de los 170 recursos contenciosos finalizados hasta el momento, 70 han caducado o se ha desistido del recurso, en 66 se ha confirmado la resolución del TACRC y sólo en 34 se han estimado total o parcialmente las pretensiones del recurrente. También en el caso del Tribunal de Recursos Contractuales de la Comunidad de Madrid, de las 17 sentencias dictadas durante 2015, en relación a las resoluciones dictadas en relación al recurso especial, 1 recurso fue inadmitido, 2 han anulado la resolución del tribunal y 14 ha sido confirmatorias de las resoluciones desestimando el recurso contencioso interpuesto..

Como apunta la profesora Valcárcel Fernández (2016: 361):

“Contar con buen sistema de control es absolutamente fundamental tanto para prevenir como para subsanar de forma efectiva posibles irregularidades que puedan tener lugar en los contratos que impulsa el sector público. La elección de un mecanismo que funcione en “primera instancia” resulta capital y a la larga supone un gran ahorro de tiempo y dinero.”

En mi opinión, el recurso especial en materia de contratación no sólo debería ser obligatorio y no potestativo, tal y como es ahora, bajando la cuantía de los asuntos que pueden ser sometidos al mismo, sino que además debería irse pensando en cambiar la inútil configuración de los recursos de alada y reposición en el ámbito de la administración y transformarla en algo parecido a lo que hemos descrito en relación al recurso especial. En la Ley 39/2015 se ha perdido la oportunidad, volviendo a incidir en un sistema de recursos administrativos ordinarios inútiles, si de verdad se piensa en el ciudadano tal y como proclama el preámbulo de la Ley.

El recurso especial en materia de contratación, un espejo en el que mirarse. Clic para tuitear

Aplicando el cuento en la Transparencia

Volviendo a la Transparencia. Sería deseable abandonar el modelo basado en reglas formales, en palabras de Guillermo Schweinheim: “suficientemente vagas y ambiguas como para evitar la colisión con el principio institucionalizado de la discrecionalidad7Schweinheim, Guillermo. La institucionalización de sistemas de evaluación e instituciones republicanas: control interno, de gestión, evaluación y auditoría X Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Santiago, Chile, 18 – 21 Oct. 2005. Descargar pdf, y optar por un recurso rápido ante los incumplimientos de las obligaciones de transparencia, en particular en relación a lo que se refiere al acceso a la información pública, resuelto por los órganos de control al que se le atribuyan las facultades necesarias para hacer cumplir ejecutivamente sus propias resoluciones.

Naturalmente, eso al margen de la potestad sancionadora que debe atribuirse a dichos órganos de control y alejarse del cuasi voluntarismo que en la práctica ha dado como resultado el régimen legal actual. El título de la nota preliminar del trabajo que hemos citado de la profesora Valcárcel Fernández habla por sí mismo: «cuando “querer es poder” o de cómo cuando el legislador quiere, sabe hacer que el derecho sirva para resolver problemas.» Pues eso, el legislador no ha querido.

El recurso especial en materia de contratación es un buen ejemplo en el que podría mirarse nuestro régimen legal de la Transparencia Pública ¿Por qué no un Recurso especial en materia de Transparencia?

¿Y si…?

En un hipotético escenario en el que los órganos de control de la transparencia tuvieran en su mano la posibilidad de ejecutar sus propias decisiones, e imponer sanciones y con ellas la imposición de cumplir determinadas obligaciones de hacer, la Acreditación de la Transparencia podría funcionar como una mecanismo que privilegiara a quienes la hubieran obtenido voluntariamente, eximiéndolas de la verificación directa por parte del órgano de control, o en otro caso, eximiendo o atenuando el alcance de la responsabilidad de la institución o sus responsables ante un eventual cumplimiento en materia de transparencia.

También, la superación de un proceso de acreditación, podría constituir en sí misma, la imposición de una sanción, principal o accesoria de otra. O en otro caso, podría servir para redimir una eventual multa en caso de que la Transparencia quedara acreditada en determinado tiempo. También podría constituir la base de un sistema de bonificaciones que premiara a las organizaciones “transparentes”, tal y como ha apuntado el profesor Manuel Sánchez de Diego 8En el Panel 3 del  #eventotransparente celebrado en Medialab Prado el 15 de Junio de 2016..

¿Por qué no un Recurso especial en materia de Transparencia? Clic para tuitear

Notas   [ + ]

1.ver otros artículos sobre Transparencia
2.Consejo del Poder Judicial. La Justicia Dato a Dato: año 2015.
3.Patricia Valcárcel Fernández. INAP 2016. Las vías administrativas de recurso a debate: Actas del XI Congreso AEPDA 1 “Análisis de los rasgos y peculiaridades del recurso especial en materia de contratación pública: en la senda hacia el cumplimiento efectivo del derecho a una buena administración” (2016:303-317
4.Vid. Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea C-203/14 de 6 de octubre de 2015, dictada en ocasión de la cuestión prejudicial presentada por el Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (en lo sucesivo TCCSP), los órganos y tribunales resolutorios de los recursos especiales de contratación pública son considerados órganos jurisdiccionales en el sentido del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
5.Art 97 de la Ley 30/1992 y artículo 101 de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo común de las Administraciones Públicas
6.Así en el caso del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales y según su memoria del año 2015, de los 170 recursos contenciosos finalizados hasta el momento, 70 han caducado o se ha desistido del recurso, en 66 se ha confirmado la resolución del TACRC y sólo en 34 se han estimado total o parcialmente las pretensiones del recurrente. También en el caso del Tribunal de Recursos Contractuales de la Comunidad de Madrid, de las 17 sentencias dictadas durante 2015, en relación a las resoluciones dictadas en relación al recurso especial, 1 recurso fue inadmitido, 2 han anulado la resolución del tribunal y 14 ha sido confirmatorias de las resoluciones desestimando el recurso contencioso interpuesto.
7.Schweinheim, Guillermo. La institucionalización de sistemas de evaluación e instituciones republicanas: control interno, de gestión, evaluación y auditoría X Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Santiago, Chile, 18 – 21 Oct. 2005. Descargar pdf
8.En el Panel 3 del  #eventotransparente celebrado en Medialab Prado el 15 de Junio de 2016.

Confidencialidad en la Contratación Pública

La confidencialidad en la contratación pública como límite del derecho de acceso a la información. Secretos técnicos, comerciales, u otros aspectos confidenciales de las ofertas.

Es frecuente que las peticiones de los ciudadanos sobre información de determinados contratos públicos se desvanezcan ante la muralla de la confidencialidad. Las Administraciones públicas y el resto de entidades del sector público utilizan la existencia de este límite al acceso a la información pública contenido en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno para denegar el acceso a la información, la mayor parte de las veces de forma recurrente.

Directiva 2014/24/UE

Esta Directiva de contratación pública incide en la importancia de proteger adecuadamente la confidencialidad de las ofertas a fin de preservar los legítimos intereses empresariales (artículo 21). Al respecto, la Resolución 38/2016 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón recuerda que la Sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de febrero de 2008, Varec SA, ya declaró que el órgano que conozca de un recurso en materia de contratación deberá garantizar adecuadamente la confidencialidad de las propuestas de los licitadores y el secreto de dicha información. La justificación es la siguiente:

«El objetivo principal de las normas comunitarias en materia de contratos públicos comprende la apertura a la competencia no falseada en todos los Estados miembros» (…). Para alcanzar dicho objetivo, es necesario que las entidades adjudicadoras no divulguen información relativa a procedimientos de adjudicación de contratos públicos cuyo contenido pueda ser utilizado para falsear la competencia, ya sea en un procedimiento de adjudicación en curso o en procedimientos de adjudicación ulteriores. Además, tanto por su naturaleza como conforme al sistema de la normativa comunitaria en la materia, los procedimientos de adjudicación de contratos públicos se basan en una relación de confianza entre las entidades adjudicadoras y los operadores económicos que participan en ellos. Éstos han de poder comunicar a tales entidades adjudicadoras cualquier información útil en el marco del procedimiento de adjudicación, sin miedo a que éstas comuniquen a terceros datos cuya divulgación pueda perjudicar a dichos operadores.»

Y concluye la citada Resolución 38/2016 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón: “La confidencialidad, por tanto, exige adoptar medidas e interpretaciones que preserven, de modo útil, su contenido, lo que limita el derecho al libre acceso a toda la documentación de las ofertas de los licitadores competidores”, pues la materia de contratos públicos se fundamenta en una competencia no falseada.

La confidencialidad limita el libre acceso a la documentación de las ofertas de los competidores Clic para tuitear

Artículos de la Ley de Contratos relativos a la confidencialidad en la contratación pública

El Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público contiene tres artículos relativos a la confidencialidad, el 140, 153 y 154. Veamos cada uno de ellos.

Artículo 140.1

Por un lado, el artículo 140.1 impide a los órganos de contratación divulgar la información facilitada por los empresarios que éstos hayan designado como confidencial, especialmente cuando se trate de secretos técnicos, comerciales, u otros aspectos confidenciales de las ofertas.

Resolución 916/2015 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

En relación a este supuesto, el Tribunal Administrativo Central de Recursos contractuales en su Resolución 916/2015, ha manifestado que:

“… el órgano de contratación sólo está obligado a guardar reserva (y, por lo tanto, a denegar el acceso) respecto de la información que los propios licitadores hayan designado como confidencial al presentar su oferta (cfr.: Resoluciones 45/2013, 288/2014 y 417/2014, entre otras), declaración que, por lo demás, en ningún caso puede extenderse a la totalidad de la misma (cfr.: Resoluciones 62/2012, 710/2014, 56/2015, 131/2015 y 343/2015, entre otras). Dicho en otros términos, si no media esa declaración, la regla es que deberá permitirse el examen de la documentación presentada por los licitadores concurrentes, en consonancia con el derecho de acceso que reconocen los artículos 35 a) LRJPAC y 12 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, de acceso a la información pública y buen gobierno. Así resulta no sólo del tenor literal del precepto transcrito y del propio artículo 6 de la Directiva vigente, sino de la propia lógica a la que ambos obedecen, dado que, si la obligación de reserva se establece en salvaguardia de intereses particulares (el secreto técnico o comercial), sólo cuando el titular de los mismos éste reclama su protección por medio de la cláusula de confidencialidad, cabe que el órgano de contratación la acuerde. Por ello, y aunque en ocasiones hemos dejado abierta la posibilidad de que el órgano de contratación, sin previa petición del interesado, deniegue el acceso solicitado por otros empresarios concurrentes (cfr.: Resolución 592/2014), ello debe reservarse a supuestos excepcionales (vgr.: que la información en concreto esté afectada por una clasificación como secreta o reservada, adoptada con arreglo a las previsiones de la Ley 9/1968, de 5 de abril, de Secretos Oficiales, o que esté cubierta por una cláusula de confidencialidad que afecte a la propia Administración o entidad que convoca el procedimiento de licitación). Difícilmente podía ser de otro modo cuando hemos negado la posibilidad de que el adjudicatario amplíe la designación de confidencialidad a otros extremos no inicialmente señalados como tales (cfr.: Resolución 288/2014).

Por lo demás, la declaración de confidencialidad es así –al menos como regla- presupuesto necesario, pero no vincula al órgano de contratación, que debe comprobar si los extremos que los empresarios han señalado como tales merecen dicha calificación (cfr.: Resoluciones 516/2015, 46/2015, 710/2014) y, al mismo tiempo, asegurar el equilibrio entre los intereses en conflicto, esto es, entre el derecho al secreto de la información comercial o técnica relevante y el derecho a la defensa de los competidores que no han resultado adjudicatarios (cfr.: Resoluciones 131/2015, 119/2015, 863/2014, 710/2014, 45/2013). Los principios expuestos son proclamados en la Sentencia del TJCE, Sala Tercera, de 14 de febrero de 2008 (asunto C-450/06)

(…)

De hecho, en la opinión de este Tribunal, ni siquiera en la hipótesis de que hubiera mediado esa declaración de confidencialidad podría haberse ésta aceptada por el órgano de contratación. Por su propia naturaleza, el deber de sigilo o reserva sólo puede predicarse respecto de aquellas informaciones que no son accesibles al público (cfr.: artículo 39 del Anexo 1C del Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio de 15 de abril de 1994, relativo a los derechos de la propiedad intelectual relacionados con el comercio, empleado como referencia por las Sentencias de las Audiencias de Zaragoza de 17 de diciembre de 2014 –Roj SAP Z 2177/2014-, Madrid de 12 de diciembre de 2014 –Roj SAP M18847/2014-, Pontevedra de 13 de junio de 2012 –Roj SAP PO 1795/2012- y Barcelona de 16 de mayo de 2012 –Roj SAP B9858/2012-), de manera que no es posible negar el acceso a documentos que de otra forma pueden ser consultados por terceros.

Desde esta perspectiva, ninguna de la documentación exigida en los Pliegos en orden a la acreditación de la capacidad o de la solvencia (cfr.: antecedentes de hecho cuarto y quinto) puede beneficiarse de las restricciones que contempla el artículo 140.1 TRLCSP, pues toda ella es pública, lo que impide, según hemos visto, que pueda ampararse en el secreto comercial o técnico. Ello es desde luego claro con respecto a la escritura de constitución o a sus modificaciones desde el momento en que el Registro Mercantil -en el que una y otra deben inscribirse- es público (artículos 12 y 77-80 del Reglamento del Registro Mercantil aprobado por Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio; en adelante, RRM). Y lo mismo debe decirse respecto de la cifra del volumen de negocios, que es un dato que consta en las cuentas anuales de las sociedades mercantiles (artículos 254 y 260 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio; Plan General de Contabilidad, III Parte, Norma 11ª), que han de ser depositadas en el Registro Mercantil (artículos 279 TRLSC y 365 RRM) y que son objeto de publicidad a instancia de cualquier persona mediante certificación o mediante copia de los documentos depositados (artículo 369 RRM).

Finalmente, y en cuanto concierne a la relación de servicios prestados que el Pliego contempla como medio para justificar la solvencia técnica, es criterio de este Tribunal el que aquélla tampoco, al menos en principio, cabe sustraerla al conocimiento de los interesados que concurrieron al procedimiento de licitación. Desde luego, ello es evidente cuando se trata de trabajos que hayan tenido como destinatarias a Administraciones Públicas o a otras entidades comprendidas en el ámbito de aplicación del TRLCSP, pues, aunque se pueda restringir la difusión de información relativa a la adjudicación (artículos 153 y 154 TRLCSP), ello no afecta nunca al sentido en que aquélla se ha dictado, esto es, a la identidad del adjudicatario, que debe ser siempre publicada (artículos 1, 53.2, 140.1, 154, 190.1.b), 334.1 TRLCSP), al margen, huelga decir, de los casos excepcionales comprendidos en la legislación de secretos oficiales.

La única duda podría suscitarse respecto de los servicios prestados a particulares, pues los datos sobre la clientela, en determinadas circunstancias, se han entendido comprendida en el secreto de empresa (cfr.: Auto TJCE de 30 de marzo de 1982 –C-236/81-). Con todo, y como quiera que el listado de clientes no merece, en principio, dicha calificación (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala I, de 29 de octubre de 1999 –Roj STS 6775/1999-), el mantenimiento de la reserva sobre dicha información habría exigido algo más que la simple declaración de confidencialidad formulada por el licitador –que aquí no consta, se insiste-, precisando la justificación ya de que, por razón del contexto, debe ser comprendido en el concepto de secreto empresarial, ya de que concurre un interés que legitime la restricción de los derechos de defensa que tal medida lleva consigo.»

Resolución 270/2016 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Esta resolución transcrita no hace más que seguir los criterios establecidos por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa. En su informe 46/09, de 26 de febrero de 2010, relativo a la adecuada interpretación del artículo 124.1 de la Ley de Contratos del Sector Público (actual 140.1 Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público), señaló que este precepto había que interpretarlo, en todo caso, de forma matizada teniendo en cuenta las siguientes consideraciones, tal y como expresa el Tribunal Administrativo Central de recursos Contractuales en su resolución 270/2016:

1ª. La adjudicación del contrato está sujeta en todo caso a los principios de publicidad y transparencia, que se manifiestan no solo en la exigencia de dar a conocer a través de los medios especificados en la Ley las licitaciones convocadas, sino sobre todo y por lo que aquí interesa, en la publicación de las adjudicaciones y en la notificación a los licitadores de los motivos que han llevado preferir una oferta y descartar las restantes.

2ª. El conocimiento de las características de la oferta puede ser imprescindible a efectos de que los licitadores que no hubieran resultado adjudicatarios puedan ejercer su derecho a interponer recurso.

3ª. Finalmente, la confidencialidad sólo procede cuando el empresario, al formular su oferta, haya expresado qué extremos de ésta se encuentran afectos a la exigencia de confidencialidad, a lo que este Tribunal añade, en los términos antes expresados, la posibilidad de designación posterior a instancia del órgano de contratación.

La obligación de confidencialidad incumbe también a los contratistas. Clic para tuitear

El órgano consultivo estatal sienta en su informe dos criterios fundamentales:

  1. Que corresponde a la empresa licitadora declarar la confidencialidad, y
  2. Que el órgano de contratación no está vinculado absolutamente por esta declaración sino que, antes al contrario, debe verificar el mantenimiento de un adecuado equilibrio de los derechos de los licitadores. Pero la ley exige que este pronunciamiento sea fundado, que esté motivado. La motivación exige un esfuerzo de explicación que sea suficiente para transmitir las razones por las que se deniega el ejercicio de un derecho, en este caso, el de acceso a la información de las ofertas. Si el órgano de contratación considera que en la difícil ponderación entre el principio de confidencialidad y el principio de publicidad ha de prevalecer el primero, ha de justificarlo y motivarlo adecuadamente, identificando qué concreto derecho o interés legítimo del adjudicatario puede verse comprometido por el acceso al expediente y explicando en qué medida la naturaleza de los datos contendidos en el expediente han de ser protegidos del conocimiento por otro licitador. En definitiva, ha de pronunciarse y motivar de modo suficiente.

Plazo de respeto de la confidencialidad de determinada información

Por lo demás y conforme apartado 2 del artículo 140, la obligación de confidencialidad incumbe también a los contratistas. Durante un mínimo de cinco años (los pliegos pueden establecer un plazo mayor) deberán respetar la confidencialidad de determinada información:

  • a la que accedan con ocasión de la ejecución de un contrato.
  • la que haya sido designada como tal en los pliegos.
  • la que por su propia naturaleza haya de considerarse como tal.
  • que se trate de contratos cuya ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales conforme a la legislación vigente.
  • cuando lo exija la protección de los intereses esenciales de la seguridad del Estado y así se haya declarado de conformidad con lo previsto en el artículo 13.2.d).

Por lo señalado, resulta evidente que ni los contratistas o los órganos de contratación pueden manejar a su antojo la confidencialidad de determinados datos. Como recuerda el dictamen referido en el caso de la denegación a una Diputada de la información relativa a los contratos de la Fórmula 1, el TSJ de Valencia (Sentencia 4285/2014, de 18 de Febrero) ponderó frente a la cláusula de confidencialidad de dichos contratos como preferente el derecho de participación en los asuntos públicos de la solicitante de la información y naturalmente tales cláusulas de confidencialidad tenían que ceder ante tal interés máxime si se está hablando de contratos que por su naturaleza son “públicos” y que en esencia tal naturaleza es contradictoria con hablar de confidencialidad. La propia sentencia aclara que podría hablarse de confidencialidad en relación a los documentos que contienen datos que únicamente tienen repercusión en el sector privado.

Los órganos de contratación no pueden manejar a su antojo la confidencialidad de los datos. Clic para tuitear

Articulo 153

Por otro lado, los artículos 153 y 154 del TRLCSP vienen a establecer la posibilidad de que el órgano de contratación pueda decidir motivadamente no difundir determinados datos de un contrato. En el caso del 153 esa posibilidad se habilita en cualquiera de los siguientes supuestos:

  • que la divulgación de esa información pueda obstaculizar la aplicación de una norma.
  • que pueda ser contraria al interés público.
  • que pueda perjudicar intereses comerciales legítimos de empresas públicas o privadas.
  • que pueda perjudicar la competencia entre empresas.
  • que se trate de contratos declarados secretos o reservados.

Artículo 154

En los supuestos anteriores, además el artículo 154.4 prevé la posibilidad de que el órgano de contratación podrá decidir motivadamente no publicar determinada información relativa a la adjudicación y formalización del contrato.

En cualquier caso, la confidencialidad válidamente amparada en los preceptos citados, exige la existencia material y efectiva de información que realmente tenga tal carácter, como normalmente se suele reconocer en relación a los secretos industriales, pero que en modo alguno puede utilizarse la confidencialidad como impedimento ilegítimo de la transparencia y del derecho de acceso.

El mantenimiento de la confidencialidad cuando entra en conflicto con el derecho de acceso a la información pública requiere concretar si efectivamente existe un derecho que pueda resultar afectado por la divulgación de la información. Ponderando en tal caso en la motivación de la resolución que se adopte esa posibilidad frente al derecho de acceso.

Informe 11/2013 de la Junta Consultiva… de la Generalitat de Catalunya

En el sentido apuntado, el Informe 11/2013, de 26 de julio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya, reproducido también en el ACUERDO 50/2014 de 16 de diciembre, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra, recuerda en relación a la protección de confidencialidad que:

“… tiene como límites los principios de publicidad y transparencia; principios de obligado cumplimiento, entre cuyos objetivos se encuentra, en lo que ahora interesa, garantizar que los licitadores puedan acceder a la información que les resulte de interés durante el procedimiento, que puedan conocer los motivos en que se fundamentan las decisiones adoptadas y, en última instancia, que puedan instar la revisión de aquellas actuaciones que puedan considerarse contrarias a la normativa o a las condiciones de la licitación, y que, en relación con el principio de confidencialidad, obligan a ponderar, en cada caso, los bienes jurídicos a proteger por cada uno de ellos”.

Y continúa el informe citado:

“(…) Respecto de esta información, en particular, y de cualquier otra información facilitada por las empresas licitadoras o candidatas en el procedimiento de contratación para la selección de la oferta o la proposición económicamente más ventajosa, en general, se tiene que partir de lo establecido en los artículos 140 y 153 del TRLCSP, citados anteriormente (…) La declaración de confidencialidad no se puede entender como una opción indiscriminada de las empresas y, por lo tanto, es imprescindible que en esta declaración se especifique expresamente qué documentación y qué información tiene carácter confidencial y los motivos o las circunstancias en base a los cuales debe reconocerse este carácter. Sin perjuicio de lo que se ha expuesto, debe tenerse en cuenta que, en última instancia, el órgano de contratación puede decidir, después de hacer la valoración correspondiente, que difundir determinada información puede perjudicar los intereses legítimos de la empresa adjudicataria o la competencia leal entre las empresas; pero también puede considerar que no existen motivos suficientes para proteger una determinada información. (…) será necesario ponderar en cada caso los intereses que se defienden en base al principio de confidencialidad, de aquéllos que se intentan proteger con los principios de publicidad y de transparencia. (…) En consecuencia, la confidencialidad siempre debe motivarse y estar justificada en razones objetivas, con la finalidad de proteger intereses legítimos tanto públicos (seguridad nacional, seguridad 8 pública, procedimientos judiciales, inspección, investigación o auditoría o política económica y monetaria), como privados (intereses comerciales o protección de datos de carácter personal). En conclusión, si bien se puede afirmar que, con carácter general, debe considerarse que los principios de publicidad y de transparencia deben prevalecer respecto del principio de confidencialidad, eso no obsta para que, después de hacer la valoración correspondiente, se acuerde no facilitar el acceso a una información determinada porque ésta es verdaderamente confidencial. La declaración de confidencialidad debe ser necesaria y proporcional a la finalidad o interés que se pretende proteger. En otro caso, quedaría sin contenido el derecho de los otros licitadores o candidatos a acceder a la información en que se fundamentan las decisiones que se adoptan a lo largo del procedimiento de contratación, de manera que en determinados supuestos no sea suficiente que las empresas licitadoras y las empresas candidatas tengan acceso a los informes de evaluación de las ofertas -en los cuales consten los criterios de adjudicación utilizados y la forma en que han estado aplicados, sino que con el fin de poder argumentar adecuadamente los recursos que se puedan interponer, como finalidad principal, es necesario que también puedan tener acceso a la información contenida en las ofertas que han sido evaluadas, con el fin de poder verificar la correspondencia lógica, razonable y proporcionada entre ellas. Específicamente, los artículos 140 y 153 del TRLCSP hacen referencia a una serie de materias que tienen carácter confidencial, como son: los secretos industriales, técnicos o comerciales; los intereses comerciales legítimos; los derechos de propiedad intelectual o la información que pueda afectar la competencia leal entre las empresas. La nota común a todas estas materias es que tienen un gran valor para las empresas o suponen un activo de importancia para ellas, por ser fruto de inversiones en investigación, de conocimientos adquiridos por la experiencia, por representar un valor estratégico de las ventajas competitivas frente al resto de empresas candidatas o de licitadoras o por tratarse de una determinada forma de gestión empresarial. En definitiva, de acuerdo con lo que se ha expuesto se puede calificar de confidencial toda aquella información que comporta una ventaja competitiva para la empresa cuando, al mismo tiempo, se trate de una información verdaderamente reservada, es decir, desconocida por terceros y que represente un valor estratégico para la empresa y pueda afectar a su competencia en el mercado, siempre que no se produzca una merma en los intereses que se quieren garantizar con los principios de publicidad y de transparencia (…)”

Los contratistas respetarán la confidencialidad de determinada información, mínimo 5 años. Clic para tuitear

Audiencia a los contratistas

Dentro del procedimiento en relación al derecho de acceso a las cláusulas o documentos declarados por contrato “confidenciales” y ahora incluimos también lo relativo a la publicidad activa, ha de darse, como ya hemos señalado, audiencia a los contratistas para que puedan manifestarse al respecto, de tal manera que, si no hay fundamentación material o motivación suficiente para mantener la confidencialidad, podrá darse publicidad o acceso a la información. Todo lo anterior, sin perjuicio de aquellos supuestos en los que la confidencialidad injustificada esté pactada contractualmente, en cuyos supuestos ha de utilizarse la vía adecuada para hacer valer la ilegalidad de la cláusula. Por ejemplo, si se trata de contratos de naturaleza privada la declaración de nulidad habrá de instarse ante los tribunales del orden civil.

Transparencia Pública: Una vuelta de Tuerca Necesaria

Lo que el otro día te quise contar sobre Transparencia pública y Compliance.
Con la Ley de Transparencia pública, incluyo tanto la estatal como también las autonómicas, se corre el riego de que suceda lo que ha pasado con la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, que en octubre fenecerá por cuenta de la nueva Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Han pasado casi diez años y aún la tramitación electrónica resulta ser casi tan rara de ver como la Rana Oscura de Mississippi, igual que la citada ley, también en extinción. Como bien señala el preámbulo de la nueva Ley:

“Una Administración sin papel basada en un funcionamiento íntegramente electrónico no sólo sirve mejor a los principios de eficacia y eficiencia, al ahorrar costes a ciudadanos y empresas, sino que también refuerza las garantías de los interesados.”

Como decía, puede ocurrir lo mismo con la Ley de Transparencia y sus sucedáneos autonómicos y hacer válida la profecía de Paco Blanco, en una conferencia sobre contratación pública en la que, a cuenta de una serie de reflexiones cobre el contrato menor, auguraba a la Transparencia pública el destino de un suflé.

Hemos fiado a la luz de la simple aprobación de la Ley y su inocente planteamiento, el abrazo de la buena nueva por autoridades, funcionarios y por qué no decirlo, de los ciudadanos. Inocente digo, porque el entorno cultural para la implantación de la transparencia en nuestro país no puede ignorarse.

Para enseñar a leer, Dostoievski puede que no sea lo más adecuado. Con la transparencia pasa algo parecido. Puede que hayamos empezado por el final y sea conveniente no perder de vista que la transparencia pública es en definitiva un instrumento de la buena gobernanza pública, un instrumento a través del cual se comunica el modelo de gobierno público que se persigue y el gobierno que se practica, a través del cual los ciudadanos tienen la oportunidad de conocer y evaluar cómo se gestionan los intereses públicos. Es, en definitiva, un mecanismo de garantía esencial en el ejercicio de los derechos por parte de la ciudadanía.

El entorno cultural para la implantación de la transparencia en nuestro país no puede ignorarse. Clic para tuitear

Siguiendo nuestro argumento, resulta manifiesto que los mecanismos de control de la legalidad dentro de las organizaciones públicas se han mostrado ineficaces para prevenir y luchar contra la corrupción. La corrupción se esconde muchas veces en el propio expediente administrativo, pero la mayor parte de ellas es invisible a la vista de los gestores administrativos y se oculta en otro tipo de relaciones y circunstancias, muchas veces conocidas o sospechadas, pero difícilmente verificables y que exigen la existencia de mecanismos de control preventivo realmente eficaces. Algo similar con los órganos de control externo, la mayor parte de las veces concentrados en el análisis tardío, y además de aspectos financieros más que en el de la prevención y el estudio de ineficiencias cuyas conclusiones permitan modificar los comportamientos irregulares que se asoman a sus informes como si de una tradición se tratara, año tras año.

Por las razones expuestas, resulta de justicia que la Administración, prescriptora de medidas anticorrupción, se aplique como mínimo para sí el mismo tratamiento que procura para el resto. La Administración no puede comportarse como aquellos facultativos fumadores que prohíben el tabaco a sus pacientes. Poco creíble.

Parece hoy conveniente no dejar sólo en manos de los órganos de control y en la propia voluntad de los sujetos de la Ley de Transparencia pública el cumplimiento de las normas. Empecemos a pensar en integrar en nuestro ordenamiento algunas herramientas de los programas de cumplimiento normativo que los Gobiernos recetan a las corporaciones y empresas privadas y que pueden “empujar” al sector público hacia la transparencia y alejen a sus servidores de la tentación.

Hago ahora una curva cerrada, que me he venido arriba: En mi sincera opinión una Administración Pública que no es transparente es una administración corrupta. Debería existir una suerte de presunción de corrupción sobre aquellas corporaciones públicas que no fueran transparentes, porque precisamente su opacidad impide saber cómo se gestionan los intereses y dineros públicos y en definitiva el ejercicio de los derechos de los ciudadanos y la rendición de cuentas a los mismos. Naturalmente lo que digo es contrario a la presunción de inocencia, ya ¿y qué? ¿acaso no está en juego un bien jurídico superior, que es el interés común, sobre el de una administración incumplidora? ¿acaso el incumplimiento manifiesto de las normas no es suficiente para alzar tal presunción? Fin de este pequeño desbarre a ciegas.

¿Una Administración Pública que no es transparente es una administración corrupta? Clic para tuitear

Algunas claves en transparencia pública

La Fórmula

La corrupción según Robert Klitgaard, se puede formular: C = M + D – A, Corrupción = Monopolio + Discrecionalidad – Rendición de Cuentas (Accountability). Cuanto más monopolio exista sobre un recurso, más corrupción tiende a producirse. Cuanto mayor sea la discrecionalidad que pueden aplicar las autoridades, más corrupción se acumula. Si se incrementa, en cambio, la obligación a rendir cuentas, los mecanismos de transparencia o la independencia judicial, se reduce la corrupción.

Resulta evidente que frente a lo que ha ocurrido en la administración pública, las empresas han ido desarrollando y estableciendo un buen número de controles internos y externos destinados a la prevención de la corrupción. La lucha contra la corrupción exige ciertas medidas privatizadoras, en el sentido de trasladar el control del cumplimiento a los propios sujetos públicos y que no tenga como único protagonista a la policía. Si hablamos estrictamente de Transparencia pública no todo el peso del control del cumplimiento debe pesar sobre los órganos de control, entre otras razones porque un control efectivo sobre todos y cada uno de los sujetos es materialmente imposible.

En la práctica se ha demostrado que determinados mecanismos que se han venido aplicando en el ámbito corporativo han resultado ciertamente eficaces. Quizás el más significativo y que hoy vemos reflejado en el artículo 31 bis de nuestro código penal es lo que se ha dado en llamar la táctica palo/zanahoria, desarrollándose un nuevo modelo de entender la responsabilidad de las personas jurídicas: Las empresas que adopten programas de cumplimiento, esto es, medidas de prevención de delitos reciben como premio sanciones menores.

Este modelo de relación se ha trasladado también fuera del ámbito penal, al de la contratación, al fiscal, a las normas del mercado de valores, al funcionamiento mismo de las empresas.

Corrupción = Monopolio + Discrecionalidad – Rendición de Cuentas (Accountability). Clic para tuitear

En el ámbito europeo, el antecedente más cercano de nuestra propuesta de concebir desde el punto de vista de la lucha contra la corrupción a la Administración como una gran empresa lo tenemos en la Legge anticorruzione italiana n° 190 de 2012: Tutela del denunciante (canales de denuncia), sistemas de listas blancas de empresas que tienen implantados sistemas de control de cumplimiento normativo; actualización  de las  normas sobre transparencia y conflicto de intereses, regulación de puertas giratorias, etcétera.

Algunas herramientas a implantar:

1.- Códigos éticos

En la implantación de códigos éticos en la Administración para que los mismos sirvan de algo hay cinco cuestiones esenciales:

  1. La formación de los empleados públicos, directivos y cargos electos con referencia a las situaciones cotidianas que se presentan o pueden presentarse.
  2. La participación. Ciertamente si balanceamos el cumplimiento normativo dejando de lado el modelo basado prioritariamente en la vigilancia y el control la participación en su proceso de elaboración e implantación de los destinatarios le dota de una mayor legitimidad y por tanto eficacia. Además, el éxito de un código regulatorio en el ámbito de la administración debe descansar también sobre la participación de agentes externos formado por los grupos de interés. Lo que se ha dado en llamar de forma eufemística y reiterativa, la sociedad civil.
  3. Sanciones eficaces frente al incumplimiento de las normas que contiene y un mecanismo de supervisión de su cumplimiento.
  4. Un sistema de supervisión y control de cumplimiento del código participado por terceros ajenos a la organización. Quizás aquí encajaría lo que en alguna ocasión, con cierta sorna y de forma gráfica para entendernos, he identificado como “asuntos internos”.
  5. Los códigos de Conducta deben estar adaptados o creados para cada organización

Códigos éticos en la Administración, esencial: Formación, Participación, Sanciones, Supervisión… Clic para tuitear

2.- Mapas de Riesgos

Debiera obligarse a las administraciones públicas a realizar un mapa de riesgos que identifique las áreas especialmente sensibles a la corrupción en orden a reforzar los mecanismos que garanticen el cumplimiento normativo.  Por ejemplo, en contratación, en materia de personal. Por supuesto ese mapa de riesgo debería ser objeto de publicación.

3.- Canales de denuncia

Los canales de denuncias son un mecanismo de control eficaz y además de promoción de la cultura del comportamiento ético. Para que tales mecanismos no se desvirtúen es necesario realizar la implantación de los mismos como parte de la instauración de una cultura basada en valores, no estrictamente como medida de policía y control.

Llevemos el palo y la zanahoria al menos al ámbito de la transparencia pública:

  • El palo. incorporar a la Ley un régimen sancionador estricto que incluya sanciones económicas a los sujetos obligados a la transparencia y dotar a los órganos de control de potestad sancionadora efectiva.
  • La zanahoria. Excluir del examen periódico de los órganos de control de la transparencia o eximir de responsabilidad o atenuarla en el caso de infracciones, cuando se acredite el funcionamiento efectivo y puesta en marcha de programas de cumplimiento normativo que contemplen medidas como las que hemos descrito.

Esto es lo que te quería contar el otro día y entonces no pude…

Ley de Transparencia. Derecho de Acceso; Aspectos Prácticos II

Una vez se ha admitido a trámite la solicitud, el órgano competente (en el caso de Ayuntamientos, Cabildos y Diputaciones, el Presidente de la Corporación, salvo que haya delegado esa competencia), deberá examinar si concurre algunos de los límites del derecho de acceso a la información contenidos en los artículos 14, y 15 de la Ley 19/2013. El primero, referido a los límites específicos del derecho de acceso y el segundo, particularmente en relación a la protección de datos personales como límite también del derecho de acceso.

Recordemos que estos límites no sólo son de aplicación en relación al derecho de acceso a la información, sino también son aplicables en relación a la información que se publica en cumplimiento de las obligaciones de publicidad activa, en este último caso si los datos contienen información especialmente protegida se publicarán previa disociación (separación) de los mismos (artículo 5.3 Ley 19/2013).

Los datos con información especialmente protegida se publicarán previa disociación de estos. Clic para tuitear

El proceso de aplicación de los límites al derecho de acceso

Conforme al Criterio 2/2015 del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG), que fue realizado conjuntamente con la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), en el proceso de aplicación de estas normas, lo procedente es realizar su examen de forma inversa. Empezar por la protección de datos del artículo 15 y luego comprobar si concurre alguno de los límites del artículo 14.

Así el proceso de aplicación de estas normas comprende las siguientes etapas o fases sucesivas:

  1. Valorar si la información solicitada o sometida a publicidad activa contiene o no datos de carácter personal, es decir, si contiene cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables.
  2. En caso afirmativo, valorar si los datos son o no datos especialmente protegidos, esto es:

    DATOS ESPECIALMENTE PROTEGIDOS:

    a) Si la información contiene datos de carácter personal especialmente protegidos que revelen la ideología, afiliación sindical, religión y creencias. En este supuesto, es necesario siempre el consentimiento por escrito del afectado (naturalmente salvo que el afectado hubiera hecho pública esa información previamente).

    b) Si la información contiene datos de carácter personal especialmente protegidos que hagan referencia al origen racial, a la salud y a la vida sexual o datos relativos a la comisión de infracciones penales o administrativas que no conllevasen la amonestación pública al infractor, el acceso sólo se podrá autorizar en caso de que se cuente con el consentimiento expreso del afectado o si aquél estuviera amparado por una norma con rango de Ley.

  3. Si los datos de carácter personal contenidos en la información no fueran datos especialmente protegidos, valorar si son o no exclusivamente datos meramente identificativos relacionados con la organización, el funcionamiento o la actividad pública del órgano o entidad correspondiente. Si lo son con carácter general, y salvo que en el caso concreto prevalezca la protección de datos personales u otros derechos constitucionalmente protegidos sobre el interés público en la divulgación que lo impida, se concederá el acceso a información. Tendrán tal consideración el nombre, apellidos, dirección, teléfono u otros datos que identifican la posición de una persona dentro de la organización administrativa (así se pone de manifiesto en los criterios conjuntos CTBG y AEPD 1/2015 y 4/2015). Se concederá el acceso siempre y cuando no se vea afectada por alguna de las limitaciones del artículo 14 que veremos más adelante, justificadamente y de forma proporcionada a los intereses en juego. Tampoco procederá la información cuando el acceso a la información afecte a quien esté en situación de protección especial (Criterio 1/2015); por ejemplo, víctimas de violencia de género, testigos protegidos, sujetos a una amenaza terrorista. En este sentido, en mi opinión, es una práctica recomendable dar audiencia a los interesados con la finalidad de evitar perjuicios irreparables en relación a estas situaciones, puesto que por su propia naturaleza no suelen ser conocidas dentro de la organización.
    Son datos de carácter personal: el nombre, apellidos, dirección, teléfono y otros. Clic para tuitear
  4. Si los datos de carácter personal no fueran meramente identificativos y relacionados con la organización, el funcionamiento o la actividad pública del órgano o no lo fueran exclusivamente, efectuar la ponderación prevista en el artículo 15 número 3 de la LTAIBG. Conforme al criterio 4/2015 del CTBG, aprobado de forma conjunta con la AEPD, tanto los DNI de los firmantes de un convenio o de un contrato, como su firma manuscrita, tienen la consideración de dato personal no especialmente protegido y no meramente identificativo y que en su publicidad se debe realizar la ponderación del artículo 15, que veremos en el siguiente apartado
  5. Finalmente, una vez realizados los pasos anteriores o en el caso de que no se constate que la información solicitada o sometida a publicidad activa contiene o no datos de carácter personal valorar si resultan de aplicación los límites previstos en el artículo 14.

La Ponderación cuando se trate de datos personales

Para la realización de la citada ponderación del artículo 15:

Test del daño

En primer lugar, tal y como señala la comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública de Cataluña (GAIP) en su resolución de 17 de diciembre de 2015, los límites al derecho de acceso no se pueden invocar de forma genérica, sino que se ha de motivar suficientemente, en relación con el caso concreto que el acceso a la información puede generar un daño efectivo al derecho o interés que representa el límite, en este caso la protección de datos personales.

Los límites al derecho de acceso no se pueden invocar de forma genérica. Clic para tuitear

Principio de Ponderación

En segundo lugar, ha de ponderarse este perjuicio en relación a la concurrencia de un interés público o privado superior que justifique conceder el derecho de acceso. Conforme al artículo 15 Ley 19/2013 de Transparencia Acceso a la Información y Buen Gobierno. En esta ponderación se tomarán particularmente en consideración los siguientes criterios:

  1. El menor perjuicio a los afectados derivado del transcurso de los plazos establecidos en el artículo 57 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español. Este artículo regula la consulta a los documentos constitutivos del patrimonio español. En concreto el apartado c) del citado artículo señala “c) Los documentos que contengan datos personales de carácter policial, procesal, clínico o de cualquier otra índole que puedan afectar a la seguridad de las personas, a su honor, a la intimidad de su vida privada y familiar y a su propia imagen, no podrán ser públicamente consultados sin que medie consentimiento expreso de los afectados o hasta que haya transcurrido un plazo de veinticinco años desde su muerte, si su fecha es conocida o, en otro caso, de cincuenta años, a partir de la fecha de los documentos.”
  2. La justificación por los solicitantes de su petición en el ejercicio de un derecho o el hecho de que tengan la condición de investigadores y motiven el acceso en fines históricos, científicos o estadísticos.
  3. El menor perjuicio de los derechos de los afectados en caso de que los documentos únicamente contuviesen datos de carácter meramente identificativo de aquéllos.
  4. La mayor garantía de los derechos de los afectados en caso de que los datos contenidos en el documento puedan afectar a su intimidad o a su seguridad, o se refieran a menores de edad.

Principio de proporcionalidad

En tercer lugar, se ha de dar al menos acceso parcial a aquella parte de la información no afectada por el límite del que se trate, en el caso de los datos personales ese acceso parcial se puede articular a través de un proceso de anonimización mediante el cual se oculten o supriman (disociación) los datos personales que puedan constar en la información solicitada, para impedir la identificación de la persona afectada.

Caso de ejemplo

Caso típico en materia de acceso a la información pública y protección de datos es el relativo a la solicitud de información en relación a la licencia concedida a un vecino. En el Dictamen 15-025 de la Agencia Vasca de Protección de Datos (AVPD) se analizó la solicitud de un vecino que requería del ayuntamiento que le fuera facilitados los planos actuales del interior de la vivienda de otro particular. Exactamente se solicitaba:

  1. Acceso y copia de los expedientes de todas las licencias de obra mayor y menor solicitadas, denegadas y concedidas para la vivienda sita en […]
  2. Plano actual del interior de todas las plantas de la casa […]

Concluye la AVPD que si los planos actuales obran en la tramitación de la licencia de obra, así como el volumen de expedientes solicitados, parece que atendiendo al marco legal establecido el Ayuntamiento debe permitir el acceso al contenido de dichos expedientes administrativos, así como a los planos que obren en la tramitación de la licencia de obras, en la medida en que el control de legalidad autorizada por la ley únicamente permitiría el acceso a los planos de los expedientes administrativos tramitados, es decir, de aquellas obras realizadas. La cesión de los datos contenidos en los expedientes administrativos tramitados con ocasión de la licencia de obras no es contraria al derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal.

Los otros Límites (art. 14)

A saber:

  • La seguridad nacional.
  • La defensa.
  • Las relaciones exteriores.
  • La seguridad pública.
  • La prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios.
  • La igualdad de las partes en los procesos judiciales y la tutela judicial efectiva.
  • Las funciones administrativas de vigilancia, inspección y control.
  • Los intereses económicos y comerciales.
  • La política económica y monetaria.
  • El secreto profesional y la propiedad intelectual e industrial.
  • La garantía de la confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión.
  • La protección del medio ambiente.

La aplicación de los límites será justificada y proporcionada a su objeto y finalidad de protección y atenderá a las circunstancias del caso concreto, especialmente a la concurrencia de un interés público o privado superior que justifique el acceso.

Lo anterior implica realizar un doble test consistente en:

  • TEST DEL DAÑO: En primer lugar, se debe valorar el riesgo de perjudicar alguno o algunos de los intereses o bienes jurídicos protegidos por las limitaciones legales.
  • TEST DE LA PONDERACIÓN: En caso de que efectivamente exista ese riesgo ha de ponderarse el mismo en relación con el interés público en otorgar el acceso a la información. Recordemos que en los casos en que la aplicación de alguno de los límites previstos en el artículo 14 no afecte a la totalidad de la información, se concederá el acceso parcial previa omisión de la información afectada por el límite salvo que de ello resulte una información distorsionada o que carezca de sentido. En este caso, deberá indicarse al solicitante qué parte de la información ha sido omitida. (art.16 de la Ley 19/2013 y el 39 de la Ley 12/2014 de Canarias).

En este punto, quiero hacer referencia a una cuestión que me ha llamado poderosamente la atención: Los artículos que en la Ley nacional y en la Ley Canaria se refieren a los límites, son idénticos salvo en el último párrafo del artículo 14 de la Ley nacional, que en la canaria se obvia por completo:

3. Las resoluciones que de conformidad con lo previsto en la sección 2.ª se dicten en aplicación de este artículo serán objeto de publicidad previa disociación de los datos de carácter personal que contuvieran y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 20, una vez hayan sido notificadas a los interesados.”

No hemos sido capaces de encontrar la disposición gemela en nuestra legislación, aunque tal ausencia pueda quedar salvada por la previsión de la existencia de un registro de solicitudes de acceso en el artículo 11 de la Ley Canaria (Ley 12/2014, de transparencia y Acceso a la Información, de 26 de Diciembre), aún al día de hoy a expensas de su desarrollo reglamentario. Este puede ser un contenido posible del Reglamento orgánico u ordenanza de cualquier entidad local.

Veamos algunos casos ilustrativos de algunos límites.

Alguno de los límites en particular

Del límite que consiste en riesgo de comprometer “la prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios.”

Tenemos múltiples ejemplos en el caso de órganos que tienen encomendadas labores como la Agencia antifraude de Cataluña (AAC) que es una entidad de Derecho Público que está adscrita al Parlamento de Cataluña y que tiene por finalidad prevenir e investigar posibles casos concretos de uso o destino ilegal de fondos públicos o cualquier otro comportamiento irregular de las personas que trabajan para el sector público. Por ejemplo, en la resolución 51/2015 la persona que había denunciado ante la Agencia determinados hechos en un Ayuntamiento interesó de la Agencia acceder a la respuesta dada por el Ayuntamiento al informe de la Agencia en el expediente y además solicita saber si la oficina ha realizado actuaciones posteriores. La Agencia antifraude en su resolución hace el doble test y resuelve dar la información solicitada. Por el contrario, en la resolución 2/2016 en el que se pedía conocer el estado de tramitación de las actuaciones llevadas a cabo por la Agencia en relación a una denuncia presentada, así como si se ha podido realizar la comprobación de ciertos datos facilitados. La Agencia, realiza la siguiente ponderación:

En relación al test del daño concluye que no habiendo concluido la investigación, facilitar información en términos más amplios que la mera indicación del estado de tramitación podría comprometer la eficacia de los procedimientos penales o sancionadores administrativos que eventualmente pudieran derivarse dado que aún no se ha llegado a un posicionamiento definitivo sobre la resolución que ponga fin al procedimiento y que permita descartar en el momento que la Agencia realiza el test, descartar o no la relevancia penal o de infracción administrativa de los hechos objeto de examen.

En relación al Test de ponderación. En el supuesto presente concurren dos intereses legítimos: uno viene constituido por el interés del solicitante en acceder a información pública; el otro interés concurrente es el que protege el límite previsto en los artículos 21 .1 b) de la Ley 19/2014 y 14.1 e) de la Ley 19/2013 y que consiste en el riesgo de comprometer la eficacia en la prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios. La amplitud de los términos con que está formulada la solicitud plantea la problemática que conllevaría avanzar en estos momentos información relativa al contenido de las actuaciones indagatorias, lo que significaría que la Oficina perdería el exclusivo control de informaciones sensibles, no pudiendo garantizar que no se hiciera un uso inadecuado, negligente o que, de cualquier otro modo, no se pudiera perjudicar a la entidad examinada o a concretas personas. Por otra parte, el interés manifestado por la persona solicitante en obtener información puede verse parcialmente satisfecho haciéndola sabedora del estado de tramitación de las actuaciones las cuales, antes de pasar a la fase de investigación fueron objeto de una evaluación previa de verosimilitud de acuerdo con la normativa aplicable. Finalmente, la Agencia acuerda acceder parcialmente a la solicitud dando cuenta del estado de tramitación del expediente en los términos indicados.

Del límite “Los intereses económicos y comerciales”

En su resolución 105/2015 ha tenido ocasión de pronunciarse el CTBG en relación a este límite. Un ciudadano solicita información sobre el coste de los canales de RTVE. En su respuesta a la solicitud de información RTVE, le viene a decir que como la información hay que reelaborarla debería inadmitirla, pero que en cualquier caso debe desestimarla porque en aplicación de este límite “divulgar la información puede perjudicar los intereses comerciales de RTVE ya que se mueve en el mismo mercado que las operadoras privadas y le generaría una desventaja competitiva.

En relación a la causa de inadmisión, en síntesis viene a declarar su improcedencia puesto que la información que se solicita es información que se haya en poder de RTVE y que además debe ser conocida anualmente por quién tiene competencias para ordenar y distribuir su propio presupuesto una vez asignado por el Estado, así como para rendir cuentas.

En relación al límite, concluye que no procede aplicar el límite del que se trata con el siguiente argumento:

Aunque es cierto que RTVE ejerce sus competencias y funciones en un entorno mercantil de amplia competencia con otras televisiones privadas, debe tenerse en cuenta que esta entidad tiene encomendada par su normativa reguladora la gestión del servicio público de radio y televisión (artículo 3 de la Ley 17/2006), ámbito de actuación donde, evidentemente, no tiene competencia. Asimismo o, no se justifica suficientemente cual pueda ser el “evidente perjuicio para el interés general y el servicio público encomendado” cuando en el caso que nos ocupa se trata solamente de indicar a la reclamante cuanto invierte RTVE en cada canal de televisión en un año ( el montante total en euros, sin desglosar las partidas específicas), sin incidir en las causas por las que destine más o menos recursos a un determinado canal en detrimento de los demás o sobre si sería conveniente invertir más recursos a un canal que a otro ni siquiera sus previsiones de inversión futuras. Tampoco se pide dar información sobre las audiencias de cada canal o sobre la rentabilidad económica de tener abierto o no determinados canales ni sobre el contenido de las decisiones de su Consejo de Administración en este asunto.”

Del límite relativo al secreto profesional y la propiedad intelectual e industrial

Este límite, el relativo a la propiedad intelectual, fue objeto de examen también en la resolución de la Comisión de Garantía del derecho de Acceso a la información Pública de Cataluña en su resolución de 23 de diciembre de 2015. En un procedimiento de selección universitario, un candidato solicitó tener acceso a la documentación presentada por otros aspirantes. Dicha solicitud la fundamentaba en la necesidad de considerar la posibilidad de presentar o no un recurso frente al resultado del proceso selectivo, es decir en su derecho de defensa. La universidad denegó el acceso entre otras cosas en base a la existencia de derechos de propiedad intelectual dado que se trataba de trabajos originales cuya copia no aportarían información útil al posible recurrente y que por el contrario suponía riesgos de apropiación o del mal uso de los mismos y de los que eventualmente sería responsable la Universidad por facilitarlos al solicitante. Con posterioridad admitió la posibilidad de que el interesado accediera al expediente, pero debía examinarlo en una habitación habilitada al efecto en la Universidad bajo la supervisión de un funcionario.

En relación al riesgo de mal uso o apropiación. La comisión viene a concluir que realmente no se trata de un daño efectivo, sino de una posibilidad meramente hipotética. En este punto, refiere la Comisión en su dictamen la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Junio de 2005, que en un caso similar señaló que la mera sospecha sobre la posibilidad de presumir el mal uso o la conducta antijurídica, no es motivo para limitar el derecho a obtener copia de los documentos públicos. Así en relación al test del daño, tal posibilidad carece de virtualidad para actuar como límite de acceso a la información solicitada. A lo sumo, la Comisión admitió la posibilidad de advertir al interesado que la copia que se facilitara era para su uso personal y que no podía reproducirla ni difundirla y que los perjuicios que cause por su uso indebido serán de su entera responsabilidad.

En relación al test de la proporcionalidad o de la ponderación de los intereses en juego, resulta evidente que el interés prevalente es el derecho de defensa en que fundamentó el acceso el solicitante y que además está amparado por su condición de interesado conforme al artículo 35 de la Ley 30/1992 en relación al derecho a obtener copia de los documentos del expediente. También el acceso en este caso sirve al interés general de contribuir a hacer efectivos los principios de transparencia concurrencia, mérito y capacidad en el proceso de acceso al empleo público.

También en relación a este límite, la Comisión de Garantía del derecho de Acceso a la Información Pública ha publicado un dictamen, el 1/2015 muy sustancioso en su contenido.

El presidente de la Corporación Catalana de Medios Audiovisuales (CCMA) solicitó la opinión de la Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública (GAIP) sobre si esa Corporación debía hacer pública la información relativa a aquellos contratos o negocios jurídicos suscritos con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley catalana 19/2014, de 29 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (LTAIPBG), que están afectados por un pacto de confidencialidad.

Recuerda la Comisión que el TRLCSP contiene tres preceptos relativos a la confidencialidad. Por un lado, el artículo 140 que impide dar publicidad a los datos que los contratistas hayan señalado como confidenciales, especialmente cuando se trate de secretos técnicos, comerciales, u otros aspectos confidenciales de las ofertas. Por otro lado, los artículos 153 y 154 que vienen a establecer “la posibilidad de que el órgano de contratación pueda decidir no difundir determinados datos de un contrato en la medida que su publicidad pueda obstaculizar la aplicación de una norma, ser contraria al interés público, perjudicar intereses comerciales legítimos de empresas públicas o privadas o la competencia entre ellas o cuando se trate de contratos declarados secretos o reservados.”

Podría no darse publicidad a los datos que los contratistas señalen como confidenciales. Clic para tuitear

Naturalmente los preceptos citados no significan que los contratistas o los órganos de contratación puedan manejar a su antojo la confidencialidad de determinados datos. Como recuerda el dictamen referido en el caso de la denegación a una Diputada de la información relativa a los contratos de la Fórmula 1 el TSJ de Valencia (Sentencia 4285/2014, de 18 de Febrero) ponderó frente a la cláusula de confidencialidad de dichos contratos como preferente el derecho de participación en los asuntos públicos de la solicitante de la información y naturalmente tales cláusulas de confidencialidad tenían que ceder ante tal interés máxime si se está hablando de contratos que por su naturaleza son “públicos” y que en esencia tal naturaleza es contradictoria con hablar de confidencialidad. La propia sentencia aclara que podría hablarse de confidencialidad en relación a los documentos que contienen datos que únicamente tienen repercusión en el sector privado.

Señala el mencionado dictamen que:

“La confidencialidad válidamente amparada en los preceptos citados, exige la existencia material y efectiva de información que realmente tenga tal carácter, como normalmente se suele reconocer en relación a los secretos industriales, pero que en modo alguno puede utilizarse la confidencialidad como impedimento ilegítimo de la transparencia y del derecho de acceso….”

“…El mantenimiento de la confidencialidad cuando entra en conflicto con el derecho de acceso requiere concretar si efectivamente existe un derecho que pueda resultar afectado por la divulgación de la información. Ponderando en tal caso en la motivación de la resolución que se adopte esa posibilidad frente al derecho de acceso.”

Dentro del procedimiento en relación al derecho de acceso a las cláusulas o documentos declarados por contrato “confidenciales” y ahora incluimos también lo relativo a la publicidad activa, ha de darse como ya hemos señalado audiencia a los contratistas para que puedan manifestarse al respecto, de tal manera que, si no hay fundamentación material o motivación suficiente para mantener la confidencialidad, podrá darse publicidad o acceso a la información. Sin perjuicio de aquellos supuestos en los que la confidencialidad injustificada esté pactada contractualmente, en cuyos supuestos ha de utilizarse la vía adecuada para hacer valer la ilegalidad de la cláusula. Por ejemplo, si se trata de contratos de naturaleza privada, la declaración de nulidad habrá de instarse ante los tribunales del orden civil. También el Consejo de transparencia y Buen Gobierno ha tenido ocasión de pronunciarse respecto de este límite.

Ley de Transparencia. Derecho de Acceso; Aspectos Prácticos I

Ley de Transparencia: La Admisión a trámite de las solicitudes del Derecho de Acceso a la Información Pública

Una vez hemos presentado la solicitud de acceso a la información pública y la misma cumple los requisitos mínimos, la solicitud ha de pasar una primera criba, la de su admisión a trámite. La Ley de Transparencia contempla una serie de causas de inadmisión, que tal y como viene señalando el propio Consejo de Transparencia y Buen Gobierno han de interpretarse restrictivamente a la luz del preámbulo de la Ley, cuando señala que:

“solo cuando la acción de los responsables públicos se someta a escrutinio, cuando los ciudadanos pueden conocer cómo se toman las decisiones que les afectan, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones, podemos hablar del inicio de un proceso en que los poderes públicos comienzan a responder a una sociedad que es crítica, exigente y que demanda participación de los poderes públicos”.

La Ley de Transparencia contempla causas de inadmisión de acceso a la información pública. Clic para tuitear

LOS SUPUESTOS DE INADMISIÓN

Así, se inadmitirán las solicitudes motivadamente cuando:

1º. La solicitud se refiera a información que está en curso de elaboración o de publicación general.

Con esta primera causa de inadmisión, parece no haber problema, aunque con buen criterio, el legislador canario exige que en la resolución que inadmita una solicitud de información por esta causa se exprese el tiempo previsto para terminar la elaboración de la información y el órgano que está trabajando en ello.

2º. Las solicitudes que se refieran a información que tenga carácter auxiliar o de apoyo como la contenida en notas, borradores, opiniones resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas.

Al respecto, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, tiene aprobado un criterio, el 6/2015, en virtud del cual es el contenido, el que la información tenga el carácter de auxiliar o de apoyo y no la denominación (la relación que contiene la exclusión es simplemente ejemplificativa) del documento lo determinante para la aplicación de la causa de inadmisión incluida en el artículo 18.1.b) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre. En todo caso dicha inadmisión habrá de ser debidamente motivada.

Naturalmente, no son informaciones auxiliares o de apoyo las que sean relevantes para la rendición de cuentas, el conocimiento de la toma de decisiones públicas y su aplicación.

Ese mismo criterio cita una serie de ejemplos de información que puede considerarse dentro del concepto de auxiliar o de apoyo que no pueden ser de utilidad:

  • Cuando contenga opiniones o valoraciones personales del autor que no manifiesten la posición de un· órgano o entidad.
  • Cuando lo solicitado sea un texto preliminar o borrador sin la consideración de final.
  • Cuando se trate de información preparatoria de la actividad del órgano o entidad que recibe la solicitud.
  • Cuando la solicitud se refiera a comunicaciones internas que no constituyan tramites del procedimiento.
  • Cuando se trate de informes no preceptivos y que no sean incorporados como motivación de una decisión final.

En la Ley canaria en relación a este criterio se precisa que nunca podrán ser considerados auxiliares o de apoyo los informes preceptivos.

3º. Las relativas a información que para cuya divulgación sea necesaria una previa acción de reelaboración.

En este sentido, el Criterio adoptado por el CTBG (Criterio 7/2015) es que la reelaboración supone un nuevo tratamiento de la información y no debe confundirse con otros supuestos, tales como, el volumen o la complejidad de la información solicitada, la inclusión de datos personales susceptibles de acceso parcial o de anonimización o el acceso parcial de la información, supuestos estos contemplados en los artículos 20.1, 15.4 y 16 de la Ley 19/2013, que no suponen causas de inadmisión en sí mismos. Las dificultades en la reelaboración habrán de basarse en elementos objetivables de carácter organizativo, funcional o presupuestario, identificando estos en la correspondiente resolución motivada.

En alguna resolución, como la 19/2013, el CTBG además de reproducir el criterio expresado, ha concretado que:

“esta causa de inadmisión es aplicable cuando la información que se solicita, si bien relativa al ámbito funcional del organismo o entidad que recibe la solicitud, deba elaborarse expresamente para dar respuesta, por ejemplo haciendo uso de diversas fuentes de información o cuando carezca de los medios técnicos razonables que sean necesarios para extraer y explotar la información, de tal manera que no sea posible proporcionar la solicitada.“

Respecto a esta causa de inadmisión, la Ley canaria determina que no podrá considerarse como reelaboración que justifique la inadmisión la información que pueda obtenerse mediante un tratamiento informatizado de uso corriente.

4º. Dirigidas a órganos en cuyo poder no obre la información cuando se desconozca cuál es el competente.

En este punto parece no haber problema. Ley establece la obligación en tales supuestos de incluir en la resolución de inadmisión la designación del órgano que a criterio de quien resuelve la solicitud sería competente para conocer de la solicitud.

Los artículos citados de las respectivas leyes contienen además otros dos supuestos:

  • Si se conoce quién puede ser el competente se remite (En la Ley Canaria se precisa en el plazo de cinco días) la solicitud y se notifica tal circunstancia al solicitante
  • Si aun obrando la información en poder de quién la solicita resulta que la misma ha sido elaborada o generada en su integridad o en parte principal por otro, se le remitirá la solicitud a éste, notificando de tal circunstancia al solicitante.

5º. Que resulten manifiestamente repetitivas o que tengan un carácter abusivo no justificado con la finalidad de la transparencia de la Ley. Entendemos que esta causa de inadmisión no resultará problemática en su casuística.

Salvo en esta última causa de inadmisión y la que comentaremos a continuación la Ley canaria establece que las resoluciones de inadmisión se tomarán un plazo máximo de diez días

Además, la Ley Canaria añade una sexta causa de inadmisión que no está contemplada en la Ley estatal, cual es que la solicitud afecte a una pluralidad de personas cuyos datos personales pudieran revelarse con el acceso a la petición, en número tal que no sea posible darles traslado de la solicitud en el tiempo establecido para su resolución. Desde mi punto de vista, esta causa incorpora en sí misma una traba innecesaria al acceso a la información pública. En primer lugar, porque esa circunstancia puede ocurrir que no se revele de inicio, sino iniciada la tramitación de la solicitud. En segundo lugar, porque la propia ley establece que cuando se dé traslado (por quince días) a los terceros de aquellas solicitudes que puedan afectar sus intereses legítimos se pondrá simultáneamente en conocimiento del solicitante esta circunstancia y se suspenderá la tramitación del procedimiento hasta que se hayan recibido las alegaciones o se haya agotado el plazo para realizarlas. Por último, resulta en mi opinión prematura de entrada la inadmisión por esta causa porque puede resultar que simplemente anonimizando los datos personales de los terceros pudiera facilitarse la información. Naturalmente, esta causa de inadmisión está relacionada con la diferente perspectiva con la que debe contemplar la Administración los datos de los administrados, de tal manera que desde su inicio el tratamiento de los datos debe estar orientado a la anonimización de los documentos o en su caso, a facilitar las operaciones de notificación a terceros señalada.


Nota

El texto de este artículo es parte de la ponencia impartida por el autor titulada: “Aspectos Prácticos. Derecho de Acceso a la Información Pública”

Ley de Transparencia: Exigiendo el Derecho de Acceso

Continuando con el concepto de publicidad pasiva, dentro de la Ley de Transparencia, en el vídeo de hoy hablamos de los pasos a seguir para exigir el derecho de acceso a la información pública, en el caso de que nos hayan denegado la misma, ya sea por denegación expresa o por silencio administrativo, por parte de la administración o entidad pública en cuestión. Se trata de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa e incluso presentar una reclamación potestativa ante el Consejo de la Transparencia y Buen Gobierno, órgano de control de la transparencia en España, o ante el Comisionado de la Transparencia, si se trata de Canarias. Veremos también en el caso de qué organismos e instituciones no cabe la reclamación potestativa.

Llama la atención, desde el punto de vista de la transparencia, el efecto negativo del silencio administrativo, tanto en la vía administrativa como en el de la reclamación potestativa.

Llama la atención, por su poca transparencia, el efecto negativo del silencio administrativo. Clic para tuitear

Ley de Transparencia; Publicidad Pasiva

Uno de los aspectos clave de la Ley de Transparencia es el derecho de acceso a la información pública por parte de los ciudadanos, es lo que se denomina Publicidad Pasiva. Pues bien, en este vídeo hablamos de ese derecho de todos para acceder a los contenidos o documentos que obren en poder, principalmente, de las entidades y administraciones públicas, elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones. Hablamos del proceso para solicitar esa información, de los pasos a seguir y a quién dirigirse.

Mapa Ley de Transparencia: Portales Autonómicos y Órganos de Control

El pasado 23 de Diciembre, el Parlamento gallego aprobó por 55 votos a favor, ningún voto en contra y 14 abstenciones la nueva Ley de Transparencia y Buen Gobierno de Galicia. En alguna entrada en nuestro blog he dado mi opinión sobre estas “unanimidades” (La Ley Canaria de Transparencia y las Carretillas con Cuernos de Pega). A lo que iba: a cuenta de esta nueva Ley hemos actualizado el que en su día denominamos Mapa de Portales Autonómicos de Transparencia y sus Leyes.

Como nos parecía interesante incorporar el órgano de control de cada una de esas autonomías y un enlace a su web, los hemos añadido ahora. En su elaboración hemos apreciado la generalizada falta de la transparencia de los órganos de control de la transparencia. Llama especialmente la atención la inexistencia (por lo menos nosotros no hemos sido capaces de encontrarla) de una sede web a la que asirse en caso de desamparo y en la que se publiquen las resoluciones y otra información. Uno de los principios que impone la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, es la necesidad de publicar la información actualizada. Pues eso, hay que actualizar.

¡Existe una generalizada falta de transparencia en los órganos de control de la transparencia! Clic para tuitear

Como en ocasiones anteriores, tu colaboración para mejorar la información que ofrecemos en el Mapa y su actualización es fundamental. Por último en relación a las Comunidades Autónomas respecto de las cuales señalamos que tienen Convenio con el CTBG, aunque por la información que hemos podido obtener sólo nos consta verificada la existencia de algunos de ellos, nos hemos fiado a ciegas del documento  denominado “Un año de aplicación de la Ley de Transparencia” publicado por el propio Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, que a su vez es contradictorio en algunos datos con los que ofrece la propia sede web del Consejo.


Actualización:
Con posterioridad a la publicación de esta entrada, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno ha aclarado, a través de su perfil de twitter @ConsejoTBG, que el documento mencionado más arriba en relación a los convenios con las Comunidades Autónomas incluye también los convenios que están proyectados pero no suscritos, que la información correcta es la que se contiene en la web relativa a cada Comunidad Autónoma. —Hemos actualizado el mapa en consecuencia con tal aclaración.—

Mapa Autonómico de la Ley de Transparencia; Portales y Órganos de Control

* hacer clic en cada autonomía para ver la información.

Transparencia: Acceso a la Información Pública en las Administraciones Locales

Voy a ponerme en el lugar de quienes dentro de las administraciones locales tienen encomendada la labor de poner en marcha los mecanismos y procedimientos administrativos necesarios para dar cumplimiento a la Ley de Transparencia. Intentaré alumbrarles lo necesario para su puesta en marcha desde el plano normativo. Por descontado, mis disculpas anticipadas al resto de lectores que aunque también son ciudadanos y beneficiarios en última instancia de las ventajas de la Transparencia, indudablemente la necesaria cita de normas y su reproducción resulta bastante árida, por mucho comentario irónico, anécdotas y retruécanos que utilice para suavizar su lectura.

Conforme establece la Ley de Transparencia, las Administraciones Públicas establecerán sistemas para integrar la gestión de solicitudes de información pública de los ciudadanos en el funcionamiento de su organización interna. Además el apartado tercero de dicho precepto, aplicable también a las Administraciones Locales, obliga a identificar claramente el órgano competente para conocer —es decir, para resolver— las solicitudes de acceso. Lo lógico es que este órgano sea el competente también en relación a la gestión necesaria para el cumplimiento de las obligaciones de publicidad activa de la organización.
Por lo tanto, en el ámbito de las Administraciones Públicas en general cabrá la posibilidad de atribuir la gestión de las solicitudes de información a un órgano administrativo ya existente o crearlo ex profeso. Respecto a la segunda posibilidad, el artículo 11 de la Ley 30/1992 establece:

“Corresponde a cada Administración Pública delimitar, en su propio ámbito competencial, las unidades administrativas que configuran los órganos administrativos propios de las especialidades derivadas de su organización.”

Y añade el mismo precepto citado:

“La creación de cualquier órgano administrativo exigirá el cumplimiento de los siguientes requisitos:

  1. Determinación de su forma de integración en la Administración Pública de que se trate y su dependencia jerárquica.
  2. Delimitación de sus funciones y competencias.
  3. Dotación de los créditos necesarios para su puesta en marcha y funcionamiento.”

Por último, parece conveniente recordar que el apartado 3 del mencionado artículo establece un límite general a la creación de nuevos órganos administrativos:

“No podrán crearse nuevos órganos que supongan duplicación de otros ya existentes si al mismo tiempo no se suprime o restringe debidamente la competencia de éstos”.

Así y ya en referencia específica a las Administraciones Locales, el artículo 4 de la Ley de Bases de Régimen Local, entre otras cuestiones proclama —en todo caso—, dentro de la esfera de las competencias de los municipios, las provincias y las islas, las potestades reglamentaria y de auto-organización.
La propia Ley de Bases de Régimen Local, atribuye al Pleno municipal, entre otras, la competencia para la determinación de los niveles esenciales de la organización municipal, entendiendo por tales las grandes áreas de gobierno, los coordinadores generales, dependientes directamente de los miembros de la Junta de Gobierno Local, con funciones de coordinación de las distintas Direcciones Generales u órganos similares integradas en la misma área de gobierno, y de la gestión de los servicios comunes de éstas u otras funciones análogas y las Direcciones Generales u órganos similares que culminen la organización administrativa, sin perjuicio de las atribuciones del Alcalde para determinar el número de cada uno de tales órganos y establecer niveles complementarios inferiores; así como la competencia para la aprobación y modificación de las ordenanzas y reglamentos municipales.

Por su parte, el artículo 124 atribuye al Alcalde, sin perjuicio de las competencias anteriormente reseñadas a favor del Pleno, la de “Establecer la organización y estructura de la Administración municipal ejecutiva“.
Esta potestad puede ejercerse en los municipios de régimen común a través del Reglamento Orgánico de la Corporación cuya aprobación corresponde al Pleno de la Corporación conforme al artículo 22.2 d) de la citada Ley de Bases, o a través de un Reglamento Orgánico u Ordenanza Municipal creada ex-profeso, aunque indudablemente también mediante actos administrativos y no sólo a través de disposiciones generales pueden ejercerse las competencias de auto-organización.

Del contenido de los artículos que la Ley de Bases dedica a la Información y a la participación pública (69 y siguientes) y de la propia naturaleza del derecho que se ejercita, vinculada a la participación de los ciudadanos en los asuntos públicos, entendiendo como una faceta y requisito previo e ineludible de la misma el acceso a la información pública, la aprobación del procedimiento o mecanismo a través del cual se gestionarán las solicitudes de información, deberá regularse a través de un Reglamento Orgánico, ya sea como una modificación en su caso del existente o a través de la aprobación de uno específico. Abona también esta conclusión el que el artículo 123 de la Ley de Bases atribuya la regulación de determinadas materias, entre ellas las relativas a la regulación de los órganos complementarios y de los procedimientos de participación ciudadana, la naturaleza de reglamento orgánico (cuya aprobación exige mayoría absoluta).

Una vez hemos creado el órgano encargado de la gestión, veamos cuál sería el circuito que deberían recorrer las solicitudes de información pública. En relación a la recepción de solicitudes, nótese que la Ley de Transparencia cuando describe en su artículo 17 el inicio del procedimiento para el ejercicio del derecho de acceso, establece que:

“Se iniciará con la presentación de la correspondiente solicitud, que deberá dirigirse al titular del órgano administrativo o entidad que posea la información”.

He subrayado “dirigirse”, que no “presentarse”, porque igualmente será admisible, como ocurre con el resto de procedimientos administrativos, la presentación de una solicitud de información en el registro de una administración pública, por ejemplo, en la Delegación del Gobierno, dirigida a determinado Ayuntamiento u órgano de otra administración distinta.

En orden a la recepción de las solicitudes de información y conforme establece la Ley 30/1992 en su artículo 38, en el Registro General que ha de existir en cada administración “se hará el correspondiente asiento de todo escrito o comunicación que sea presentado o que se reciba en cualquier unidad administrativa propia“. Además, el mismo precepto contempla la posibilidad de que los órganos administrativos puedan crear en las unidades administrativas correspondientes de su propia organización otros registros con el fin de facilitar la presentación de escritos y comunicaciones. Dichos registros serán auxiliares del registro general, al que comunicarán toda anotación que efectúen. En este sentido, el artículo 24 de la Ley de Bases admite la posibilidad de que para facilitar la participación ciudadana en la gestión de los asuntos locales y mejorar ésta, los municipios puedan establecer órganos territoriales de gestión desconcentrada, con la organización, funciones y competencias que cada ayuntamiento les confiera, atendiendo a las características del asentamiento de la población en el término municipal, sin perjuicio de la unidad de gobierno y gestión del municipio. En los municipios de gran población, señalados en el artículo 121 será de aplicación el régimen de gestión desconcentrada establecido en el artículo 128 de la Ley de Bases.

Asentada una solicitud de acceso a la información pública en el Registro, e independientemente de la forma de su presentación, la misma habrá de remitirse al órgano o unidad administrativa al que se le haya encomendado la función de gestionar y tramitar, en su caso, en comunicación con otros órganos, las solicitudes de acceso.
En esta web publicamos en su día el Diagrama de decisiones que se manejan en relación a dichas solicitudes conforme al contenido de la Ley de Transparencia y lo límites de dicho acceso. Te puede ser útil para describir el proceso en la toma de decisiones al respecto y ver el recorrido previsto de una solicitud a partir de su presentación. Lo tienes para su descarga en distintos formatos.

Hasta aquí hemos visto el órgano de tramitación, cómo se habilitan sus funciones y cuál es el circuito básico de funcionamiento. Veamos ahora, lo referente al órgano al que corresponde resolver la solicitud de información. En el caso de las administraciones Locales, lo procedente será hacer la designación de dicho órgano en el correspondiente Reglamento Orgánico. Podrá ser cualquier órgano, el que más operativo resulte según las características de cada municipio: el Alcalde, y por delegación de éste el titular de cualquier concejalía, o directamente el titular de determinada concejalía o área… En el caso de Canarias, como quiera que el Estatuto de Autonomía de Canarias confiere a la Comunidad Autónoma la competencia de desarrollo legislativo y ejecución en materia de régimen local, su reciente Ley 7/2015, de 1 de abril, de los municipios de Canarias (art 22.2), designa al Alcalde como órgano competente para resolver dichas solicitudes, si bien dicha competencia es delegable. Con igual posibilidad de delegación, la Ley 8/2015, de 1 de abril, de Cabildos Insulares, designa para el ejercicio de dicha competencia al Presidente del Cabildo (art. 96.3). En definitiva: independientemente del órgano que cómo se reciba la solicitud (internet, directamente en el registro, remitida por otra administración…, se deberá en primer lugar asentar en el registro y remitirse a la unidad administrativa encargada de su tramitación, correspondiendo su resolución al órgano que se haya establecido como competente para resolver dichas solicitudes.

Una vez se ha resuelto y notificado a quien procede la resolución de la solicitud de acceso a la información, éste es el esquema del régimen de impugnaciones de dichas resoluciones que en su día pusimos a tu disposición para su descarga.