Del Derecho a Saber al Derecho a Conocer. Supervillanos del Acceso a la Información Pública: BUROCRATIO

Hace unas semanas el curador de contenidos Rafa Camacho y nuestro despacho, nos pusimos manos a la obra para desenmascarar uno a uno, y en tono didáctico, a los Supervillanos de la Información Pública. Pues en eso estamos. Hoy toca la burocracia, representada por el Supervillano BUROCRATIO.

Todos, sin excepción, hemos sufrido, sufrimos y sufriremos los efectos devastadores de cualquiera de las caras bajo la que se presenta la burocracia. Sin ir más lejos, acabo de presentar una demanda en lo contencioso por LEXNET. Al abrir la sesión en la plataforma, este es el mensaje con el que me topo:

“Lexnet Abogacía inicia un proceso de transición hacia la plataforma del Ministerio de Justicia.

El Pleno del Consejo General de la Abogacía Española, celebrado el pasado viernes 21 de octubre, acordó redefinir su estrategia tecnológica que entre otras cosas implica la transición de Lexnet Abogacía hacia la plataforma del Ministerio de Justicia.”

Dicha entradilla enlaza a otra página, a través de la leyenda “más información”.

Con perdón: ¡Jódete y baila Perico! A los abogados nos han dado vuelta a la cabeza como a los pulpos a cuenta de LEXNET ABOGACÍA, y ahora, frenazo y marcha atrás. En medio, millones de euros y horas perdidas a cuenta de un invento que vio la luz de forma prematura.

LEXNET ABOGACÍA, millones de euros y horas para un invento que vio la luz de forma prematura. Clic para tuitear

Y puestos en faena, me he tirado media hora para lograr presentar la demanda vía digital. Pero no te lo pierdas: ahora ando liado con las copias en papel de la demanda y sus documentos, más el justificante, también en papel, de haber presentado digitalmente la dichosa demanda para nuevamente presentarlo ahora en el mismo sitio, como se hacía siempre, vía decanato. Conclusión: más tiempo y papel (con los justificantes en papel) que antes. Eso es burrocracia [sic].

Valga este ejemplo cogido al aire para ilustrar la infografía de este segundo Supervillano de la Información Pública, que ahora, por lo que vamos viendo, se ha adaptado perfectamente al mundo digital, llegando a situaciones tan ridículas como la que pude comprobar en una Administración Local (el fenómeno es extendido) de llevar dos expedientes: uno digital –el de ahora– y otro físico –el de siempre–, cuyas vidas circulan en paralelo. ¡Hay mi cabeza!

Este BUROCRATIO (podría ser también por lo dicho burrocratio) es esperpéntico como la realidad que representa. También un poco histriónico y sobreactuado. Tal cual:

A medio camino entre lo figurativo y lo surrealista –de ahí mi aspecto– me relamo con cada tsunami legislativo. Con las Leyes sobre leyes, Textos Refundidos y reglamentos sobre reglamentos. Con hacer lo sencillo y útil en complicado e inútil. En hacer de la línea recta el camino más largo; pero ¿a quién le interesa el camino más corto? A mí no.

No quiero oír hablar de administración electrónica; aburro a cualquiera y me encanta eso de las causas de inadmisión, los límites de fronteras difusas al acceso a la información; y también su silencio administrativo, especialmente el negativo. Los plazos largos, su prórroga y su suspensión. Una delicia, son mi pasión.

¡Viva la firma, la rúbrica, el sello y la póliza! El triplicado, la copia rosa y el acceso identificado ! ¡Viva la ventanilla, la cola y el papel!”

Infografía Supervillano de la burocracia: Burocratio

Supervillanos de la Información: Burocracia | Melián Abogados

Del Derecho a Saber al Derecho a Conocer. Supervillanos del Acceso a la Información Pública: INFOXICATION

Finalmente, Rafa Camacho y yo, a la vista del interés que la infografía de los Supervillanos de la Información Pública ha levantado, y el valor didáctico de la utilización del medio gráfico y el humor para la difusión del Derecho de Acceso, hemos decidido convertir aquella infografía en una serie de ellas bajo el título genérico “Del Derecho a Saber al Derecho a Conocer. Supervillanos del Acceso a la Información Pública.”

Explicaremos cada infografía utilizando el mismo tono y en primera persona, cuáles son los super-poderes de cada villano y cómo se las tiene con la Información Pública. Iniciamos la serie con un clásico de la ocultación de Información, “INFOXICATION”. Sobre el exceso de información como barrera de acceso a la información, ya escribió Rafa en su blog “Infoxicación: apuntes fugaces”, un interesante artículo cuya lectura recomiendo.

El exceso de información con frecuencia es utilizada como arma de ocultación. Clic para tuitear

Naturalmente que el villano se llamara infoxicación no daba mucho de sí, por lo que le dimos un nombre más convincente como villano: INFOXICATION. Con parche incluido y una sola oreja. Claramente hijo de la galopante transformación que en nuestras vidas ha supuesto el acceso masivo a la información a través de Internet.

El exceso de información no sólo actúa de manera pasiva como una barrera estática, con frecuencia es utilizada como arma de ocultación. En la naturaleza el calamar y el pulpo lanzan su tinta. En la Administración a modo de tinta, y con la intención de ocultar información, con frecuencia se entrega más información de la cuenta.

Dice INFOXICATION:

“No te vas a enterar de nada, te sentirás abrumado y no vas a ser capaz de distinguir  lo importante de lo que no lo es. Obligado a quedarte en lo superficial, renunciarás a analizar la información en profundidad.  Vivo en la selva de Internet, muy cerca de los nuevos medios y también de las redes sociales. Los aprovecho para generar la desinformación INTOXICÁNDOTE con su exceso.

Paradójico ¿verdad? ¡Soy la monda! No me gustan los archiveros, tampoco los buscadores semánticos y menos todavía los curadores de contenidos, ni nada que ayude a separar el grano de la paja. Con frecuencia hago trabajitos de ocultación; la mejor forma de esconder información es ofreciendo exceso de información.

La información, estar está, pero vete a encontrarla. Y cuando uno mis fuerzas con PDFMAN, no hay quien nos pare; ni tampoco hay quien encuentre nada. Suerte!!”

Ya lo sabes, mucha información no solicitada con demasiada frecuencia es una bandera roja de que se está intentando ocultar algo.

Infografía Supervillano Infoxication

Exceso de Información | Melián Abogados

Curación de Contenidos de Transparencia. By Rafa Camacho

Pocos conocen el alto valor del trabajo que hace Rafael Camacho (en twitter @rafacamu) con la curación de contenidos que en materia de Transparencia se generan en nuestro país, su web es una auténtica hemeroteca de la Transparencia, en la que Rafa no sólo depura lo relevante de lo intrascendente, sino que clasifica y etiqueta cada entrada del tal manera, que sea sencilla su recuperación con una búsqueda simple.

Desde luego, si quieres estar al tanto de los que suceden a diario en la Transparencia de nuestro país, el Scoopit de Camacho es un sitio obligado.

Eso que hace, es en lo que consiste una de la nuevas profesiones vinculadas a la digitalización de contenidos y herramienta necesaria para poder navegar, entre el mar de información que sobre cualquier tema se genera en la red, la curación de contenidos.

@rafacamu El curador de contenidos n.1 en materia de transparencia en España. Clic para tuitear

Camacho es “curador de contenidos” y para que te enteres de un vistazo en qué consiste su trabajo, le regalé esta infografía, que aún no siendo gran cosa, está hecha desde mi agradecimiento a Rafa por su entrega y esfuerzo diario para hacernos llegar las noticias de la Transparencia y algo más.

Infografía Curación de Contenidos

Curación de Contenidos, Etapas | Melián Abogados

Los Supervillanos de la Información Pública; Transparencia en España

El pasado miércoles 28 de Septiembre unos cuantos amigos de la #Transparencia habíamos sido convocados a un acto público en Cartagena, para celebrar el Día Internacional del Derecho de Acceso a la Información Pública.

Importancia de la información pública

Al acto asistieron sólo unos pocos ciudadanos de a pie. Descorazonador, no hemos sido capaces de comunicar a los ciudadanos de forma atractiva cuán importante es el ejercicio del derecho a la información pública.

Nos va en ello mejorar la calidad democrática de nuestra sociedad, que no es poco. Entre los vecinos de mesa de debate, tenía auténtica curiosidad por escuchar a Rafael Camacho. Lo habían comprometido para hablar de la Información de la Transparencia.

Expectación

No defraudó mi expectativa. Expuso con claridad cuál es su día a día curando contenidos para su “diario”, Transparencia en España. Además, nos regaló una profunda reflexión, no sólo sobre los distintos actores del “ecosistema” de la transparencia en nuestro país y su interacción como intermediarios generadores de contenidos a curar, sino que con ejemplar claridad puso sobre la mesa las barreras de la comunicación de la información de la transparencia.

Información pública, nos va en ello para mejorar la calidad democrática de nuestra sociedad. Clic para tuitear

Víctimas de las barreras

Precisamente en aquel acto de exigua asistencia ¿habíamos sido víctimas de las barreras de la información? Me conjuré con Camacho para hacer fácilmente entendible aquello de las barreras de la comunicación, además, también de hacer el retrato gráfico del sistema de mediadores de la información y los actores de nuestro ecosistema transparente.

Colaboración “transparente”

Él pone el contenido y yo la imagen. Por lo pronto, aquí va esta infografía, un poco gamberra, sobre las barreras de la Comunicación de la Transparencia a las que hemos convertido en SuperVillanos y cuyos poderes serán examinados con detalle en próximas entregas. Eso espero.

Los Supervillanos de la Información Pública | Melián Abogados

Contratación Pública; un Espejo para la Ley de Transparencia

Dije en alguna ocasión anterior que con la Ley de Transparencia 1ver otros artículos sobre Transparencia, se corre el riesgo de que suceda lo que ha pasado con la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, que en breve quedará derogada por la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, –“Que no acabe de aplicarse en o que de su aplicación no se consiga la transformación de las organizaciones que la Transparencia tiene como uno de sus valores más importante.”–

Carencias

La Ley estatal tiene notables carencias que lastran su efectividad y que se ponen aún más de manifiesto cuando la mayor parte de las leyes autonómicas, de largo, son bastante más exigentes. Lo que no quiere decir que eso se haya traducido en mayor transparencia.

Una de las principales carencias, en las que creo coincidimos todos los que nos hemos acercado a la legislación de transparencia, es la ausencia de mecanismos de inspección y control eficaces. En particular, la inexistencia de poder sancionador en manos del órgano de control, con lo que los sujetos obligados marean la perdiz en la vía judicial.

Es evidente que los mecanismos de control de la legalidad, dentro de las organizaciones públicas, se han mostrado ineficaces para prevenir y luchar contra la corrupción. Menos aún, si hablamos de transparencia.

En Transparencia, la Ley estatal tiene notables carencias que lastran su efectividad. Clic para tuitear

La lentitud de la justicia, vitamina para el incumplimiento

Una idea simple en la que coincido con Miguel Ángel Blanes: –Si los tribunales funcionaran en términos temporales aceptables, la revisión jurisdiccional de los actos expresos o presuntos sería suficiente para desalentar el cumplimiento de las Leyes de Transparencia–. Según los datos del propio Consejo General del Poder Judicial 2Consejo del Poder Judicial. La Justicia Dato a Dato: año 2015.,  los órganos judiciales que presentan tiempos de resolución más prolongados, son precisamente los de lo contencioso administrativo, donde se tarda de media un año en lograr una respuesta judicial.

Tabla 1. Duración asuntos Jurisdicción Contencioso Administrativa

Duración Media Asuntos JCA | Ley Transparencia

Los órganos de lo contensioso administrativo son los de tiempos de resolución más prolongados. Clic para tuitear

Desde esta perspectiva, resulta evidente la necesidad de poner en manos de los órganos de control competencias sancionadoras que disuadan a los sujetos obligados del incumplimiento de las obligaciones de transparencia.

El recurso especial en materia de contratación

En el ámbito de la contratación pública, y en relación a los contratos sujetos a regulación armonizada, resulta un ejemplo paradigmático lo sucedido con los Tribunales Administrativos Contractuales y el recurso especial en materia de contratación.

Estos tribunales, aun siendo administrativos, son órganos especializados que actúan con plena independencia funcional. Sus miembros, nombrados por el plazo de seis años, son inamovibles y sólo pueden ser cesados por limitadas razones. Son elegidos entre funcionarios de alta cualificación en contratación y profesionalidad.

Estos tribunales son los competentes para resolver un recurso potestativo en materia de contratos que se resuelve en plazos muy cortos. Según la profesora Patricia Valcárcel Fernández 3Patricia Valcárcel Fernández. INAP 2016. Las vías administrativas de recurso a debate: Actas del XI Congreso AEPDA 1 “Análisis de los rasgos y peculiaridades del recurso especial en materia de contratación pública: en la senda hacia el cumplimiento efectivo del derecho a una buena administración” (2016:303-317 (2016: 312) a la vista de los datos que arrojan las diferentes memorias de cada Tribunal, antes de que transcurra un mes natural.

El Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCP), ha investido a estos Tribunales de facultades decisorias cuasi-jurisdiccionales 4Vid. Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea C-203/14 de 6 de octubre de 2015, dictada en ocasión de la cuestión prejudicial presentada por el Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (en lo sucesivo TCCSP), los órganos y tribunales resolutorios de los recursos especiales de contratación pública son considerados órganos jurisdiccionales en el sentido del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea., de los que pueden realizar actuaciones semejantes a las realizadas desde el contencioso administrativo:

  1. Puede anular las decisiones ilegales adoptadas durante el procedimiento de adjudicación.
  2. Puede imponer a las Entidades Contratantes la obligación de indemnizar a la persona interesada por los daños y perjuicios que le haya podido ocasionar la infracción legal que hubiese dado lugar al recurso.
  3. Puede acordar todo tipo de medidas cautelares.
  4. Puede imponer multas en los casos de la interposición temeraria o de mala fe de interposición de los recursos o en la solicitud de medidas cautelares.

Las decisiones de estos tribunales Administrativos, son inmediatamente ejecutivas y pueden adoptar, en el caso de que las mismas impongan la obligación de satisfacer alguna cantidad, medidas de apremio sobre el patrimonio 5Art 97 de la Ley 30/1992 y artículo 101 de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo común de las Administraciones Públicas.

La configuración de los Tribunales de Contratación y del propio recurso especial, permiten revisar con rapidez todos los actos, preferentemente los relativos a los contratos armonizados, constituyendo una auténtica barrera “preventiva” contra las irregularidades en materia de contratación.

La doctrina emanada de las resoluciones de los Tribunales de contratación ha acabado comunicándose viralmente al resto de la contratación no susceptible del recurso especial. Además, los propios tribunales de la Jurisdicción contencioso administrativa han reconocido el alto valor de las resoluciones de estos Tribunales Administrativos especializados, confirmando normalmente aquellas resoluciones de los tribunales Administrativos de Contratación que son impugnados ante la Jurisdicción contencioso Administrativa 6Así en el caso del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales y según su memoria del año 2015, de los 170 recursos contenciosos finalizados hasta el momento, 70 han caducado o se ha desistido del recurso, en 66 se ha confirmado la resolución del TACRC y sólo en 34 se han estimado total o parcialmente las pretensiones del recurrente. También en el caso del Tribunal de Recursos Contractuales de la Comunidad de Madrid, de las 17 sentencias dictadas durante 2015, en relación a las resoluciones dictadas en relación al recurso especial, 1 recurso fue inadmitido, 2 han anulado la resolución del tribunal y 14 ha sido confirmatorias de las resoluciones desestimando el recurso contencioso interpuesto..

Como apunta la profesora Valcárcel Fernández (2016: 361):

“Contar con buen sistema de control es absolutamente fundamental tanto para prevenir como para subsanar de forma efectiva posibles irregularidades que puedan tener lugar en los contratos que impulsa el sector público. La elección de un mecanismo que funcione en “primera instancia” resulta capital y a la larga supone un gran ahorro de tiempo y dinero.”

En mi opinión, el recurso especial en materia de contratación no sólo debería ser obligatorio y no potestativo, tal y como es ahora, bajando la cuantía de los asuntos que pueden ser sometidos al mismo, sino que además debería irse pensando en cambiar la inútil configuración de los recursos de alada y reposición en el ámbito de la administración y transformarla en algo parecido a lo que hemos descrito en relación al recurso especial. En la Ley 39/2015 se ha perdido la oportunidad, volviendo a incidir en un sistema de recursos administrativos ordinarios inútiles, si de verdad se piensa en el ciudadano tal y como proclama el preámbulo de la Ley.

El recurso especial en materia de contratación, un espejo en el que mirarse. Clic para tuitear

Aplicando el cuento en la Transparencia

Volviendo a la Transparencia. Sería deseable abandonar el modelo basado en reglas formales, en palabras de Guillermo Schweinheim: “suficientemente vagas y ambiguas como para evitar la colisión con el principio institucionalizado de la discrecionalidad7Schweinheim, Guillermo. La institucionalización de sistemas de evaluación e instituciones republicanas: control interno, de gestión, evaluación y auditoría X Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Santiago, Chile, 18 – 21 Oct. 2005. Descargar pdf, y optar por un recurso rápido ante los incumplimientos de las obligaciones de transparencia, en particular en relación a lo que se refiere al acceso a la información pública, resuelto por los órganos de control al que se le atribuyan las facultades necesarias para hacer cumplir ejecutivamente sus propias resoluciones.

Naturalmente, eso al margen de la potestad sancionadora que debe atribuirse a dichos órganos de control y alejarse del cuasi voluntarismo que en la práctica ha dado como resultado el régimen legal actual. El título de la nota preliminar del trabajo que hemos citado de la profesora Valcárcel Fernández habla por sí mismo: «cuando “querer es poder” o de cómo cuando el legislador quiere, sabe hacer que el derecho sirva para resolver problemas.» Pues eso, el legislador no ha querido.

El recurso especial en materia de contratación es un buen ejemplo en el que podría mirarse nuestro régimen legal de la Transparencia Pública ¿Por qué no un Recurso especial en materia de Transparencia?

¿Y si…?

En un hipotético escenario en el que los órganos de control de la transparencia tuvieran en su mano la posibilidad de ejecutar sus propias decisiones, e imponer sanciones y con ellas la imposición de cumplir determinadas obligaciones de hacer, la Acreditación de la Transparencia podría funcionar como una mecanismo que privilegiara a quienes la hubieran obtenido voluntariamente, eximiéndolas de la verificación directa por parte del órgano de control, o en otro caso, eximiendo o atenuando el alcance de la responsabilidad de la institución o sus responsables ante un eventual cumplimiento en materia de transparencia.

También, la superación de un proceso de acreditación, podría constituir en sí misma, la imposición de una sanción, principal o accesoria de otra. O en otro caso, podría servir para redimir una eventual multa en caso de que la Transparencia quedara acreditada en determinado tiempo. También podría constituir la base de un sistema de bonificaciones que premiara a las organizaciones “transparentes”, tal y como ha apuntado el profesor Manuel Sánchez de Diego 8En el Panel 3 del  #eventotransparente celebrado en Medialab Prado el 15 de Junio de 2016..

¿Por qué no un Recurso especial en materia de Transparencia? Clic para tuitear

Notas   [ + ]

1.ver otros artículos sobre Transparencia
2.Consejo del Poder Judicial. La Justicia Dato a Dato: año 2015.
3.Patricia Valcárcel Fernández. INAP 2016. Las vías administrativas de recurso a debate: Actas del XI Congreso AEPDA 1 “Análisis de los rasgos y peculiaridades del recurso especial en materia de contratación pública: en la senda hacia el cumplimiento efectivo del derecho a una buena administración” (2016:303-317
4.Vid. Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea C-203/14 de 6 de octubre de 2015, dictada en ocasión de la cuestión prejudicial presentada por el Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (en lo sucesivo TCCSP), los órganos y tribunales resolutorios de los recursos especiales de contratación pública son considerados órganos jurisdiccionales en el sentido del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
5.Art 97 de la Ley 30/1992 y artículo 101 de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo común de las Administraciones Públicas
6.Así en el caso del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales y según su memoria del año 2015, de los 170 recursos contenciosos finalizados hasta el momento, 70 han caducado o se ha desistido del recurso, en 66 se ha confirmado la resolución del TACRC y sólo en 34 se han estimado total o parcialmente las pretensiones del recurrente. También en el caso del Tribunal de Recursos Contractuales de la Comunidad de Madrid, de las 17 sentencias dictadas durante 2015, en relación a las resoluciones dictadas en relación al recurso especial, 1 recurso fue inadmitido, 2 han anulado la resolución del tribunal y 14 ha sido confirmatorias de las resoluciones desestimando el recurso contencioso interpuesto.
7.Schweinheim, Guillermo. La institucionalización de sistemas de evaluación e instituciones republicanas: control interno, de gestión, evaluación y auditoría X Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Santiago, Chile, 18 – 21 Oct. 2005. Descargar pdf
8.En el Panel 3 del  #eventotransparente celebrado en Medialab Prado el 15 de Junio de 2016.

Confidencialidad en la Contratación Pública

La confidencialidad en la contratación pública como límite del derecho de acceso a la información. Secretos técnicos, comerciales, u otros aspectos confidenciales de las ofertas.

Es frecuente que las peticiones de los ciudadanos sobre información de determinados contratos públicos se desvanezcan ante la muralla de la confidencialidad. Las Administraciones públicas y el resto de entidades del sector público utilizan la existencia de este límite al acceso a la información pública contenido en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno para denegar el acceso a la información, la mayor parte de las veces de forma recurrente.

Directiva 2014/24/UE

Esta Directiva de contratación pública incide en la importancia de proteger adecuadamente la confidencialidad de las ofertas a fin de preservar los legítimos intereses empresariales (artículo 21). Al respecto, la Resolución 38/2016 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón recuerda que la Sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de febrero de 2008, Varec SA, ya declaró que el órgano que conozca de un recurso en materia de contratación deberá garantizar adecuadamente la confidencialidad de las propuestas de los licitadores y el secreto de dicha información. La justificación es la siguiente:

«El objetivo principal de las normas comunitarias en materia de contratos públicos comprende la apertura a la competencia no falseada en todos los Estados miembros» (…). Para alcanzar dicho objetivo, es necesario que las entidades adjudicadoras no divulguen información relativa a procedimientos de adjudicación de contratos públicos cuyo contenido pueda ser utilizado para falsear la competencia, ya sea en un procedimiento de adjudicación en curso o en procedimientos de adjudicación ulteriores. Además, tanto por su naturaleza como conforme al sistema de la normativa comunitaria en la materia, los procedimientos de adjudicación de contratos públicos se basan en una relación de confianza entre las entidades adjudicadoras y los operadores económicos que participan en ellos. Éstos han de poder comunicar a tales entidades adjudicadoras cualquier información útil en el marco del procedimiento de adjudicación, sin miedo a que éstas comuniquen a terceros datos cuya divulgación pueda perjudicar a dichos operadores.»

Y concluye la citada Resolución 38/2016 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón: “La confidencialidad, por tanto, exige adoptar medidas e interpretaciones que preserven, de modo útil, su contenido, lo que limita el derecho al libre acceso a toda la documentación de las ofertas de los licitadores competidores”, pues la materia de contratos públicos se fundamenta en una competencia no falseada.

La confidencialidad limita el libre acceso a la documentación de las ofertas de los competidores Clic para tuitear

Artículos de la Ley de Contratos relativos a la confidencialidad en la contratación pública

El Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público contiene tres artículos relativos a la confidencialidad, el 140, 153 y 154. Veamos cada uno de ellos.

Artículo 140.1

Por un lado, el artículo 140.1 impide a los órganos de contratación divulgar la información facilitada por los empresarios que éstos hayan designado como confidencial, especialmente cuando se trate de secretos técnicos, comerciales, u otros aspectos confidenciales de las ofertas.

Resolución 916/2015 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

En relación a este supuesto, el Tribunal Administrativo Central de Recursos contractuales en su Resolución 916/2015, ha manifestado que:

“… el órgano de contratación sólo está obligado a guardar reserva (y, por lo tanto, a denegar el acceso) respecto de la información que los propios licitadores hayan designado como confidencial al presentar su oferta (cfr.: Resoluciones 45/2013, 288/2014 y 417/2014, entre otras), declaración que, por lo demás, en ningún caso puede extenderse a la totalidad de la misma (cfr.: Resoluciones 62/2012, 710/2014, 56/2015, 131/2015 y 343/2015, entre otras). Dicho en otros términos, si no media esa declaración, la regla es que deberá permitirse el examen de la documentación presentada por los licitadores concurrentes, en consonancia con el derecho de acceso que reconocen los artículos 35 a) LRJPAC y 12 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, de acceso a la información pública y buen gobierno. Así resulta no sólo del tenor literal del precepto transcrito y del propio artículo 6 de la Directiva vigente, sino de la propia lógica a la que ambos obedecen, dado que, si la obligación de reserva se establece en salvaguardia de intereses particulares (el secreto técnico o comercial), sólo cuando el titular de los mismos éste reclama su protección por medio de la cláusula de confidencialidad, cabe que el órgano de contratación la acuerde. Por ello, y aunque en ocasiones hemos dejado abierta la posibilidad de que el órgano de contratación, sin previa petición del interesado, deniegue el acceso solicitado por otros empresarios concurrentes (cfr.: Resolución 592/2014), ello debe reservarse a supuestos excepcionales (vgr.: que la información en concreto esté afectada por una clasificación como secreta o reservada, adoptada con arreglo a las previsiones de la Ley 9/1968, de 5 de abril, de Secretos Oficiales, o que esté cubierta por una cláusula de confidencialidad que afecte a la propia Administración o entidad que convoca el procedimiento de licitación). Difícilmente podía ser de otro modo cuando hemos negado la posibilidad de que el adjudicatario amplíe la designación de confidencialidad a otros extremos no inicialmente señalados como tales (cfr.: Resolución 288/2014).

Por lo demás, la declaración de confidencialidad es así –al menos como regla- presupuesto necesario, pero no vincula al órgano de contratación, que debe comprobar si los extremos que los empresarios han señalado como tales merecen dicha calificación (cfr.: Resoluciones 516/2015, 46/2015, 710/2014) y, al mismo tiempo, asegurar el equilibrio entre los intereses en conflicto, esto es, entre el derecho al secreto de la información comercial o técnica relevante y el derecho a la defensa de los competidores que no han resultado adjudicatarios (cfr.: Resoluciones 131/2015, 119/2015, 863/2014, 710/2014, 45/2013). Los principios expuestos son proclamados en la Sentencia del TJCE, Sala Tercera, de 14 de febrero de 2008 (asunto C-450/06)

(…)

De hecho, en la opinión de este Tribunal, ni siquiera en la hipótesis de que hubiera mediado esa declaración de confidencialidad podría haberse ésta aceptada por el órgano de contratación. Por su propia naturaleza, el deber de sigilo o reserva sólo puede predicarse respecto de aquellas informaciones que no son accesibles al público (cfr.: artículo 39 del Anexo 1C del Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio de 15 de abril de 1994, relativo a los derechos de la propiedad intelectual relacionados con el comercio, empleado como referencia por las Sentencias de las Audiencias de Zaragoza de 17 de diciembre de 2014 –Roj SAP Z 2177/2014-, Madrid de 12 de diciembre de 2014 –Roj SAP M18847/2014-, Pontevedra de 13 de junio de 2012 –Roj SAP PO 1795/2012- y Barcelona de 16 de mayo de 2012 –Roj SAP B9858/2012-), de manera que no es posible negar el acceso a documentos que de otra forma pueden ser consultados por terceros.

Desde esta perspectiva, ninguna de la documentación exigida en los Pliegos en orden a la acreditación de la capacidad o de la solvencia (cfr.: antecedentes de hecho cuarto y quinto) puede beneficiarse de las restricciones que contempla el artículo 140.1 TRLCSP, pues toda ella es pública, lo que impide, según hemos visto, que pueda ampararse en el secreto comercial o técnico. Ello es desde luego claro con respecto a la escritura de constitución o a sus modificaciones desde el momento en que el Registro Mercantil -en el que una y otra deben inscribirse- es público (artículos 12 y 77-80 del Reglamento del Registro Mercantil aprobado por Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio; en adelante, RRM). Y lo mismo debe decirse respecto de la cifra del volumen de negocios, que es un dato que consta en las cuentas anuales de las sociedades mercantiles (artículos 254 y 260 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio; Plan General de Contabilidad, III Parte, Norma 11ª), que han de ser depositadas en el Registro Mercantil (artículos 279 TRLSC y 365 RRM) y que son objeto de publicidad a instancia de cualquier persona mediante certificación o mediante copia de los documentos depositados (artículo 369 RRM).

Finalmente, y en cuanto concierne a la relación de servicios prestados que el Pliego contempla como medio para justificar la solvencia técnica, es criterio de este Tribunal el que aquélla tampoco, al menos en principio, cabe sustraerla al conocimiento de los interesados que concurrieron al procedimiento de licitación. Desde luego, ello es evidente cuando se trata de trabajos que hayan tenido como destinatarias a Administraciones Públicas o a otras entidades comprendidas en el ámbito de aplicación del TRLCSP, pues, aunque se pueda restringir la difusión de información relativa a la adjudicación (artículos 153 y 154 TRLCSP), ello no afecta nunca al sentido en que aquélla se ha dictado, esto es, a la identidad del adjudicatario, que debe ser siempre publicada (artículos 1, 53.2, 140.1, 154, 190.1.b), 334.1 TRLCSP), al margen, huelga decir, de los casos excepcionales comprendidos en la legislación de secretos oficiales.

La única duda podría suscitarse respecto de los servicios prestados a particulares, pues los datos sobre la clientela, en determinadas circunstancias, se han entendido comprendida en el secreto de empresa (cfr.: Auto TJCE de 30 de marzo de 1982 –C-236/81-). Con todo, y como quiera que el listado de clientes no merece, en principio, dicha calificación (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala I, de 29 de octubre de 1999 –Roj STS 6775/1999-), el mantenimiento de la reserva sobre dicha información habría exigido algo más que la simple declaración de confidencialidad formulada por el licitador –que aquí no consta, se insiste-, precisando la justificación ya de que, por razón del contexto, debe ser comprendido en el concepto de secreto empresarial, ya de que concurre un interés que legitime la restricción de los derechos de defensa que tal medida lleva consigo.»

Resolución 270/2016 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Esta resolución transcrita no hace más que seguir los criterios establecidos por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa. En su informe 46/09, de 26 de febrero de 2010, relativo a la adecuada interpretación del artículo 124.1 de la Ley de Contratos del Sector Público (actual 140.1 Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público), señaló que este precepto había que interpretarlo, en todo caso, de forma matizada teniendo en cuenta las siguientes consideraciones, tal y como expresa el Tribunal Administrativo Central de recursos Contractuales en su resolución 270/2016:

1ª. La adjudicación del contrato está sujeta en todo caso a los principios de publicidad y transparencia, que se manifiestan no solo en la exigencia de dar a conocer a través de los medios especificados en la Ley las licitaciones convocadas, sino sobre todo y por lo que aquí interesa, en la publicación de las adjudicaciones y en la notificación a los licitadores de los motivos que han llevado preferir una oferta y descartar las restantes.

2ª. El conocimiento de las características de la oferta puede ser imprescindible a efectos de que los licitadores que no hubieran resultado adjudicatarios puedan ejercer su derecho a interponer recurso.

3ª. Finalmente, la confidencialidad sólo procede cuando el empresario, al formular su oferta, haya expresado qué extremos de ésta se encuentran afectos a la exigencia de confidencialidad, a lo que este Tribunal añade, en los términos antes expresados, la posibilidad de designación posterior a instancia del órgano de contratación.

La obligación de confidencialidad incumbe también a los contratistas. Clic para tuitear

El órgano consultivo estatal sienta en su informe dos criterios fundamentales:

  1. Que corresponde a la empresa licitadora declarar la confidencialidad, y
  2. Que el órgano de contratación no está vinculado absolutamente por esta declaración sino que, antes al contrario, debe verificar el mantenimiento de un adecuado equilibrio de los derechos de los licitadores. Pero la ley exige que este pronunciamiento sea fundado, que esté motivado. La motivación exige un esfuerzo de explicación que sea suficiente para transmitir las razones por las que se deniega el ejercicio de un derecho, en este caso, el de acceso a la información de las ofertas. Si el órgano de contratación considera que en la difícil ponderación entre el principio de confidencialidad y el principio de publicidad ha de prevalecer el primero, ha de justificarlo y motivarlo adecuadamente, identificando qué concreto derecho o interés legítimo del adjudicatario puede verse comprometido por el acceso al expediente y explicando en qué medida la naturaleza de los datos contendidos en el expediente han de ser protegidos del conocimiento por otro licitador. En definitiva, ha de pronunciarse y motivar de modo suficiente.

Plazo de respeto de la confidencialidad de determinada información

Por lo demás y conforme apartado 2 del artículo 140, la obligación de confidencialidad incumbe también a los contratistas. Durante un mínimo de cinco años (los pliegos pueden establecer un plazo mayor) deberán respetar la confidencialidad de determinada información:

  • a la que accedan con ocasión de la ejecución de un contrato.
  • la que haya sido designada como tal en los pliegos.
  • la que por su propia naturaleza haya de considerarse como tal.
  • que se trate de contratos cuya ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales conforme a la legislación vigente.
  • cuando lo exija la protección de los intereses esenciales de la seguridad del Estado y así se haya declarado de conformidad con lo previsto en el artículo 13.2.d).

Por lo señalado, resulta evidente que ni los contratistas o los órganos de contratación pueden manejar a su antojo la confidencialidad de determinados datos. Como recuerda el dictamen referido en el caso de la denegación a una Diputada de la información relativa a los contratos de la Fórmula 1, el TSJ de Valencia (Sentencia 4285/2014, de 18 de Febrero) ponderó frente a la cláusula de confidencialidad de dichos contratos como preferente el derecho de participación en los asuntos públicos de la solicitante de la información y naturalmente tales cláusulas de confidencialidad tenían que ceder ante tal interés máxime si se está hablando de contratos que por su naturaleza son “públicos” y que en esencia tal naturaleza es contradictoria con hablar de confidencialidad. La propia sentencia aclara que podría hablarse de confidencialidad en relación a los documentos que contienen datos que únicamente tienen repercusión en el sector privado.

Los órganos de contratación no pueden manejar a su antojo la confidencialidad de los datos. Clic para tuitear

Articulo 153

Por otro lado, los artículos 153 y 154 del TRLCSP vienen a establecer la posibilidad de que el órgano de contratación pueda decidir motivadamente no difundir determinados datos de un contrato. En el caso del 153 esa posibilidad se habilita en cualquiera de los siguientes supuestos:

  • que la divulgación de esa información pueda obstaculizar la aplicación de una norma.
  • que pueda ser contraria al interés público.
  • que pueda perjudicar intereses comerciales legítimos de empresas públicas o privadas.
  • que pueda perjudicar la competencia entre empresas.
  • que se trate de contratos declarados secretos o reservados.

Artículo 154

En los supuestos anteriores, además el artículo 154.4 prevé la posibilidad de que el órgano de contratación podrá decidir motivadamente no publicar determinada información relativa a la adjudicación y formalización del contrato.

En cualquier caso, la confidencialidad válidamente amparada en los preceptos citados, exige la existencia material y efectiva de información que realmente tenga tal carácter, como normalmente se suele reconocer en relación a los secretos industriales, pero que en modo alguno puede utilizarse la confidencialidad como impedimento ilegítimo de la transparencia y del derecho de acceso.

El mantenimiento de la confidencialidad cuando entra en conflicto con el derecho de acceso a la información pública requiere concretar si efectivamente existe un derecho que pueda resultar afectado por la divulgación de la información. Ponderando en tal caso en la motivación de la resolución que se adopte esa posibilidad frente al derecho de acceso.

Informe 11/2013 de la Junta Consultiva… de la Generalitat de Catalunya

En el sentido apuntado, el Informe 11/2013, de 26 de julio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya, reproducido también en el ACUERDO 50/2014 de 16 de diciembre, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra, recuerda en relación a la protección de confidencialidad que:

“… tiene como límites los principios de publicidad y transparencia; principios de obligado cumplimiento, entre cuyos objetivos se encuentra, en lo que ahora interesa, garantizar que los licitadores puedan acceder a la información que les resulte de interés durante el procedimiento, que puedan conocer los motivos en que se fundamentan las decisiones adoptadas y, en última instancia, que puedan instar la revisión de aquellas actuaciones que puedan considerarse contrarias a la normativa o a las condiciones de la licitación, y que, en relación con el principio de confidencialidad, obligan a ponderar, en cada caso, los bienes jurídicos a proteger por cada uno de ellos”.

Y continúa el informe citado:

“(…) Respecto de esta información, en particular, y de cualquier otra información facilitada por las empresas licitadoras o candidatas en el procedimiento de contratación para la selección de la oferta o la proposición económicamente más ventajosa, en general, se tiene que partir de lo establecido en los artículos 140 y 153 del TRLCSP, citados anteriormente (…) La declaración de confidencialidad no se puede entender como una opción indiscriminada de las empresas y, por lo tanto, es imprescindible que en esta declaración se especifique expresamente qué documentación y qué información tiene carácter confidencial y los motivos o las circunstancias en base a los cuales debe reconocerse este carácter. Sin perjuicio de lo que se ha expuesto, debe tenerse en cuenta que, en última instancia, el órgano de contratación puede decidir, después de hacer la valoración correspondiente, que difundir determinada información puede perjudicar los intereses legítimos de la empresa adjudicataria o la competencia leal entre las empresas; pero también puede considerar que no existen motivos suficientes para proteger una determinada información. (…) será necesario ponderar en cada caso los intereses que se defienden en base al principio de confidencialidad, de aquéllos que se intentan proteger con los principios de publicidad y de transparencia. (…) En consecuencia, la confidencialidad siempre debe motivarse y estar justificada en razones objetivas, con la finalidad de proteger intereses legítimos tanto públicos (seguridad nacional, seguridad 8 pública, procedimientos judiciales, inspección, investigación o auditoría o política económica y monetaria), como privados (intereses comerciales o protección de datos de carácter personal). En conclusión, si bien se puede afirmar que, con carácter general, debe considerarse que los principios de publicidad y de transparencia deben prevalecer respecto del principio de confidencialidad, eso no obsta para que, después de hacer la valoración correspondiente, se acuerde no facilitar el acceso a una información determinada porque ésta es verdaderamente confidencial. La declaración de confidencialidad debe ser necesaria y proporcional a la finalidad o interés que se pretende proteger. En otro caso, quedaría sin contenido el derecho de los otros licitadores o candidatos a acceder a la información en que se fundamentan las decisiones que se adoptan a lo largo del procedimiento de contratación, de manera que en determinados supuestos no sea suficiente que las empresas licitadoras y las empresas candidatas tengan acceso a los informes de evaluación de las ofertas -en los cuales consten los criterios de adjudicación utilizados y la forma en que han estado aplicados, sino que con el fin de poder argumentar adecuadamente los recursos que se puedan interponer, como finalidad principal, es necesario que también puedan tener acceso a la información contenida en las ofertas que han sido evaluadas, con el fin de poder verificar la correspondencia lógica, razonable y proporcionada entre ellas. Específicamente, los artículos 140 y 153 del TRLCSP hacen referencia a una serie de materias que tienen carácter confidencial, como son: los secretos industriales, técnicos o comerciales; los intereses comerciales legítimos; los derechos de propiedad intelectual o la información que pueda afectar la competencia leal entre las empresas. La nota común a todas estas materias es que tienen un gran valor para las empresas o suponen un activo de importancia para ellas, por ser fruto de inversiones en investigación, de conocimientos adquiridos por la experiencia, por representar un valor estratégico de las ventajas competitivas frente al resto de empresas candidatas o de licitadoras o por tratarse de una determinada forma de gestión empresarial. En definitiva, de acuerdo con lo que se ha expuesto se puede calificar de confidencial toda aquella información que comporta una ventaja competitiva para la empresa cuando, al mismo tiempo, se trate de una información verdaderamente reservada, es decir, desconocida por terceros y que represente un valor estratégico para la empresa y pueda afectar a su competencia en el mercado, siempre que no se produzca una merma en los intereses que se quieren garantizar con los principios de publicidad y de transparencia (…)”

Los contratistas respetarán la confidencialidad de determinada información, mínimo 5 años. Clic para tuitear

Audiencia a los contratistas

Dentro del procedimiento en relación al derecho de acceso a las cláusulas o documentos declarados por contrato “confidenciales” y ahora incluimos también lo relativo a la publicidad activa, ha de darse, como ya hemos señalado, audiencia a los contratistas para que puedan manifestarse al respecto, de tal manera que, si no hay fundamentación material o motivación suficiente para mantener la confidencialidad, podrá darse publicidad o acceso a la información. Todo lo anterior, sin perjuicio de aquellos supuestos en los que la confidencialidad injustificada esté pactada contractualmente, en cuyos supuestos ha de utilizarse la vía adecuada para hacer valer la ilegalidad de la cláusula. Por ejemplo, si se trata de contratos de naturaleza privada la declaración de nulidad habrá de instarse ante los tribunales del orden civil.

Licencias de FM en Canarias ¿Punto Final o Seguido?

A estas horas, cuando la “calufa” traicionera ha desmentido al frescor que parecía de esta mañana, justo cuando empezaba con esas demandas que tenía madurándose colgadas del tendedero de asuntos pendientes, me he enterado casi por casualidad que el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, el TSJC, se ha cargado el concurso de licencias de FM en Canarias.

—Te lo dije, ¿no te lo dije?… pue sí, te lo dije—. Eso es lo que tienta. O, en una cita un tanto chusca y algo liviana de Hannibal Smith (Equipo A, 1972): “Me encanta que los planes salgan bien”. Éste, ha salido medio bien y me alegro, otro día explico eso del medio bien.

En su día, por encargo de varios clientes notablemente perjudicados por las adjudicaciones del concurso de Radio FM en Canarias, encabezamos la cruzada contra aquella adjudicación. Inmediatamente, sin haber visto el expediente administrativo, las valoraciones no cuadraban. Cuando vimos el expediente: un auténtico colador. Lleno de vacíos inexplicables racionalmente salvo por motivos distintos a los previstos en los propios pliegos. Dicho finamente.

El Tribunal Superior de Justicia de Canarias, se ha cargado el concurso de licencias de FM. Clic para tuitear

Licencias de FM en Canarias. Hagamos memoria

Titulares y mapa de distribución de la licencias

Los Titulares en Febrero de 2012: “El Gobierno resuelve el concurso de radio y otorga 155 licencias de FM en el Archipiélago” “El Ejecutivo recibió 642 ofertas y rechazó 40 por presentarse fuera de plazo”… Utilizando la aplicación “tabula”, desentrañamos los pdfs de la adjudicación y la convertimos en un mapa de Google que resultó especialmente útil para visualizar cómo había quedado la cosa: Concurso de Licencias de FM en Canarias. Distribución.

Los principales beneficiarios

Aquel mapa hacía más evidente, si se quiere, la conclusión a la que todos habíamos llegado desde un primer momento: “pucherazo habemus”. Casualmente, los desbarres de la mesa de valoración beneficiaron especialmente a cuatro empresarios que se hicieron con 95 licencias (en el caso de D. Miguel Concepción, a través de dos sociedades) algo más del 62% del total. Las migajas para el resto. En este cuadro que publicamos en “Concurso de licencias de FM en Canarias; El Circo de los Errores” se veía perfectamente:

¿Quiénes fueron los grandes beneficiarios de las licencias de FM en Canarias? Clic para tuitear

Empresas Adjudicatarias

Transparencia

Recuerdo uno de los primeros capítulos de las sucesivas entregas que escribí, de lo que después estuvo a un pelo de convertirse en novela negra: “Concurso de licencias de FM en Canarias; la transparencia

«Desde que se destapó la caja de los truenos el pasado verano, la Administración canaria, a la manera de los viejos pilotos de fragatas en tormenta, se amarró bien al palo de la transparencia. Igual que se conjuran los vampiros con la imagen de un crucifijo, nuestro gobierno ha argüido la transparencia del concurso como bálsamo de fierabrás. Frente a todo aquel que ponía en solfa el extraño resultado del concurso, transparencia…

Desde el principio algunos, sólo algunos, tenían información precisa y exclusiva; fueron capaces de “adivinar” cada paso del Gobierno con precisión asombrosa. Otros, conocían el disparatado resultado dos semanas antes de su publicación. Por Santa Cruz, corrían rumores anunciando la buena nueva. Del expediente administrativo y de su resultado es fácilmente deducible que determinada información atinente al concurso y a sus criterios fue oculta, visible sólo para alguno. Como ahora se ha confirmado, se aprobaron a espaldas de los licitantes criterios y subcriterios que modificaban sustancialmente la orientación del concurso. Entre lo invisible y lo transparente, ¡lo nunca visto!”

Interesante mirada hacia atrás que explica algo esa abrumadora presencia de la transparencia en mi actividad hoy.

Aprobaría en transparencia la adjudicación de licencias de FM? Clic para tuitear

Las fechas de los archivos y la querella

En aquel momento empezaba a dejar de tocar de oído. Comenzaba a desgranar el expediente administrativo, o parte de él, porque una resistente administración negaba una y otra vez la entrega del soporte digital original de las ofertas presentadas. Eso  nos obligó a presentar una querella (Ver “Concurso de licencias de FM en Canarias; Anticorrupción en Acción”) para obtener aquella documentación que reveló después dos cosas:

  • que el archivo digital de algunas ofertas era posterior a la fecha límite de presentación de ofertas y
  • que el Instituto Tecnológico de Canarias era utilizado para “pasar a digital” ofertas que no se entregaron nunca en tal soporte (sustrayéndose al contenido de las bases) y para sacar fotocopias del expediente administrativo.

Anuncio del triste destino que aguardaba al ITC entonces. Esos malabarismos misteriosos con los DVD, escaneos y demás quedaron bien reflejados en el capítulo “Concurso de licencias de FM en Canarias; Ovejas Eléctricas”.

El Instituto Tecnológico de Canarias era utilizado para sacar fotocopias del expediente… Clic para tuitear

Criterios y Subcriterios

En otro capítulo “Concurso de licencias de FM en Canarias; los criterios y subcriterios” empezaba a tenerlo rotundamente claro. Habían hecho un traje a medida de determinados adjudicatarios:

En distintas ocasiones hemos dicho que la Comisión de baremación del concurso de FM en Canarias, introdujo a la “vista la casuística”, dos meses después de abiertas las ofertas y con la excusa de realizar aclaraciones a los criterios establecidos en las bases, algunas cuestiones que modificaron sustancialmente las reglas del juego y que de haber sido conocidas por los licitantes con antelación, hubieran sido suficiente para variar el contenido de sus ofertas de programación, o por lo menos las mismas hubieran estado orientadas de forma distinta.”

Ya haciendo un poco de Rappel, adivino su alcance:

A partir de ahí, hablar de transparencia parece una broma; chanza que habría que tomarse como tal si no luciera anudada a las nefastas consecuencias que ha tenido y tendrá, tanto para los trabajadores de aquellas empresas que vieron frustradas injustamente sus expectativas, como para los que prepararon este explosivo administrativo de efectos retardados que ha empezado a estallar en las manos de sus autores, que se han empeñado tozudamente en demostrar que los problemas se solucionan de la misma manera que cuando los creamos.”

Esos criterios “vista la casuística”, igual que alfileres de costura, se ajustan al talle de sus destinatarios. Esa será la segunda parte del escándalo. Ver como el traje a algunos les queda como un guante y para otros no hay alfileres que recojan la tela sobrante. Comprobaremos que se determinó lo que debía considerarse boletín informativo no ya por su configuración peculiar o formato de programa, dice el diccionario de la RAE: “Conjunto de noticias que, a horas determinadas, transmiten la radio o la televisión” sino por su duración; superando los diez minutos, por la gracia de la comisión de valoración, dejaba de ser boletín informativo y se convertía -como la calabaza de Cenicienta-, en programa de actualidad, dejando limitada la competencia en ese criterio sólo a los licitantes cuyos boletines sí cumplían la condición de duración temporal, que la comisión, sobre la marcha se había sacado de la chistera.

“Aumentaba así sobremanera la expectativa de puntuación, al ser menor en número sus competidores. Además, esa interpretación hunde en la miseria de los puntos a aquellos que ofrecían en su programación diarios informativos, muchos más exigentes tanto recursos materiales y personales, y por lo tanto, más costosos. Estos, por mor del criterio introducido eran metidos también en el saco de “la programación de actualidad”, incluidos también con los programas Rosa “de actualidad”, epíteto que añadía a su antojo la comisión de valoración al tipo de programación que interesaba encajar en las que otorgaban mayor puntuación. Son ejemplo los programas turísticos “de actualidad” y los programas rosa “de actualidad”. Así, fruto de la sesuda actuación de la comisión de valoración, los programas “canarios” de prensa rosa se valoraron más del doble que los programas culturales o educativos o de las tradiciones canarias. ¡Todo un ejemplo!”

Melián Abogados

Acta nº.7

El acta de la mesa de valoración

Y como anda mucho Santo Tomás por ahí, publicamos “Concurso de licencias de FM en Canarias; para los incrédulos“ entrada en nuestro blog al que adjuntamos copia del anexo del acta en el que la mesa de valoración, sin encomendarse ni a Dios ni al Diablo, aprobó de forma inexplicable aquellos criterios y subcriterios no previstos en las bases, la mayor parte de los cuales anda colapsándose en las sentencias que el TSJC sucesivamente está pronunciando en relación a los recursos interpuestos por las emisoras “damnificadas”.

También en “Concurso de licencias de FM en Canarias; Que viene el lobo“, ya que estábamos en faena y por fin habíamos accedido a una tabla legible de las puntuaciones otorgadas (ver también el artículo “Concurso de Licencias de FM en Canarias; Y el lobo vino

Reparto Licencias de FM en Canarias | Melián Abogados

Reparto Licencias de FM en Canarias

a resultas de la ponderación de la mesa de valoración hicimos una hoja de cálculo en “Concurso de licencias de FM en Canarias; Problemas de física cuántica” que sacaba a la superficie algunas ofertas “imposibles” desde el punto de vista de la lógica temporal.

Un año después en “Concurso de Licencias de FM en Canarias; Otra Mirada” reflexionamos con Enrique Hernández, Pepe Moreno, José Antonio Pardellas y Gonzalo Castañeda, sobre aquella tropelía consumada. Ahí colgamos el testimonio sonoro de nuestras reflexiones realizadas.

Las Sentencias

Sólo he leído un par de sentencias que han llegado a mis manos. Quizás lo más destacable, además de confirmar la mayor parte de las irregularidades denunciadas y de las que haré un comentario cuando me notifiquen las que me atañen, es el siguiente argumento que expresan las dos sentencias leídas:

….Con el propósito de que se proceda a una nueva valoración, ahora sin consideración a los subcriterios anulados, sin perjuicio de que la mesa pueda, en cuanto actos de preparación de su fase valorativa y con la finalidad de propiciar un trato igualitario a todos los licitadores, aprobar otros que se ajusten a las bases, en los términos que resulta de la jurisprudencia que hemos citado, motivando las puntuaciones otorgadas en la forma también señalada y resolviendo sobre la propuesta de adjudicación de las licencias.

Hay que tener presente que en sentencias anteriores la Sala se ha pronunciado sobre la composición de la mesa de valoración, y en tanto que es única, aquellos pronunciamientos afectan a todos los supuestos de retroacción de actuaciones que procedan.

Además, comoquiera que las licencias objeto de la convocatoria se adjudican según las localidades por las que concurren los licitadores (base primera y séptima), al resultar que las adjudicaciones correspondientes a cada una de las localidades sólo afecta a los que han participado por esa misma localidad, la retroacción que declaramos tiene ese límite, lo que resulta conforme con lo declarado en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 7ª, de 20 abril 2016, recurso 766/2014, fundamento de derecho decimotercero:

1.-No puede ser compartido el argumento que se desarrolla en el primer motivo para intentar justificar el abuso de jurisdicción que en él se denuncia; un argumento que viene a consistir en que la retroacción ordenada no hubo de limitarse tan sólo a imponer a la Administración una nueva adjudicación de las frecuencias que habían sido impugnadas por …, pues tenía que haberse extendido a todas las frecuencias de la convocatoria.

No puede serlo porque, pese ha tratarse de una única convocatoria, esta tiene por objeto una pluralidad de concursos sobre otras tantas concesiones referidas a frecuencias distintas y a zonas también diferenciadas y, por esta última razón, la adjudicación correspondiente cada una de esas concesiones es autónoma y no afecta a quienes no hayan participado en ella

aunque lo hayan hecho en otra.

Por lo cual, no es de aplicar la STS de 14 de marzo de 2006 que se invoca, pues lo que exige para que haya lugar a lo que en ella se declara es que la nueva adjudicación que haya de

realizarse tenga en cuenta a todas las personas que hayan ostentado la condición de afectados en el concurso a que haya estado referida la adjudicación anulada.

2.- El segundo motivo tiene que fracasar por razones en buena medida coincidentes con lo que acaba de exponerse: que tratándose de concesiones y adjudicaciones distintas y autónomas, la validez o no de su impugnación ha de decidirse en razón de que sean o no jurídicamente acertados sus planteamientos o fundamentos, siendo indiferente que otras adjudicaciones semejantes hayan quedado firmes al haber sido consentidas por las personas a quienes afectaban”.

¿Recurrirá el Gobierno de Canarias la sentencia del TSJC sobre las licencias de FM? Clic para tuitear

Lo importante, según yo mismo

De lo dicho, caben extraer un par de conclusiones:

  1. Que a diferencia de lo que ocurrió en el concurso de la TDT, en la que la anulación afectó a todas las demarcaciones, en este caso, cada frecuencia es un mundo aparte del resto. Aquellas adjudicaciones de frecuencias que no fueron objeto de recurso, no se ven afectadas por la anulación de las valoraciones deducidas de las sentencias que se dicten puesto que son actos firmes al no haber sido objeto de recurso en su día.
  2. Qué por la razón apuntada, habrá que estar al contenido de la sentencia en cada uno de los recursos, puesto que en cada uno de ellos se utilizaron los argumentos que los recurrentes consideraron oportunos en defensa de sus intereses. Aquí la cosa no creo que cambie mucho. En aquella ocasión, de forma colaborativa, puesto que el asunto afectaba a un amplio colectivo de radios locales, pusimos los argumentos generales desarrollados en nuestros recursos a disposición de todo aquel que quisiera utilizarlos. Los compañeros hicieron lo mismo y cada uno escogió del todo la parte que interesó a sus propias direcciones letradas. La mayor parte de aquellos argumentos, reconocidos en las sentencias que he leído.
  3. Se presenta ahora al Gobierno de Canarias el dilema que siempre ha resuelto en estos temas manteniéndose en el “machito”. Recurrir o no recurrir. Esa es la cuestión. Habrá que hacer inventario de las frecuencias que han quedado indemnes después de este embate y analizar el alcance de cada una de las sentencias dictadas. Como en el Rugby, en el Derecho no siempre funciona lo del “Patada y adelante”.

El Final

Alguien ya me ha preguntado qué debe hacer el Gobierno de Canarias. Casi por instinto me tienta contestar aquello que un día oí a un sabio del campo: “El que te vendió el terreno, que te arregle las escrituras”. Los que vendieron el terreno, incluyo a los funcionarios que han accedido al empleo público por ósmosis, se fueron de rositas. Allá ellos y su conciencia; también la de quienes lo han permitido.

Dejaron detrás esta bomba de relojería que ha empezado a explotar ahora. El Gobierno puede hacer lo mismo, recurrir al Tribunal Supremo y el que venga detrás que cargue con el mochuelo. O puede, de forma sensata, reconducir la situación ejecutando las sentencias en sus términos y aliviar algo el desbarajuste que en el sector audiovisual canario han ido dejando, uno tras otro, manos inexpertas e intereses inconfesables pero conocidos. Me apunto a la segunda opción.

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Transparencia Pública: Una vuelta de Tuerca Necesaria

Lo que el otro día te quise contar sobre Transparencia pública y Compliance.
Con la Ley de Transparencia pública, incluyo tanto la estatal como también las autonómicas, se corre el riego de que suceda lo que ha pasado con la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, que en octubre fenecerá por cuenta de la nueva Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Han pasado casi diez años y aún la tramitación electrónica resulta ser casi tan rara de ver como la Rana Oscura de Mississippi, igual que la citada ley, también en extinción. Como bien señala el preámbulo de la nueva Ley:

“Una Administración sin papel basada en un funcionamiento íntegramente electrónico no sólo sirve mejor a los principios de eficacia y eficiencia, al ahorrar costes a ciudadanos y empresas, sino que también refuerza las garantías de los interesados.”

Como decía, puede ocurrir lo mismo con la Ley de Transparencia y sus sucedáneos autonómicos y hacer válida la profecía de Paco Blanco, en una conferencia sobre contratación pública en la que, a cuenta de una serie de reflexiones cobre el contrato menor, auguraba a la Transparencia pública el destino de un suflé.

Hemos fiado a la luz de la simple aprobación de la Ley y su inocente planteamiento, el abrazo de la buena nueva por autoridades, funcionarios y por qué no decirlo, de los ciudadanos. Inocente digo, porque el entorno cultural para la implantación de la transparencia en nuestro país no puede ignorarse.

Para enseñar a leer, Dostoievski puede que no sea lo más adecuado. Con la transparencia pasa algo parecido. Puede que hayamos empezado por el final y sea conveniente no perder de vista que la transparencia pública es en definitiva un instrumento de la buena gobernanza pública, un instrumento a través del cual se comunica el modelo de gobierno público que se persigue y el gobierno que se practica, a través del cual los ciudadanos tienen la oportunidad de conocer y evaluar cómo se gestionan los intereses públicos. Es, en definitiva, un mecanismo de garantía esencial en el ejercicio de los derechos por parte de la ciudadanía.

El entorno cultural para la implantación de la transparencia en nuestro país no puede ignorarse. Clic para tuitear

Siguiendo nuestro argumento, resulta manifiesto que los mecanismos de control de la legalidad dentro de las organizaciones públicas se han mostrado ineficaces para prevenir y luchar contra la corrupción. La corrupción se esconde muchas veces en el propio expediente administrativo, pero la mayor parte de ellas es invisible a la vista de los gestores administrativos y se oculta en otro tipo de relaciones y circunstancias, muchas veces conocidas o sospechadas, pero difícilmente verificables y que exigen la existencia de mecanismos de control preventivo realmente eficaces. Algo similar con los órganos de control externo, la mayor parte de las veces concentrados en el análisis tardío, y además de aspectos financieros más que en el de la prevención y el estudio de ineficiencias cuyas conclusiones permitan modificar los comportamientos irregulares que se asoman a sus informes como si de una tradición se tratara, año tras año.

Por las razones expuestas, resulta de justicia que la Administración, prescriptora de medidas anticorrupción, se aplique como mínimo para sí el mismo tratamiento que procura para el resto. La Administración no puede comportarse como aquellos facultativos fumadores que prohíben el tabaco a sus pacientes. Poco creíble.

Parece hoy conveniente no dejar sólo en manos de los órganos de control y en la propia voluntad de los sujetos de la Ley de Transparencia pública el cumplimiento de las normas. Empecemos a pensar en integrar en nuestro ordenamiento algunas herramientas de los programas de cumplimiento normativo que los Gobiernos recetan a las corporaciones y empresas privadas y que pueden “empujar” al sector público hacia la transparencia y alejen a sus servidores de la tentación.

Hago ahora una curva cerrada, que me he venido arriba: En mi sincera opinión una Administración Pública que no es transparente es una administración corrupta. Debería existir una suerte de presunción de corrupción sobre aquellas corporaciones públicas que no fueran transparentes, porque precisamente su opacidad impide saber cómo se gestionan los intereses y dineros públicos y en definitiva el ejercicio de los derechos de los ciudadanos y la rendición de cuentas a los mismos. Naturalmente lo que digo es contrario a la presunción de inocencia, ya ¿y qué? ¿acaso no está en juego un bien jurídico superior, que es el interés común, sobre el de una administración incumplidora? ¿acaso el incumplimiento manifiesto de las normas no es suficiente para alzar tal presunción? Fin de este pequeño desbarre a ciegas.

¿Una Administración Pública que no es transparente es una administración corrupta? Clic para tuitear

Algunas claves en transparencia pública

La Fórmula

La corrupción según Robert Klitgaard, se puede formular: C = M + D – A, Corrupción = Monopolio + Discrecionalidad – Rendición de Cuentas (Accountability). Cuanto más monopolio exista sobre un recurso, más corrupción tiende a producirse. Cuanto mayor sea la discrecionalidad que pueden aplicar las autoridades, más corrupción se acumula. Si se incrementa, en cambio, la obligación a rendir cuentas, los mecanismos de transparencia o la independencia judicial, se reduce la corrupción.

Resulta evidente que frente a lo que ha ocurrido en la administración pública, las empresas han ido desarrollando y estableciendo un buen número de controles internos y externos destinados a la prevención de la corrupción. La lucha contra la corrupción exige ciertas medidas privatizadoras, en el sentido de trasladar el control del cumplimiento a los propios sujetos públicos y que no tenga como único protagonista a la policía. Si hablamos estrictamente de Transparencia pública no todo el peso del control del cumplimiento debe pesar sobre los órganos de control, entre otras razones porque un control efectivo sobre todos y cada uno de los sujetos es materialmente imposible.

En la práctica se ha demostrado que determinados mecanismos que se han venido aplicando en el ámbito corporativo han resultado ciertamente eficaces. Quizás el más significativo y que hoy vemos reflejado en el artículo 31 bis de nuestro código penal es lo que se ha dado en llamar la táctica palo/zanahoria, desarrollándose un nuevo modelo de entender la responsabilidad de las personas jurídicas: Las empresas que adopten programas de cumplimiento, esto es, medidas de prevención de delitos reciben como premio sanciones menores.

Este modelo de relación se ha trasladado también fuera del ámbito penal, al de la contratación, al fiscal, a las normas del mercado de valores, al funcionamiento mismo de las empresas.

Corrupción = Monopolio + Discrecionalidad – Rendición de Cuentas (Accountability). Clic para tuitear

En el ámbito europeo, el antecedente más cercano de nuestra propuesta de concebir desde el punto de vista de la lucha contra la corrupción a la Administración como una gran empresa lo tenemos en la Legge anticorruzione italiana n° 190 de 2012: Tutela del denunciante (canales de denuncia), sistemas de listas blancas de empresas que tienen implantados sistemas de control de cumplimiento normativo; actualización  de las  normas sobre transparencia y conflicto de intereses, regulación de puertas giratorias, etcétera.

Algunas herramientas a implantar:

1.- Códigos éticos

En la implantación de códigos éticos en la Administración para que los mismos sirvan de algo hay cinco cuestiones esenciales:

  1. La formación de los empleados públicos, directivos y cargos electos con referencia a las situaciones cotidianas que se presentan o pueden presentarse.
  2. La participación. Ciertamente si balanceamos el cumplimiento normativo dejando de lado el modelo basado prioritariamente en la vigilancia y el control la participación en su proceso de elaboración e implantación de los destinatarios le dota de una mayor legitimidad y por tanto eficacia. Además, el éxito de un código regulatorio en el ámbito de la administración debe descansar también sobre la participación de agentes externos formado por los grupos de interés. Lo que se ha dado en llamar de forma eufemística y reiterativa, la sociedad civil.
  3. Sanciones eficaces frente al incumplimiento de las normas que contiene y un mecanismo de supervisión de su cumplimiento.
  4. Un sistema de supervisión y control de cumplimiento del código participado por terceros ajenos a la organización. Quizás aquí encajaría lo que en alguna ocasión, con cierta sorna y de forma gráfica para entendernos, he identificado como “asuntos internos”.
  5. Los códigos de Conducta deben estar adaptados o creados para cada organización

Códigos éticos en la Administración, esencial: Formación, Participación, Sanciones, Supervisión… Clic para tuitear

2.- Mapas de Riesgos

Debiera obligarse a las administraciones públicas a realizar un mapa de riesgos que identifique las áreas especialmente sensibles a la corrupción en orden a reforzar los mecanismos que garanticen el cumplimiento normativo.  Por ejemplo, en contratación, en materia de personal. Por supuesto ese mapa de riesgo debería ser objeto de publicación.

3.- Canales de denuncia

Los canales de denuncias son un mecanismo de control eficaz y además de promoción de la cultura del comportamiento ético. Para que tales mecanismos no se desvirtúen es necesario realizar la implantación de los mismos como parte de la instauración de una cultura basada en valores, no estrictamente como medida de policía y control.

Llevemos el palo y la zanahoria al menos al ámbito de la transparencia pública:

  • El palo. incorporar a la Ley un régimen sancionador estricto que incluya sanciones económicas a los sujetos obligados a la transparencia y dotar a los órganos de control de potestad sancionadora efectiva.
  • La zanahoria. Excluir del examen periódico de los órganos de control de la transparencia o eximir de responsabilidad o atenuarla en el caso de infracciones, cuando se acredite el funcionamiento efectivo y puesta en marcha de programas de cumplimiento normativo que contemplen medidas como las que hemos descrito.

Esto es lo que te quería contar el otro día y entonces no pude…

Fianza, la Garantía Personal

La fianza es la garantía personal que se constituye al asumir un tercero el compromiso de responder de una obligación, si no la cumple el deudor principal.

En principio, la fianza tiene carácter subsidiario, o sea, el fiador sólo habrá de afrontar el pago de la obligación en caso de que el deudor no haya hecho frente a ella.

En principio, la fianza tiene carácter subsidiario. Clic para tuitear

Es importante señalar que antes de proceder contra el fiador, el acreedor debe perseguir primero los bienes propios del deudor principal. Es lo que se denomina derecho de excusión del fiador. En este vídeo contamos en detalle cómo opera el derecho de excusión.

Otro beneficio del fiador es el de división, que consiste en que la obligación de responder de la deuda se divide entre todos los fiadores de un mismo deudor, en caso de que existiesen varios fiadores.

Además, hablamos de la fianza solidaria, la fianza simple y la limitada…, así como de otros derechos del fiador, por ejemplo, el de reembolso o el de subrrogación.

El acreedor debe perseguir primero los bienes del deudor principal, antes que los del fiador. Clic para tuitear

Contratos Públicos y su Fraccionamiento

Los contratos públicos en España acaparan gran parte de la corrupción, según se desprende de un informe de la organización Transparencia Internacional, presentado a comienzos de 2016. El fraccionamiento irregular de los contratos públicos es uno de los causantes.

Dado que se gestiona dinero público, precisamente por eso la Ley establece, para las administraciones y empresas públicas , una serie de trámites o requisitos a la hora de contratar. Así pues, a medida que los contratos son de mayor cuantía, también los requisitos son más exigentes.

El fraccionamiento irregular de los contratos públicos impide la igualdad de oportunidades. Clic para tuitear

En general, el cumplimiento de estos requisitos que la Ley establece está orientado a garantizar igualdad de oportunidades para todos los empresarios que aspiran a llevarse el contrato, que se les trata a todos por igual y que, finalmente, la mejor oferta será la ganadora.

Naturalmente, la Ley prohíbe el fraccionamiento irregular de los contratos públicos, cuyo único fin es el de evitar esos requisitos de los que hablamos.

Este es el tema de este vídeo, en el que además, ilustramos esta problemática con un ejemplo ilustrativo.