Ley de Transparencia, Publicidad Pasiva | Melián Abogados

Ley de Transparencia; Publicidad Pasiva

Uno de los aspectos clave de la Ley de Transparencia es el derecho de acceso a la información pública por parte de los ciudadanos, es lo que se denomina Publicidad Pasiva. Pues bien, en este vídeo hablamos de ese derecho de todos para acceder a los contenidos o documentos que obren en poder, principalmente, de las entidades y administraciones públicas, elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones. Hablamos del proceso para solicitar esa información, de los pasos a seguir y a quién dirigirse.

Ley de Transparencia; Órganos de Control | Melián Abogados

Mapa Ley de Transparencia: Portales Autonómicos y Órganos de Control

El pasado 23 de Diciembre, el Parlamento gallego aprobó por 55 votos a favor, ningún voto en contra y 14 abstenciones la nueva Ley de Transparencia y Buen Gobierno de Galicia. En alguna entrada en nuestro blog he dado mi opinión sobre estas “unanimidades” (La Ley Canaria de Transparencia y las Carretillas con Cuernos de Pega). A lo que iba: a cuenta de esta nueva Ley hemos actualizado el que en su día denominamos Mapa de Portales Autonómicos de Transparencia y sus Leyes.

Como nos parecía interesante incorporar el órgano de control de cada una de esas autonomías y un enlace a su web, los hemos añadido ahora. En su elaboración hemos apreciado la generalizada falta de la transparencia de los órganos de control de la transparencia. Llama especialmente la atención la inexistencia (por lo menos nosotros no hemos sido capaces de encontrarla) de una sede web a la que asirse en caso de desamparo y en la que se publiquen las resoluciones y otra información. Uno de los principios que impone la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, es la necesidad de publicar la información actualizada. Pues eso, hay que actualizar.

¡Existe una generalizada falta de transparencia en los órganos de control de la transparencia! Clic para tuitear

Como en ocasiones anteriores, tu colaboración para mejorar la información que ofrecemos en el Mapa y su actualización es fundamental. Por último en relación a las Comunidades Autónomas respecto de las cuales señalamos que tienen Convenio con el CTBG, aunque por la información que hemos podido obtener sólo nos consta verificada la existencia de algunos de ellos, nos hemos fiado a ciegas del documento  denominado “Un año de aplicación de la Ley de Transparencia” publicado por el propio Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, que a su vez es contradictorio en algunos datos con los que ofrece la propia sede web del Consejo.


Actualización:
Con posterioridad a la publicación de esta entrada, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno ha aclarado, a través de su perfil de twitter @ConsejoTBG, que el documento mencionado más arriba en relación a los convenios con las Comunidades Autónomas incluye también los convenios que están proyectados pero no suscritos, que la información correcta es la que se contiene en la web relativa a cada Comunidad Autónoma. —Hemos actualizado el mapa en consecuencia con tal aclaración.—

Mapa Autonómico de la Ley de Transparencia; Portales y Órganos de Control

* hacer clic en cada autonomía para ver la información.

Contrato Menor | Melián Abogados

Contrato Menor: Diagrama de Decisiones para Evitar su Irregularidad

En la contratación pública existe una modalidad contractual en la que se suprimen las garantías de aplicación de los principios de publicidad e igualdad de los licitadores. Es el contrato menor. Modalidad contractual que Francisco Blanco, con no poca retranca, califica como “especie contractual imposible de extinguir”.  En el contrato menor,  la tramitación del expediente sólo exige expresamente la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, y en el contrato menor de obra deberá incorporarse en todo caso el presupuesto de las mismas y el proyecto cuando así lo requieran normas específicas y el informe de supervisión cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra. No exige publicidad alguna en su licitación, adjudicándose directamente al empresario que el órgano de contratación estima que tiene capacidad para ejecutar el contrato.

El uso del contrato menor exige el conocimiento de sus límites cuantitativos y documentales. Clic para tuitear

En teoría la razón de ser de los contratos menores, es el ofrecer a la Administración una fórmula ágil para la ejecución de determinadas actuaciones. En la práctica se presenta como la fórmula ideal para eludir el cumplimiento de las normas de publicidad mediante el fraccionamiento irregular —en múltiples contratos menores—, de lo que debería ser un sólo contrato, que por la cuantía estaría sujeto a procedimientos más estrictos en materia de publicidad de la licitación. Además, con frecuencia esa ausencia de publicidad en la licitación al fraccionar la contratación en contratos menores busca la adjudicación de esos contratos de forma regular siempre al mismo o mismos empresarios.

Naturalmente —en la práctica—, el uso correcto del contrato menor, no sólo exige un conocimiento mínimo de sus límites cuantitativos y documentales, sino que –además—, es necesario poner ese contrato en conexión con otros anteriores que hubieran tenido la misma causa.

Según el criterio de la Junta Consultiva de contratación Administrativa de Canarias (informe 1/2010):

“no existirá fraccionamiento fraudulento del objeto contractual cuando, tras haberse realizado un primer contrato, haya que volver a contratar con el mismo contratista la misma prestación debido a una necesidad nueva, no previsible en el momento de realizar el primer contrato; en tal caso, los sujetos y el objeto contractuales son los mismos, pero la causa (finalidad o circunstancias que motivan su necesidad) es distinta, y esto determina que se trate de dos contratos distintos. De aquí la importancia que, aun no siendo preceptivo, las mínimas formalidades de la contratación menor vayan acompañadas de una elemental memoria justificativa de su necesidad, que servirá para concretar la causa del contrato que, como elemento esencial del mismo, le diferenciará de otros en los que coincidan los sujetos y el objeto.”

El contrato menor debe conectarse con otros anteriores que hubieran tenido la misma causa. Clic para tuitear

Diagrama de decisiones del contrato menor

Diagrama Contrato Menor | Melián AbogadosPues bien, para intentar ayudar a una correcta toma de decisiones, hemos elaborado este diagrama de decisiones del contrato menor. Somos conscientes de que ningún órgano de contratación, o en muy contados casos, hace memoria justificativa alguna ni nada que de lejos se le parezca. Por ese motivo, y así se expresa en el diagrama de decisiones, en aquellos contratos menores que sumados a otro u otros anteriores con la misma causa o finalidad, se supere el límite cuantitativo de los contratos menores, aún no siendo previsible y cuantificable este nuevo contrato al tiempo de contratar los anteriores, si el adjudicatario resulta ser el mismo empresario, no debería procederse a realizar un contrato menor.

Cierto es que pueden adjudicarse de forma regular sucesivos contratos menores al mismo empresario siempre que tengan causa distinta, no obstante, por prudencia y como criterio general hemos preferido señalar la improcedencia de una nueva contratación menor, que las armas las carga el diablo.

Acceso a la Información Pública | Melián Abogados

Transparencia: Acceso a la Información Pública en las Administraciones Locales

Voy a ponerme en el lugar de quienes dentro de las administraciones locales tienen encomendada la labor de poner en marcha los mecanismos y procedimientos administrativos necesarios para dar cumplimiento a la Ley de Transparencia. Intentaré alumbrarles lo necesario para su puesta en marcha desde el plano normativo. Por descontado, mis disculpas anticipadas al resto de lectores que aunque también son ciudadanos y beneficiarios en última instancia de las ventajas de la Transparencia, indudablemente la necesaria cita de normas y su reproducción resulta bastante árida, por mucho comentario irónico, anécdotas y retruécanos que utilice para suavizar su lectura.

Conforme establece la Ley de Transparencia, las Administraciones Públicas establecerán sistemas para integrar la gestión de solicitudes de información pública de los ciudadanos en el funcionamiento de su organización interna. Además el apartado tercero de dicho precepto, aplicable también a las Administraciones Locales, obliga a identificar claramente el órgano competente para conocer —es decir, para resolver— las solicitudes de acceso. Lo lógico es que este órgano sea el competente también en relación a la gestión necesaria para el cumplimiento de las obligaciones de publicidad activa de la organización.
Por lo tanto, en el ámbito de las Administraciones Públicas en general cabrá la posibilidad de atribuir la gestión de las solicitudes de información a un órgano administrativo ya existente o crearlo ex profeso. Respecto a la segunda posibilidad, el artículo 11 de la Ley 30/1992 establece:

“Corresponde a cada Administración Pública delimitar, en su propio ámbito competencial, las unidades administrativas que configuran los órganos administrativos propios de las especialidades derivadas de su organización.”

Y añade el mismo precepto citado:

“La creación de cualquier órgano administrativo exigirá el cumplimiento de los siguientes requisitos:

  1. Determinación de su forma de integración en la Administración Pública de que se trate y su dependencia jerárquica.
  2. Delimitación de sus funciones y competencias.
  3. Dotación de los créditos necesarios para su puesta en marcha y funcionamiento.”

Por último, parece conveniente recordar que el apartado 3 del mencionado artículo establece un límite general a la creación de nuevos órganos administrativos:

“No podrán crearse nuevos órganos que supongan duplicación de otros ya existentes si al mismo tiempo no se suprime o restringe debidamente la competencia de éstos”.

Así y ya en referencia específica a las Administraciones Locales, el artículo 4 de la Ley de Bases de Régimen Local, entre otras cuestiones proclama —en todo caso—, dentro de la esfera de las competencias de los municipios, las provincias y las islas, las potestades reglamentaria y de auto-organización.
La propia Ley de Bases de Régimen Local, atribuye al Pleno municipal, entre otras, la competencia para la determinación de los niveles esenciales de la organización municipal, entendiendo por tales las grandes áreas de gobierno, los coordinadores generales, dependientes directamente de los miembros de la Junta de Gobierno Local, con funciones de coordinación de las distintas Direcciones Generales u órganos similares integradas en la misma área de gobierno, y de la gestión de los servicios comunes de éstas u otras funciones análogas y las Direcciones Generales u órganos similares que culminen la organización administrativa, sin perjuicio de las atribuciones del Alcalde para determinar el número de cada uno de tales órganos y establecer niveles complementarios inferiores; así como la competencia para la aprobación y modificación de las ordenanzas y reglamentos municipales.

Por su parte, el artículo 124 atribuye al Alcalde, sin perjuicio de las competencias anteriormente reseñadas a favor del Pleno, la de “Establecer la organización y estructura de la Administración municipal ejecutiva“.
Esta potestad puede ejercerse en los municipios de régimen común a través del Reglamento Orgánico de la Corporación cuya aprobación corresponde al Pleno de la Corporación conforme al artículo 22.2 d) de la citada Ley de Bases, o a través de un Reglamento Orgánico u Ordenanza Municipal creada ex-profeso, aunque indudablemente también mediante actos administrativos y no sólo a través de disposiciones generales pueden ejercerse las competencias de auto-organización.

Del contenido de los artículos que la Ley de Bases dedica a la Información y a la participación pública (69 y siguientes) y de la propia naturaleza del derecho que se ejercita, vinculada a la participación de los ciudadanos en los asuntos públicos, entendiendo como una faceta y requisito previo e ineludible de la misma el acceso a la información pública, la aprobación del procedimiento o mecanismo a través del cual se gestionarán las solicitudes de información, deberá regularse a través de un Reglamento Orgánico, ya sea como una modificación en su caso del existente o a través de la aprobación de uno específico. Abona también esta conclusión el que el artículo 123 de la Ley de Bases atribuya la regulación de determinadas materias, entre ellas las relativas a la regulación de los órganos complementarios y de los procedimientos de participación ciudadana, la naturaleza de reglamento orgánico (cuya aprobación exige mayoría absoluta).

Una vez hemos creado el órgano encargado de la gestión, veamos cuál sería el circuito que deberían recorrer las solicitudes de información pública. En relación a la recepción de solicitudes, nótese que la Ley de Transparencia cuando describe en su artículo 17 el inicio del procedimiento para el ejercicio del derecho de acceso, establece que:

“Se iniciará con la presentación de la correspondiente solicitud, que deberá dirigirse al titular del órgano administrativo o entidad que posea la información”.

He subrayado “dirigirse”, que no “presentarse”, porque igualmente será admisible, como ocurre con el resto de procedimientos administrativos, la presentación de una solicitud de información en el registro de una administración pública, por ejemplo, en la Delegación del Gobierno, dirigida a determinado Ayuntamiento u órgano de otra administración distinta.

En orden a la recepción de las solicitudes de información y conforme establece la Ley 30/1992 en su artículo 38, en el Registro General que ha de existir en cada administración “se hará el correspondiente asiento de todo escrito o comunicación que sea presentado o que se reciba en cualquier unidad administrativa propia“. Además, el mismo precepto contempla la posibilidad de que los órganos administrativos puedan crear en las unidades administrativas correspondientes de su propia organización otros registros con el fin de facilitar la presentación de escritos y comunicaciones. Dichos registros serán auxiliares del registro general, al que comunicarán toda anotación que efectúen. En este sentido, el artículo 24 de la Ley de Bases admite la posibilidad de que para facilitar la participación ciudadana en la gestión de los asuntos locales y mejorar ésta, los municipios puedan establecer órganos territoriales de gestión desconcentrada, con la organización, funciones y competencias que cada ayuntamiento les confiera, atendiendo a las características del asentamiento de la población en el término municipal, sin perjuicio de la unidad de gobierno y gestión del municipio. En los municipios de gran población, señalados en el artículo 121 será de aplicación el régimen de gestión desconcentrada establecido en el artículo 128 de la Ley de Bases.

Asentada una solicitud de acceso a la información pública en el Registro, e independientemente de la forma de su presentación, la misma habrá de remitirse al órgano o unidad administrativa al que se le haya encomendado la función de gestionar y tramitar, en su caso, en comunicación con otros órganos, las solicitudes de acceso.
En esta web publicamos en su día el Diagrama de decisiones que se manejan en relación a dichas solicitudes conforme al contenido de la Ley de Transparencia y lo límites de dicho acceso. Te puede ser útil para describir el proceso en la toma de decisiones al respecto y ver el recorrido previsto de una solicitud a partir de su presentación. Lo tienes para su descarga en distintos formatos.

Hasta aquí hemos visto el órgano de tramitación, cómo se habilitan sus funciones y cuál es el circuito básico de funcionamiento. Veamos ahora, lo referente al órgano al que corresponde resolver la solicitud de información. En el caso de las administraciones Locales, lo procedente será hacer la designación de dicho órgano en el correspondiente Reglamento Orgánico. Podrá ser cualquier órgano, el que más operativo resulte según las características de cada municipio: el Alcalde, y por delegación de éste el titular de cualquier concejalía, o directamente el titular de determinada concejalía o área… En el caso de Canarias, como quiera que el Estatuto de Autonomía de Canarias confiere a la Comunidad Autónoma la competencia de desarrollo legislativo y ejecución en materia de régimen local, su reciente Ley 7/2015, de 1 de abril, de los municipios de Canarias (art 22.2), designa al Alcalde como órgano competente para resolver dichas solicitudes, si bien dicha competencia es delegable. Con igual posibilidad de delegación, la Ley 8/2015, de 1 de abril, de Cabildos Insulares, designa para el ejercicio de dicha competencia al Presidente del Cabildo (art. 96.3). En definitiva: independientemente del órgano que cómo se reciba la solicitud (internet, directamente en el registro, remitida por otra administración…, se deberá en primer lugar asentar en el registro y remitirse a la unidad administrativa encargada de su tramitación, correspondiendo su resolución al órgano que se haya establecido como competente para resolver dichas solicitudes.

Una vez se ha resuelto y notificado a quien procede la resolución de la solicitud de acceso a la información, éste es el esquema del régimen de impugnaciones de dichas resoluciones que en su día pusimos a tu disposición para su descarga.

Canarias; Contratación Pública | Melián Abogados

Canarias: Tribunales Administrativos de Contratación y Entidades Locales

El Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, al regular el recurso especial en materia de contratación, y respecto a los recursos que se interpongan en el ámbito de las Corporaciones Locales (apartado 4 del mismo artículo 41), establece que la competencia para resolverlos será establecida por las normas de las Comunidades Autónomas que tengan atribuidas competencias normativas en materia de régimen local y contratación. Como quiera que el Estatuto de Autonomía de Canarias confiere a la Comunidad Autónoma la competencia de desarrollo legislativo y ejecución en materia de régimen local, en el Decreto 10/2015, de 12 de febrero, por el que se crea el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias, se establece que las entidades locales de Canarias, deben crear su propio tribunal independiente para resolver las cuestiones relativas a los recursos especiales en materia de contratación o en su caso, mediante convenio, atribuir al Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias dicha competencia. Ya hemos hablado en otras ocasiones de la importancia de este recurso especial y su beneficioso efecto aséptico en la contratación pública.

La disposición transitoria segunda del citado Decreto, determina un plazo de dos meses para que las entidades locales hagan una cosa u otra. Plazo durante el cual, la competencia para la resolución de los recursos especiales en materia de contratación continuará encomendada a los mismos órganos que la estuvieran ejerciendo a la entrada en vigor del presente Decreto, es decir, el mismo órgano de contratación. En el mismo caso, también están las Universidades Públicas Canarias.

Pero ¿qué ocurre cuando superado el plazo de dos meses la entidad local no ha hecho absolutamente nada? Pues eso, que seguirá resolviendo estos recursos potestativos vía recurso de reposición, el mismo órgano de contratación, con lo que nos quedamos en el mismo limbo que se quedaron las entidades locales y universidades andaluzas hasta que en Agosto de 2014, se modificó el Decreto de creación del Tribunal Andaluz, para que en tales casos, el Tribunal Administrativo de Recursos de Contractuales de la Junta de Andalucía (TARCJA) fuera competente sin necesidad de suscribir un convenio.

Con esta sencilla modificación, en Andalucía se solventó el desamparo de quienes recurrían un acto de un Ayuntamiento que no había formalizado el convenio ni tampoco tenía creado un órgano propio de resolución de recursos. Desamparo en el que sí estamos en Canarias en la mayor parte de los casos, puesto que hasta donde hemos podido saber únicamente los municipios de San Andrés y Sauces y Candelaria, han preferido —con buen criterio, según mi entender— suscribir convenio y no constituir su propio Tribunal Administrativo Especial. El resto de entidades locales, entre la inutilidad constatada de los recursos administrativos ordinarios, vulnerando las normas europeas y la interminable agonía temporal de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Hemos reproducido los errores cometidos por otras Comunidades Autónomas, aun después de que éstas los hubieran corregido. La solución es sencilla: lo fácil hacer lo que se hizo en Andalucía y hemos comentado. Algo más complicado, establecer directamente la competencia para resolver los recursos especiales de contratación referidos a las Entidades Locales Canarias, a favor también del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias.

Y ya que nos ponemos debería replantearse la reconfiguración del Tribunal, potenciando su importancia e independencia, transparentando su actividad, y si se quiere, abandonando la contradicción de ser un órgano ahora mismo unipersonal y llamarse Tribunal. Cualquier gasto que en el sentido apuntado se haga, está más que justificado por los retornos que de inmediato se obtienen cuando se limpia el sistema de contratación pública a través de un mecanismo de revisión rápido, independiente y eficiente; se crea un cuerpo de doctrina emanado del Tribunal (para eso han de publicarse sus resoluciones) que sirva de guía de funcionamiento a todos los órganos de contratación y disuada de las malas prácticas. Por supuesto Canarias debería tomar el timón de su propia contratación pública y en este asunto ampliar el ámbito objetivo de este recurso cuya eficacia se reconoce de forma general.

Impresión 3D | Melián Abogados

Cuestiones Legales de la Impresión en 3D

La aparición de algunos sistemas de impresión en 3D ha supuesto un abaratamiento progresivo y un aumento de su popularidad. Desde el punto de vista jurídico se plantea el reto de cómo satisfacer los derechos de propiedad intelectual e industrial, caso similar a lo que ha ocurrido y todavía sigue pasando con la música. Se han creado grandes plataformas de intercambio de archivos 3D, en las que los diseños son compartidos electrónicamente, en unos caso de forma legal, pero en otros de forma ilegal. En este vídeo también comentamos las posibles vulneraciones de derechos.

Limbo de la Transparencia | Melián Abogados

Canarias, en el Limbo de la Contratación Pública y el de la Transparencia

A estas alturas, nadie discute el cambio radical que en el ámbito de la contratación pública ha supuesto la creación de los Tribunales Administrativos Especiales. No sólo porque suponen un control rápido y efectivo de la actividad contractual del sector público, sino también porque constituyen un eficaz instrumento disuasorio de las malas Leer más

Transparencia de Viaje | Melián Abogados

La Transparencia Veraneó a Última Hora en Canarias

Cuando agosto está a punto de morir, los estertores de su última semana traen de vuelta al personal. Las ciudades empiezan a parecer Septiembre. Recuperan el repiqueteo de tazas y cucharas de café y las tertulias improvisadas de primera mañana, también inevitable runrún de coches y pronto de sus colas. En medio de la agonía estival, la Transparencia Leer más

Transparencia Parlamento de Canarias | Melian Abogados

La Transparencia y el Parlamento de Canarias

Alegre y ufano me dirigí hoy a la web del Parlamento de Canarias. Le había echado un vistazo al documento “¿Quién ocupa los 135 escaños?” referido a los parlamentarios catalanes, del que son autores Francesc Ponsa, Oriol Rua y Victor solé, editado por Finestra D´Oportunitat. Quería comprobar si con los datos que de sí mismos Leer más

Transparencia: Reutilización | Melián Abogados

La Reutilización de la Información Pública y la Transparencia

En la Ley de transparencia estatal la reutilización y su familia se menciona en pocas ocasiones. Exactamente en siete veces. La primera de ellas, en el preámbulo para hacer mención a otras normas que inciden en el acceso a la información pública. Entre ellas, la Ley 37/2007, de 16 de noviembre, sobre reutilización de la información del Leer más