Tarjetas de visita. Por qué seguir utilizándolas en un Despacho de Abogados

Por fin nos desvirtualizamos. Me entregó su tarjeta de visita, me llevé la mano a la cartera, la abrí con incertidumbre y la vi. Aliviado, recordé que la última vez que había decidido imprimir tarjetas de visita en Helloprint, había metido un par de ellas en la cartera. Respiré tranquilo y le entregué la mía. No me había vuelto a pasar. Uff!

En marzo del próximo año nuestra web mymabogados.com cumplirá veinte años. A la mayor parte de vosotros os parecerá una broma, pero en ese momento —no tan lejano en el tiempo—, el simple hecho de tener web o utilizar intensivamente las nuevas tecnologías era algo que te distinguía sobre el resto de los abogados.

Innovación

Nuestra profesión nunca se ha caracterizado precisamente por ser abanderada de la innovación. Aquella primitiva web propició en nuestro despacho el uso intensivo del correo electrónico e, irremediablemente, la digitalización del mismo y la puesta en marcha de nuestro proyecto particular de oficina sin papeles.

Por suerte éramos una organización pequeña y ello la hacía flexible y con actitud proactiva ante los cambios (y lo seguimos siendo). Cada uno de nosotros estábamos experimentando los beneficios y las oportunidades que ofrecía el uso intensivo de las nuevas tecnologías en una profesión anclada en la forma tradicional de hacer las cosas, y eso nos hacía sentir orgullosos.

Nuestro modelo

Para ser justos, todo aquello no venía de la nada: habíamos tomado como modelo a un grupo de abogados del Reino Unido especializado en fusiones y adquisiciones de empresas, multipremiado por su proyecto de teletrabajo. Entendimos que el espacio físico aún seguía siendo importante para nuestra profesión, pero que, con el paso del tiempo, la sede más relevante de nuestro despacho, la que diría todo sobre lo que somos, sería nuestra web, más que la sede física de la calle Valentín Sanz,13.

El marketing y los detalles

A partir de ahí buscamos la manera de utilizar a nuestro favor, esas peculiaridades de nuestra organización dentro de la profesión. Por supuesto, en nuestro país entonces se hablaba poco o nada de marketing de abogados, y nos fijamos en un gurú americano del “lawyer marketing” llamado Trey Ryder. Especialmente útil fue su “31 pasos que puedes dar para incrementar tu credibilidad”.

Nos dimos cuenta de la importancia de los detalles para proyectar la imagen que deseas. Convertimos algunos asuntos recurrentes en nuestro despacho en “productos”. Cada producto tenía un folleto impreso de presentación: el audiovisual, la auditoría laboral, la gestión de cobros, la empresa familiar… Cada uno tenía su “brochure”. Además de una carpeta del despacho y una tarjetas de visita realmente fashion (hoy en día las pedimos online). Todo impreso.

Cultura libre

Esas eran nuestras herramientas de ventas en el mundo analógico. Decidimos entonces, influenciados por Lawrence Lessig y su “Cultura Libre”1Referencia: https://es.wikipedia.org/wiki/Cultura_libre_(libro), volcar todos nuestros esfuerzos en el blog del despacho: ofrecer de manera comprensible y accesible nuestros conocimientos. Eso contaba, mejor que nada, cómo es nuestro trabajo y cómo lo hacemos. Eso funcionó. Desde entonces el blog-despacho-digital no sólo atrae visitas y clientes, sino que se ha convertido en la mejor referencia de nuestro trabajo.

Tarjetas de visita y relaciones

Todo muy digital, pero no te voy a ocultar lo satisfactorio que es desvirtualizar a clientes, compañeros o seguidores de nuestro despacho y sus redes sociales, recibir su sonrisa, darles la mano, cambiar impresiones y finalmente intercambiar tarjetas de visita, que dicen y cuentan de quien las entrega mucho más de lo que uno piensa. Y en esa escena, llevarte la mano a la cartera y darte cuenta de que ahí está. Uff! No me ha vuelto a pasar.

Notas   [ + ]

1. Referencia: https://es.wikipedia.org/wiki/Cultura_libre_(libro

Testamento Vital. En qué consiste, requisitos y finalidades

El Testamento vital es una de las denominaciones habituales que se utilizan para referirnos a las manifestaciones o declaraciones voluntarias anticipadas de carácter sanitario. Se le conoce también como Instrucciones previas, Documento de voluntades anticipadas, etc.

Antecedentes del Testamento Vital

Podemos encontrar sus antecedentes en El Convenio del Consejo de Europa sobre los derechos humanos y la biomedicina, de 1997, y en la Declaración Universal sobre bioética y derechos humanos, aprobada por la Conferencia General de la Unesco en el 2005.

¿Cuándo se conocerá su contenido?

El término “TESTAMENTO” nos puede llevar a confusión, pues en realidad su contenido no se va a conocer después de fallecer, sino en vida del otorgante.

¿En qué consiste?

Consiste en disposiciones anticipadas, para lo que conocemos como una de muerte digna.

Las manifestaciones anticipadas de voluntad son instrucciones previas, que una persona otorga estando en pleno uso de sus facultades y con capacidad legal suficiente, para que ante una futura situación terminal o de enfermedad incurable e irreversible, en la que no pueda decidir por sí misma o comunicar su voluntad, ésta se conozca en relación con los tratamientos médicos a recibir en esos momentos.

El Testamento vital se refiere a las manifestaciones o declaraciones voluntarias anticipadas de carácter sanitario, y su contenido se conocerá en vida del otorgante. Clic para tuitear

¿Cuáles son sus finalidades?

Tiene pues varias finalidades:

  1. Transmitir al personal sanitario nuestros deseos en la fase final de nuestra vida, en términos de evitar o aceptar los tratamientos sanitarios a recibir.
  2. Procurar una muerte digna, pues reconocen el derecho del paciente si así lo desea a:
    • no recibir sedación, aunque acorte la vida,
    • la renuncia a tratamientos para evitar prolongar la agonía,
    • etc.
  3. Disponer la donación de órganos y tejidos.
  4. Liberar a los familiares de la toma de decisiones sobre nuestra enfermedad. El testamento vital prevalece sobre la opinión de los familiares o allegados.

Por su parte, los profesionales sanitarios tienen la obligación de respetar los valores e indicaciones contenidas en el Testamento Vital, sirviendo el representante que se designe, como interlocutor para interpretar las instrucciones recogidas en el documento.

Eutanasia

En el testamento vital no se podrán disponer decisiones contrarias a nuestro ordenamiento jurídico, o a la lex artis (buena práctica) médica. Por ejemplo, que se practique la Eutanasia o el suicidio asistido, etc. Aun cuando se manifestarán, no surtirán ningún efecto.

Los servicios de salud deben también garantizar su cumplimiento.

¿Cuáles son los requisitos para poderlo otorgar?

  1. Ser mayor de edad (menor emancipado o menor en algunas Comunidades Autónomas),
  2. encontrarse en plena posesión de sus facultades mentales,
  3. formalizarlo por escrito,
  4. otorgarlo ante Notario o ante la administración que tenga atribuida tal competencia, o en una institución o centro sanitario o socio-sanitario (esto último es posible en algunas Comunidades Autónomas). Caso de tener que otorgarse con la comparecencia de testigos, deben ser mayores de edad, con plena capacidad de obrar, y no deben tener una relación de parentesco o patrimonial con la persona que lo otorga.

¿Cuál es el contenido para que sea válido?

El contenido para que el testamento vital se considere válido y sea aplicado, es el siguiente:

  • Identificación del otorgante,
  • firma,
  • fecha y el lugar de otorgamiento,
  • en algunas Comunidades Autónomas la inscripción del documento en el Registro correspondiente es un requisito de validez del mismo,
  • la expresión de los valores personales y el proyecto vital en relación con el final de la vida o con una situación en que la capacidad psíquica o física se encuentre gravemente limitada,
  • las situaciones clínicas en las que se desea que se aplique.
  • las instrucciones y límites relativos a los cuidados y tratamientos que quiera o no quiera el otorgante que se le practiquen (respiración asistida, tratamientos necesarios para paliar el dolor físico o psíquico, acompañamiento por sus familiares y seres queridos, asistencia domiciliaria, etc.).

No es requisito de validez, pero puede incluirse:

  • La designación un representante para que se relacione con el personal médico y se asegure de que las instrucciones previas sean respetadas,
  • Manifestar su voluntad sobre el destino de su cuerpo o de los órganos del mismo en caso de fallecimiento: la donación de órganos para trasplante, donación del cuerpo a la investigación, enseñanza universitaria, etc.
Los profesionales sanitarios tienen la obligación de respetar los valores e indicaciones contenidas en el Testamento Vital, Clic para tuitear

Registro del Testamento Vital

Una vez otorgado, el Testamento Vital puede ser inscrito en el Registro autonómico de instrucciones previas correspondiente, de forma que nos aseguramos de que el personal médico pueda tener conocimiento de las mismas y darles cumplimiento. Ello también permitirá su comunicación al Registro nacional de instrucciones previas (RNIP), asegurando la eficacia en cualquier lugar de España.

De no inscribirse, deberá hacer llegar al centro o al profesional médico que lo tenga que aplicar, por lo que es conveniente que la persona otorgante lo comunique al representante nombrado y a sus familiares.

Por último, hay que señalar que el Testamento vital puede ser sustituido, modificado y/o revocado en cualquier momento, prevaleciendo siempre el último otorgado. Pero esto únicamente lo puede hacer el otorgante, ni sus familiares, ni terceros.

 

Entrevista de José Antonio Pardellas a Isabel Santos en Radio Onda CIT, La Diez

La modificación de los contratos en la nueva Ley de Contratos del Sector Público

Los modificados, una vieja tradición patria. La tesis doctoral del ingeniero Jaime Jiménez de Ayala empieza referenciando una Carta del Ingeniero Sébastien Vauban (1633-1707) —Mariscal de Francia, Comisario General de Fortificaciones de Luis XIV— al Ministro de Guerra, Francisco Miguel Lauvois. Belle Isle en Mer 17 de Julio de 1683 Monseñor:

LCSP Nuevas Playas de la Contratación Pública | Melián Abogados

“… Hay algunos trabajos en los últimos años que no han terminado y que no se terminarán, y todo esto, Monseñor, por la confusión que causan las frecuentes rebajas que se hacen en sus obras, lo que no sirve más que a atraer como contratistas a los miserables, pillos o ignorantes, y ahuyentar a aquéllos que son capaces de conducir una empresa. Yo digo más, y es que ellos retrasan y encarecen considerablemente las obras porque esas rebajas y economías tan buscadas son imaginarias y lo que un contratista que pierde hace lo mismo que un náufrago que se ahoga, agarrarse a todo lo que puede; y agarrarse a todo, en el oficio de contratista, es no pagar a los suministradores, dar salarios bajos, tener peores obreros, engañar sobre todas las cosas y siempre pedir misericordia contra esto y aquello”

Estamos hablando de una carta del siglo XVII en relación con un problema que se traslada hasta nuestros días.

La misma tesis doctoral, refiere más recientemente la historia de nuestra contratación de obra pública. Así ya en 1886 el sistema común de ejecución de la obra pública era la contrata y dentro de esta, la construcción a precio alzado. Se determinaba el precio que había de pagarse globalmente por la obra y el contratista lo asumía, sin que fuera posible variación alguna en el mismo.

Naturalmente, este sistema concentraba los riesgos de la obra exclusivamente en el contratista. La frecuente ruina de los contratistas devino en la aplicación de un nuevo sistema en virtud del cual se pagaba por unidades de obra realmente ejecutadas. Lógicamente, este sistema imponía la necesidad de una regulación estricta de los modificados de obra.

Desde el Pliego General de Condiciones para la Contratación de Obras Públicas de 11 de junio de 1886 hasta nuestros días todas las normas que han regulado la contratación pública, entre otras cuestiones, han orientado sus normas a evitar las corruptelas alrededor de los contratos de obra y particularmente de los modificados.

El régimen de la modificación de los contratos según la nueva LCSP

Modificación de los Contratos, Introducción | Melián AbogadosInfografía Régimen de la Modificación de los Contratos según la nueva LCSP. Clic para tuitear

Las normas actuales en materia de modificación de contratos, luego de que España fuera repetidamente advertida por la Comisión Europea, en relación con su amplísimo régimen de modificación de contratos, dan un cambio sustancial a partir de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible.

A partir de ese momento y dejando al margen los supuestos generales de modificación contractual referidos a la sucesión del contratista, la cesión del contrato, revisión o la prórroga, hay que distinguir, entre las modificaciones previstas en los pliegos y las que no lo están. Con la nueva Ley de Contratos del Sector Público se mantiene dicha distinción si bien, con notables modificaciones.

Pero comencemos por las cuestiones básicas:

¿Qué caracteriza, en líneas generales, el nuevo régimen de los modificados?

El nuevo régimen de modificación del contrato es más restrictivo que el que establecen las nuevas Directivas comunitarias. Se limitan posibilidades. No hay modificados de “minimis”. Se regula la cesión del contrato con el fin de evitar que se considere modificación contractual y ahora los modificados pueden ser objeto de recurso especial siempre y cuando se trate de un modificado de un contrato susceptible de tal recurso.

¿Cuándo se puede modificar un contrato?

  1. Siempre por razones de interés público,
  2. en los casos y en la forma y siguiendo el procedimiento previsto previstos en la LCSP (arts. 191 y 207).

¿Qué tipo de modificaciones son posibles?

  1. Previstas en el PCAP (art. 204 LCSP).
  2. No previstas en el PCAP. Excepcionalmente, con las condiciones que impone la LCSP (art. 205).

¿Qué opciones hay si el contrato no se puede modificar?

Si fuese necesario que un contrato en vigor se ejecutase en forma distinta a la pactada:

  1. Deberá procederse a su resolución y a la celebración de otro con una nueva licitación pública.
  2. En su caso, adoptar medidas que resulten necesarias por razones de seguridad, servicio público o posible ruina (213.6 LCSP).

¿Cómo se formalizan las modificaciones?

Conforme a lo dispuesto en el artículo 153 (Formalización de los contratos), y deberán publicarse de acuerdo con lo establecido en los artículos 207 y 63 (Publicar anuncio de modificación1El anuncio de modificación en el perfil de contratante del órgano de contratación se ha de publicar, conforme previene el artículo 207 en el plazo de 5 días desde la aprobación de la misma, que deberá ir acompañado de las alegaciones del contratista y de todos los informes que, en su caso, ...continuar, DOUE si es armonizado, a excepción de los contratos de servicios y de concesión de servicios enumerados en el anexo IV, en los casos previstos en las letras a) y b) del apartado 2 del artículo 205 (imprevistos y prestaciones adicionales). En todo caso publicación en el perfil de contratante).

Asimismo, los órganos de contratación que hubieren modificado un contrato durante su vigencia, con independencia de si este está o no sujeto a regulación armonizada y de la causa que justifique la modificación, deberán publicar en todo caso un anuncio de modificación en el perfil de contratante del órgano de contratación en el plazo de 5 días desde la aprobación de la misma, que deberá ir acompañado de las alegaciones del contratista y de todos los informes que, en su caso, se hubieran recabado con carácter previo a su aprobación, incluidos aquellos aportados por el adjudicatario o los emitidos por el propio órgano de contratación.

En el caso previsto en el artículo 204 las modificaciones contractuales se acordarán en la forma que se hubiese especificado en los pliegos de cláusulas administrativas particulares.

AUDIENCIA. Antes de proceder a la modificación del contrato con arreglo a lo dispuesto en el artículo 205, modificados no previstos en los pliegos, deberá darse audiencia al redactor del proyecto o de las especificaciones técnicas, si estos se hubiesen preparado por un tercero ajeno al órgano de contratación en virtud de un contrato de servicios, para que, en un plazo no inferior a tres días, formule las consideraciones que tenga por conveniente.

¿Son obligatorios los modificados para los contratistas? (Art. 206)

En los supuestos de modificación del contrato no previstos en los pliegos, las modificaciones acordadas por el órgano de contratación serán obligatorias para los contratistas cuando impliquen, aislada o conjuntamente, una alteración en su cuantía que no exceda del 20 por ciento del precio inicial del contrato, IVA excluido.

En otro caso, la misma solo será acordada por el órgano de contratación previa conformidad por escrito del mismo, resolviéndose el contrato, en caso contrario, de conformidad con lo establecido en la letra g) del apartado 1 del artículo 211.

Régimen jurídico

Veamos el régimen jurídico de cada tipo de modificación:

Modificaciones previstas en los pliegos

Modificados previstos en los pliegos | Melián Abogados

Infografía Modificaciones previstas en los pliegos. Clic para tuitear

Podrán admitirse siempre que no se altere naturaleza global del contrato inicial. En todo caso, se entenderá que se produce tal circunstancia cuando:

  1. se sustituyen las obras, los suministros o los servicios por otros diferentes,
  2. o se modifica el tipo de contrato.
  1. LÍMITE: hasta un máximo del 20% del precio inicial,
  2. REQUISITOS:
    1. La cláusula de modificación esté formulada de forma clara, precisa e inequívoca.
    2. Asimismo, en lo que respecta a su contenido, la cláusula de modificación deberá precisar con el detalle suficiente:
      1. su alcance,
      2. límites,
      3. y naturaleza;
      4. las condiciones en que podrá hacerse uso de la misma por referencia a circunstancias cuya concurrencia pueda verificarse de forma objetiva;
      5. y el procedimiento que haya de seguirse para realizar la modificación. La cláusula de modificación establecerá, asimismo, que la modificación no podrá suponer el establecimiento de nuevos precios unitarios no previstos en el contrato.

Modificaciones no previstas en los pliegos

Modificados no previstos en los pliegos | Melián Abogados

Infografía Modificaciones no previstas en los pliegos. Clic para tuitear

Requisitos esenciales que han de cumplirse:

  1. Que no introduzcan cambios más allá de lo estrictamente necesario según el supuesto.
  2. Que encuentre su justificación en alguno de los supuestos siguientes:
    • PRESTACIONES ADICIONALES.
      Cuando deviniera necesario añadir obras, suministros o servicios adicionales a los inicialmente contratados, siempre y cuando se den los dos requisitos siguientes:

      • Cambio de Contratista:
        1. Que no fuera posible por razones de tipo económico o técnico2Por ejemplo que obligara al órgano de contratación a adquirir obras, servicios o suministros con características técnicas diferentes a los inicialmente contratados, cuando estas diferencias den lugar a incompatibilidades o a dificultades técnicas de uso o de mantenimiento que resulten ...continuar,
        2. que el cambio de contratista generara inconvenientes significativos. En ningún caso se considerará un inconveniente significativo la necesidad de celebrar una nueva licitación para permitir el cambio de contratista.
        3. Produjera un aumento sustancial de costes para el órgano de contratación.
      • LIMITE: Que la modificación no exceda aislada o conjuntamente con otras modificaciones acordadas conforme a este artículo, del 50 por ciento de su precio inicial, IVA excluido.
    • CIRCUNSTANCIAS IMPREVISTAS.
      Cuando la necesidad de modificar un contrato vigente se derive de circunstancias sobrevenidas y que fueran imprevisibles en el momento en que tuvo lugar la licitación del contrato, siempre y cuando se cumplan las tres condiciones siguientes:

      1. Que la necesidad de la modificación se derive de circunstancias que una Administración diligente no hubiera podido prever.
      2. Que la modificación no altere la naturaleza global del contrato.
      3. Que la modificación del contrato implique una alteración en su cuantía que no exceda, aislada o conjuntamente con otras modificaciones acordadas conforme a este artículo, del 50 % de su precio inicial, IVA excluido.
    • MODIFICACIONES NO SUSTANCIALES.
      En este caso se tendrá que justificar especialmente la necesidad de las mismas, indicando las razones por las que esas prestaciones no se incluyeron en el contrato inicial.
      Una modificación de un contrato se considerará sustancial:

      1. Cuando tenga como resultado un contrato de naturaleza materialmente diferente al celebrado en un principio.
      2. En cualquier caso, cuando se cumpla una o varias de las condiciones siguientes:
        1. Que la modificación introduzca condiciones que, de haber figurado en el procedimiento de contratación inicial, habría:
             – permitido la selección de candidatos distintos
             – o la aceptación de una oferta distinta
             – o habrían atraído a más participantes en el procedimiento de contratación.
          En todo caso se considerará que se da el supuesto cuando la obra o el servicio resultantes del proyecto original o del pliego, respectivamente, más la modificación que se pretenda, requieran de una clasificación del contratista diferente a la que, en su caso, se exigió en el procedimiento de licitación original.
        2. Que la modificación altere el equilibrio económico del contrato en beneficio del contratista de una manera que no estaba prevista en el contrato inicial. En todo caso, cuando como consecuencia de la modificación que se pretenda, se introducirían unidades de obra nuevas cuyo importe representaría más del 50% del presupuesto inicial del contrato.
        3. Que la modificación amplíe de forma importante el ámbito del contrato.
          En todo caso se considerará que se en este supuesto, cuando:

          1. El valor de la modificación, supera en más del 15 % del precio inicial, IVA excluido, si se trata del contrato de obras o de un 10%, IVA excluido, cuando se refiera a los demás contratos, o bien que supere el umbral que en función del tipo de contrato resulte de aplicación de entre los señalados en los artículos 20 a 23.

          2. Las obras, servicios o suministros objeto de modificación se hallen dentro del ámbito de otro contrato, actual o futuro, siempre que se haya iniciado la tramitación del expediente de contratación.

Infografía Modificación de los contratos en la nueva LCSP

* Debido a la densidad de la Infografía aconsejamos descargarla en formato pdf: Descargar.

Infografía Modificación de los Contratos en la nueva LCSP | Melián Abogados

Infografía Modificación de los contratos en la nueva Ley de Contratos del Sector Público. Clic para tuitear

Notas   [ + ]

1. El anuncio de modificación en el perfil de contratante del órgano de contratación se ha de publicar, conforme previene el artículo 207 en el plazo de 5 días desde la aprobación de la misma, que deberá ir acompañado de las alegaciones del contratista y de todos los informes que, en su caso, se hubieran recabado con carácter previo a su aprobación, incluidos aquellos aportados por el adjudicatario o los emitidos por el propio órgano de contratación.
2. Por ejemplo que obligara al órgano de contratación a adquirir obras, servicios o suministros con características técnicas diferentes a los inicialmente contratados, cuando estas diferencias den lugar a incompatibilidades o a dificultades técnicas de uso o de mantenimiento que resulten desproporcionadas.

Mapa de la Ley de Contratos del Sector Público

Toca hablar claro. Me cuesta encogerme de hombros y asirme a eso de que “con estos bueyes tenemos que arar”. A medida que pasan los días, la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público me va pareciendo un texto cada vez más lejano a los principios y objetivos que la misma proclama.

LCSP Nuevas Playas de la Contratación Pública | Melián Abogados

Falta de Transparencia

Por lo menos algunos de ellos. Dice el apartado II de la exposición de motivos de la Ley:

diseñar y ejecutar un nuevo sistema de contratación pública, más eficientetransparenteíntegro, mediante el cual se consiga un mejor cumplimiento de los objetivos públicos…”,

Y yo pregunto: ¿Cómo se puede propiciar la Transparencia desde un texto que en sí mismo no es Transparente? La Transparencia exige unas normas claras y precisas, para que todos los operadores puedan conocer y comprender las reglas del juego.

Texto incomprensible

Cuando el texto de la Ley se ofrece en pasajes incomprensibles, de gramática inaccesible y deficientemente estructurada, con remisiones de las remisiones y excepciones de las excepciones, en las que unas veces son la regla y a veces lo contrario, es terreno abonado a los favoritismos y arbitrariedades.

Sólo los monjes del Templo de las divinidades de la contratación han sido ungidos para entender la Ley e interpretarla. ¿Cómo se puede propiciar la igualdad desde un texto que precisa intermediarios en su comprensión? ¿Crees que desde un texto de estas características todos los operadores del mercado tendrán las mismas oportunidades?

Acceso de las PYMES a la contratación pública

Dice la exposición de motivos:

que se utilice la contratación pública como instrumento para implementar las políticas…” en materia social, medioambiental, de innovación y desarrollo y promoción de las PYMES, …” 

¿Cómo se puede pretender que las PYMES accedan a la contratación pública desde un texto que las mismas PYMES no entienden? Queremos que entren en el juego, pero las reglas se las ofrecemos en un texto kilométrico, críptico y confuso.

La Ley que no merecemos

Todo un despropósito. Cierto que “es la Ley que tenemos” pero desde luego no es la Ley que merecemos. Procede recordar las apodícticas palabras de nuestro admirado José Ramón Chaves (@kontencioso)  en el post de su blog: “Entra en vigor la Ley de Contratos del Sector Público… y yo con estos pelos”:

“…Pero no festejemos la muerte de la corrupción. Primero, porque los corruptos como las cucarachas sobreviven a todo. Segundo, porque los corruptos como la mafia, saben buscar vías alternativas cuando ven a la banda diezmada o cuando se implanta la “ley seca”. Y tercero, por aquello de que la tentación se aviva con la ocasión, y es que la gran ocasión para la corrupción suelen brindarla las malas leyes Una mala ley es una ley ineficaz…”

Dicho lo anterior, no queda otra: que cada uno busque sextante, brújula, astrolabio, estrella polar… y mapa para no perderse en esta LCSP, hallar sus virtudes, que las tiene en abundancia, y sortear sus laberintos escalonados.

Mapa de la Ley de Contratos del Sector Público

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Mapa de la Ley de Contratos del Sector Público | Melián Abogados

Mapa de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público. Clic para tuitear

El Contrato Menor Según la Junta Consultiva de Contratación Pública

No te voy a contar nada nuevo en relación con el contrato menor y la polvareda que —el texto literal primero y luego las distintas interpretaciones de dicho texto—, han levantado. Este es el esquema de cómo va la cosa siguiendo el criterio expresado por la por la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en sus Informes 41/2917, 42/2017 y 5/2018.

LCSP Nuevas Playas de la Contratación Pública | Melián Abogados

Algún tiempo antes, en otra entrada ya habíamos hecho el gráfico del contrato menor según el contenido literal del 118 de la Ley de Contratos del Sector Público.

Andaba dándole vueltas a la necesidad de actualizar ese diagrama y se me ocurrió utilizarlo como gancho para entusiasmar a Pilar Batet (@mpbatet) a que se animara a escribir en nuestro blog como firma invitada.

Me contestó e hizo algunas observaciones como, por ejemplo, incorporar la información relativa a la publicidad. De camino, ya me anunció que andaba mascullando crear su propio blog sobre contratación pública. Al poco nació “La Parte Contratante“, el blog de Pilar Batet dedicado a los contratos públicos y del que ya hemos tenido algunas deliciosas entregas. Rigor, claridad y sencillez aderezadas con notas de humor. Totalmente recomendable. Gracias Pilar.

Total, que quedándonos sin la firma invitada aquí me tienen improvisando unas letras con las que aderezar este esquema que espero les sea de utilidad, y en cuya discusión también ha participado mi joven compañera de despacho y área, Claudia Cartaya, también en la contratación pública.

Esquema: Contrato menor según criterio de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado

Esquema Contrato Menor según Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado | Melián Abogados

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Ley de Contratos del Sector Público; Cuadro de procedimientos por cuantías y plazos de licitación

Como siempre es útil tener a mano una visión general de los procedimientos de contratación, sus cuantías y plazos de licitación, hemos creado este cuadrito de la nueva Ley de Contratos del Sector Público.

Como siempre, para compartir, reutilizar, transformar, mejorar, etcétera.

LCSP Nuevas Playas de la Contratación Pública | Melián Abogados

Por supuesto que hay algunas cuestiones que puedes echar de menos, como las particularidades para la Administración General del Estado, sus Organismos Autónomos, o las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social y los de Defensa; también las particularidades de los contratos que tengan por objeto los servicios sociales y otros servicios específicos enumerados en el anexo IV, cuyo umbral para ser considerados como armonizados se sitúa en 750.000 euros, etcétera.

Pero claro está que la idea es que el cuadro sirva como referencia y en esta ocasión prefiero sacrificar la precisión no incorporando esas especificidades, en favor de la claridad.

Tabla: LCSP; Procedimientos por cuantía y plazos de licitación

Tabla LCSP; Procedimientos por cuantías y plazos de licitación | Melián Abogados

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Autoridades portuarias y Ley de Contratos del Sector Público. Algunas notas sobre el régimen jurídico de su contratación.

La nueva Ley de contratos del Sector Público ha optado por asimilar expresamente el régimen jurídico de los contratos que celebre Puertos del Estado y las Autoridades Portuarias al establecido en la propia Ley para las entidades del sector público que, siendo poderes adjudicadores, no tienen la consideración de Administración Pública. Lo que se ha venido en llamar en el ecosistema de la contratación, PANAPs.

LCSP Nuevas Playas de la Contratación Pública | Melián Abogados

Antecedentes normativos

Originalmente, el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, omitía toda alusión al régimen jurídico de la contratación de Autoridades Portuarias, lo que en la práctica hacía que quedaran encajadas dentro del concepto de Administración Pública.

Ello, como fue advertido en diversas enmiendas parlamentarias presentadas para salvar tal situación1Así lo dispone la Disposición Adicional Trigésimo novena, que fue incorporada al Proyecto de Ley fruto de una enmienda transaccional procedente de la enmienda 1078 del GP Vasco (EAJ-PNV), 798 del GP Socialista, 324 del GP de Esquerra Republicana y 959 del GP Mixto-PDeCAT., creaba disfunciones en relación a la naturaleza de la actividad de los Organismos portuarios, que operan en el mercado del transporte y, por lo tanto, le son de aplicación las disposiciones de la Directiva 2014/25/UE relativa a la contratación por las entidades que son actores relevantes en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, que es de aplicación: 

“a las actividades de explotación de una zona geográfica determinada con el fin de poner aeropuertos, puertos marítimos o interiores u otras terminales de transporte a disposición de los transportistas aéreos, marítimos y fluviales”.

Se trata de un régimen de contratación más flexible que el establecido en las Directivas 2014/23/UE y 2014/24/UE, y que fue traspuesto a nuestro ordenamiento por la Ley 31/2007 de 30 de octubre, buscado a propósito por el legislador comunitario, por la especificidad de los sectores a que se refiere.

Recordemos que el derogado TRLCSP2Texto Refundido Ley de Contratos del Sector Público, en su Disposición adicional octava remitía la celebración de los contratos celebrados por los PANAPs comprendidos en la mencionada Ley 31/2007, a las normas particulares de los sectores especiales comprendidos en dicha Ley, siendo de aplicación el TRLCSP al resto de contratos.

Además, el TRLCSP en su Disposición adicional vigésima segunda, asimilaba el régimen de contratación del ente público Puertos del Estado y las Autoridades Portuarias al establecido para las entidades públicas empresariales. Especificando que las instrucciones reguladoras de los procedimientos de contratación de las Autoridades Portuarias y Puertos del Estado serían elaboradas y aprobadas por el Ministro de Fomento, previo informe de la Abogacía del Estado.

Así del juego de dicha disposición adicional 22.ª y 8.ª del derogado TRLCSP, de acuerdo con las cuales los contratos que entren en el ámbito de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales, se regían por esa ley y no por la de Contratos del Sector Público.

Además, el que los organismos portuarios pudieran ser considerados “administración pública” a efectos de las normas de contratación, suponía una disfunción al restringir el ámbito de autonomía de gestión y funcional del que están dotados dichos organismos portuarios en su legislación específica (artículo 24 del Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante3“En la contratación, las Autoridades Portuarias habrán de someterse, en todo caso, a los principios de publicidad, concurrencia, salvaguarda del interés del organismo y homogeneización del sistema de contratación en el sector público, así como, conservando su plena autonomía de gestión, ...continuar, autonomía que aparece igualmente reconocida en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, en cuya disposición adicional duodécima se establece que:

“las Autoridades Portuarias y Puertos del Estado se regirán por su legislación especifica, por las disposiciones de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, que les sean de aplicación y, supletoriamente, por lo establecido en esta Ley”.

En cuanto al régimen patrimonial, se regirá por su legislación específica y, en lo no previsto en ella, por la legislación de patrimonio de las Administraciones públicas.

Según se ha visto, esa remisión que realiza ahora la LCSP al aplicar a la contratación de los Organismos Portuarios el régimen aplicable a los PANAPs, no es extraña en absoluto a nuestro ordenamiento y está largamente justificada por la naturaleza de las actividades que realizan y que fundamenta un régimen jurídico particular plasmado principalmente en el Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante.

Pero lo que el legislador no podía prever, es que el régimen jurídico de la adjudicación por los PANAPs, en su literalidad, fuera alterado por vía interpretativa, tanto por la Abogacía del Estado4Informe 2/2018 como por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa5Recomendación a los Poderes Adjudicadores distintos de la Administración Pública (PANAPs)., acercándolo y haciéndolo coincidir prácticamente —salvo matices— con el previsto para las Administraciones Públicas.

En palabras de Vázquez Lidoy6Alejandro Blázquez Lidoy, “Los poderes adjudicadores no Administración Pública ante la Ley de contratos del sector público (Ley 9/2017): Contratos menores y libertad de elección en los procedimientos de adjudicación”, en la Revista CEF Legal, Revista Práctica del Derecho, nº 208, mayo ...continuar:

…las soluciones de los órganos consultivos van más allá en su interpretación de lo que la ley ha regulado. No se limitan a interpretar, sino que parecen convertirse en legisladores sin cumplir los procedimientos legales a los que la creación jurídica está sometida…”

Régimen jurídico de la contratación de la Autoridad Portuaria

Configuración general. Vigencia parcial de la Orden FOM/4003/2008, de 22 de julio.

Conforme a la Disposición Derogatoria de la Ley 9/2017 LCSP, a partir de la entrada en vigor de la Ley (9 de Marzo de 2017) Queda derogado el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre, así como cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en la presente Ley”

Conforme al artículo 2.2 del Código Civil:

“Las leyes sólo se derogan por otras posteriores. La derogación tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá siempre a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia sea incompatible con la anterior. Por la simple derogación de una ley no recobran vigencia las que ésta hubiere derogado.”

En tal sentido, la Orden FOM/4003/2008, de 22 de julio, por la que se aprueban las normas y reglas generales de los procedimientos de contratación de Puertos del Estado y Autoridades Portuarias7BOE, contiene por un lado disposiciones que contradicen abiertamente el contenido de la LCSP que habrán de entenderse necesariamente derogadas, dado que ha desaparecido la posibilidad de que los PANAPs puedan establecer para los contratos NO SARA8No Sujetos a Regulación Armonizada sus propias normas o instrucciones.

Por otro lado, dicha Orden contiene disposiciones cuyos efectos se limitan a establecer determinaciones que en principio no contradicen el contenido del nuevo texto legal, normalmente por no tener efectos respecto de terceros y limitarse a regular aspectos de la gestión administrativa de los expedientes. Por dicha razón, y con fundamento en esta circunstancia se podría argumentar la vigencia parcial de dicha orden ministerial en aquellas normas que no contradicen las disposiciones de la LCSP.

Un ejemplo: La Mesa de Contratación

Mesa de Contratación | Melián AbogadosEntre esas disposiciones que en principio podrían considerarse aún aplicables, la Regla 4 de la mencionada Orden Ministerial, establece la obligación de constituir, como órgano auxiliar del órgano de contratación, una mesa de contratación en aquellos contratos que superen el importe de 200.000 euros.

Con relación a las mesas de contratación, tanto la Abogacía del Estado en su informe 2/2018 como la Junta Consultiva de contratación Pública del Estado en su recomendación a los Poderes Adjudicadores distintos de la Administración Pública (PANAPs) han venido a recordar que:

  1. La constitución de mesas de contratación en los PANAPS sigue siendo potestativa.
  2. Que, no obstante, de manera voluntaria nada obsta a que lo puedan hacer.
  3. Que se considera recomendable en aras de los principios de los principios de objetividad y transparencia en la selección de la oferta económicamente más ventajosa establecer órgano de valoración que, con una composición preestablecida, se encargue de calificar la documentación presentada, valorar las ofertas y elevar una propuesta de adjudicación al órgano de contratación, siendo posible, e incluso aconsejable, que su composición se inspire, en la medida de lo posible y con las adaptaciones que resulten necesarias, en los dispuesto en la Ley para las Administraciones Públicas.

Ahora bien, el artículo 326 de la nueva LCSP, incorpora notables novedades en relación con la composición y funcionamiento de las mesas de contratación, por lo que indudablemente esa norma a la que hemos aludido debe ser interpretada y completada a la luz de dicho artículo de la LCSP.

En particular, nos parece especialmente relevante la prohibición de que puedan formar parte de la mesa ni emitir informes los cargos públicos representativos, el personal eventual y el personal que haya participado en la redacción de la documentación técnica del contrato de que se trate. Los funcionarios interinos únicamente podrán formar parte de la mesa de contratación cuando no existan funcionarios de carrera suficientemente cualificados y así se acredite en el expediente.

No pueden formar parte de la mesa ni emitir informes los cargos públicos representativos, el personal eventual y el personal que haya participado en la redacción de la documentación técnica del contrato de que se trate. Clic para tuitear

Además, el precepto citado de la LCSP precisa que: 

“Las Mesas de contratación podrán, asimismo, solicitar el asesoramiento de técnicos o expertos independientes con conocimientos acreditados en las materias relacionadas con el objeto del contrato. Dicha asistencia será autorizada por el órgano de contratación y deberá ser reflejada expresamente en el expediente, con referencia a las identidades de los técnicos o expertos asistentes, su formación y su experiencia profesional.”

Respecto a la composición de las mesas de contratación, la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, en su resolución 3/2018, ha concluido:

“1. Conforme al artículo 326 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público el acto de redactar efectivamente o de participar en el proceso de redacción de la documentación técnica del contrato es el que genera la prohibición de formar parte de la mesa de contratación.

2. La norma veda el acceso como miembro de la mesa al redactor de la documentación técnica del contrato y predica de los eventuales asesores una condición de independencia que no puede reconocerse en aquél.

3. La independencia que se ha de predicar de los asesores o expertos que presten asistencia a la mesa de contratación alude a una condición de ajenidad con respecto al órgano de contratación y, por tanto, no cabría calificar de independiente a quien formase parte de su estructura organizativa o se encontrarse bajo su dependencia orgánica o funcional.

4. Los informes de valoración de las proposiciones podrán ser emitidos por las personas que hayan participado en la redacción de la documentación técnica del contrato.

5. La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público no cambia el régimen de actuación del Secretario de la mesa de contratación, que tendrá voz pero no voto en la misma.”

Del régimen Jurídico en general de los contratos de las Autoridades Portuarias

Al margen de las particularidades que introduzcan “ad intra” aquellas disposiciones de la O.M. mencionada más arriba respecto de los organismos portuarios, según hemos expuesto, La Disposición Adicional Octava, “Contratos celebrados en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales.”, en la contratación de los PANAPs, y entre ellos por mor de la D.A. 39 los organismos portuarios, se aplicarán las siguientes reglas:

Primero. – La Adjudicación de contratos que tengan por objeto alguna de las actividades enumeradas en el ámbito de aplicación objetiva de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, se regirá por dicha legislación, salvo que una Ley sujete estos contratos al régimen previsto en la LCSP, en cuyo caso se les aplicarán las normas previstas para los contratos sujetos a regulación armonizada.

Segundo. – A los contratos destinados a la realización de varias actividades en los que al menos una de ellas esté comprendida en el ámbito de la Ley sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, se les aplicará el régimen jurídico de la actividad a la que se destinen principalmente.
En el supuesto de que no fuera objetivamente posible determinar a qué actividad se destina principalmente el contrato, se aplicará la LCSP.

Tercero. – Los contratos excluidos de la aplicación de la legislación vigente sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, que se celebren en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales por PANAPs, se regirán por la LCSP, sin que les sean aplicables, en ningún caso, las normas que en la LCSP, se establecen exclusivamente para los contratos sujetos a regulación armonizada.

Cuarto. – La adjudicación de los contratos que celebren los PANAPS, que no tengan por objeto alguna de las actividades enumeradas en el ámbito de aplicación objetiva de la legislación vigente sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, se regirán por la LCSP, en los términos establecidos en la misma.

Los funcionarios interinos únicamente podrán formar parte de la mesa de contratación cuando no existan funcionarios de carrera suficientemente cualificados y así se acredite en el expediente. Clic para tuitear

Eso es más o menos lo que dice la mencionada D.A. 8ª. La he digerido utilizando para abreviar la denominación PANAPs y haciendo referencia a los “sectores especiales” para ahorrarnos lo de los sectores del agua, la energía los transportes y los servicios postales” y este es el resultado —queridos lectores— que como siempre, someto a vuestro inapelable juicio.

Tabla: PANAPs y contratación en sectores especiales

Tabla Contratación PANAPS | Melián Abogados

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Notas   [ + ]

1. Así lo dispone la Disposición Adicional Trigésimo novena, que fue incorporada al Proyecto de Ley fruto de una enmienda transaccional procedente de la enmienda 1078 del GP Vasco (EAJ-PNV), 798 del GP Socialista, 324 del GP de Esquerra Republicana y 959 del GP Mixto-PDeCAT.
2. Texto Refundido Ley de Contratos del Sector Público
3. “En la contratación, las Autoridades Portuarias habrán de someterse, en todo caso, a los principios de publicidad, concurrencia, salvaguarda del interés del organismo y homogeneización del sistema de contratación en el sector público, así como, conservando su plena autonomía de gestión, a lo establecido en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público, y la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, cuando celebren contratos comprendidos en sus respectivos ámbitos. Las Instrucciones reguladoras de los procedimientos de contratación, elaboradas al amparo de lo dispuesto en la disposición adicional vigésima quinta de la citada Ley 30/2007, de 30 de octubre, serán aprobadas por el Ministro de Fomento, previo informe de la Abogacía del Estado, y deberán ser publicadas en el Boletín Oficial del Estado.”
4. Informe 2/2018
5. Recomendación a los Poderes Adjudicadores distintos de la Administración Pública (PANAPs).
6. Alejandro Blázquez Lidoy, “Los poderes adjudicadores no Administración Pública ante la Ley de contratos del sector público (Ley 9/2017): Contratos menores y libertad de elección en los procedimientos de adjudicación”, en la Revista CEF Legal, Revista Práctica del Derecho, nº 208, mayo de 2018 (que se puede consultar en abierto).
7. BOE
8. No Sujetos a Regulación Armonizada

Adaptación al Reglamento Europeo de Protección de Datos. Comienza la cuenta atrás

Comienza la cuenta atrás para que sea de plena aplicación el Reglamento Europeo de Protección de Datos (RGPD). El 25 de mayo está ya al caer. Para los que aún anden despistados con este asunto, recordemos que el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE, entró en vigor el 25 de mayo de 2016, pero será de plena aplicación a partir del 25 de mayo de 2018.

 

 

Reglamento Europeo de Protección de Datos

A estas alturas aún está en el congreso la nueva Ley Orgánica de Protección de Datos que sustituirá a la actual, no obstante, siendo el reglamento de aplicación directa habrá que cumplirlo, la nueva ley orgánica no lo va a modificar, sólo aclarará algunos puntos ahora algo oscuros o que plantean dudas.

Por lo tanto, habrá que preguntarse, a falta de poco de menos de un mes de la plena aplicación del RGPD, ¿en qué punto de adaptación está mi empresa?

La Agencia Española de Protección de datos (AEPD) tiene publicada en su página web una hoja de ruta sobre cómo adaptarse al Reglamento, donde se especifican las diferentes tareas a realizar. En este artículo vamos a hacernos eco de ésta para aquellos que no la conocían.

Hoja de ruta de la Agencia Española de Protección de Datos

Estos son los pasos a seguir de acuerdo con la hoja de ruta de la AEPD:

Detallamos en este artículo los 10 puntos de la Hoja de Ruta que ha publicado la Agencia Española de Protección de datos (AEPD) para la adaptación al nuevo Reglamento Europeo. Clic para tuitear

Delegado de Protección de Datos

Designación del DELEGADO DE PROTECCIÓN DE DATOS (DPD) si es obligatorio para la empresa o si lo asume voluntariamente. En caso de no ser necesario designar un DPD, identificar a la/s persona/s responsables de COORDINAR LA ADAPTACIÓN.

Sobre cuándo es necesario o no designar un delegado de protección nos remitimos a nuestro artículo sobre esta figura publicado en nuestra Web.

Registro de Actividades de Tratamiento

Elaborar el REGISTRO ACTIVIDADES DE TRATAMIENTO, teniendo en cuenta su finalidad y la base jurídica.

Hasta ahora el responsable del fichero debía de inscribir sus ficheros con datos personales en el Registro de la AEPD, esa obligación desaparece, lo que ahora debe hacer el responsable del Tratamiento es elaborar un registro de actividades de tratamiento que deberá mantener actualizado.

Según el RGPD no siempre es obligatorio mantener este registro, las organizaciones que empleen a menos de 250 trabajadores están exentas, salvo que el tratamiento que realicen pueda suponer un riesgo para los derechos y libertades de los interesados, no sea ocasional o incluya categorías especiales de datos o datos relativos a condenas e infracciones penales. Nosotros recomendamos que siempre se elabore el Registro de Actividades de Tratamiento.

Análisis de Riesgos

Realizar un ANÁLISIS DE RIESGOS. Se trata de ver las amenazas y riesgos que pueden afectar a los tratamientos que realizamos, de esta forma podemos decidir qué medidas se deben aplicar para minorar el mismo, recordar que el Reglamento exige una actitud proactiva de los responsables y encargados del tratamiento.

Medidas de Seguridad

Revisar las MEDIDAS DE SEGURIDAD a la luz de los resultados del análisis de riesgos. Consecuencia de lo anterior, siempre habrá que llevar a cabo un análisis de riesgo, es la única forma de saber si las medidas que aplicamos son las adecuadas.

La ley orgánica de protección establecía un listado de medidas de seguridad, el RGPD deja en manos de encargados y responsables la decisión de las medidas que considere necesarias para garantizar la integridad, disponibilidad y confidencialidad de los datos.

Notificación de Quiebras de Seguridad

Establecer mecanismos y procedimientos de NOTIFICACIÓN DE QUIEBRAS DE SEGURIDAD. El RGPD establece, como novedad, que cuando se produzca una violación de la seguridad de los datos hay que notificarlo a la AEPD, salvo que sea poco probable que está afecte a los derechos y libertades de los afectados.

El responsable tendrá que documentar la violación de seguridad y en algunos casos, cuando esta suponga un alto riesgo para los derechos y libertades de los interesados habrá que notificarles a ellos también.

Evaluación de Impacto

A partir de los resultados del análisis de riesgos, realizar, en su caso, una EVALUACIÓN DE IMPACTO EN LA PROTECCIÓN DE DATOS. En algunos casos habrá que llevar a cabo una evaluación del impacto que puede suponer el tratamiento de datos personales.

 

Al mismo tiempo que lo anterior, la hoja de ruta de adaptación al RGPD debe incluir también los siguientes puntos:

Formularios de Derecho de Información

Adecuar los FORMULARIOS de derecho de información. El RGPD establece la obligación de informar al interesado sobre determinadas circunstancias del tratamiento, finalidad, base legal en la que se apoya el tratamiento, datos del responsable, tiempo de conservación, posibles cesiones y transferencias de datos, derechos y procedimientos para su ejercicio.

No hay que olvidarse de revisar la forma de obtención del consentimiento en aquellos tratamientos basados en el mismo, pues el RGPD exige un consentimiento inequívoco, sin que sea válido el consentimiento obtenido por omisión.

Ejercicio de Derechos

Adaptar los MECANISMOS Y PROCEDIMIENTOS para el ejercicio de Derechos. Se debe facilitar el ejercicio de sus derechos a los interesados, siendo este por regla general gratuito.

Garantías de los Encargados

Valorar si los ENCARGADOS ofrecen garantías y adaptación de contratos. No sólo hay que adaptar al RGPD los contratos con los encargados del tratamiento, además hay asegurarse de que los encargados ofrecen garantías suficientes para aplicar medidas técnicas y organizativas apropiadas, de manera que el tratamiento sea conforme con los principios del tratamiento.

Para acreditar ello los encargados pueden adherirse a códigos de conducta o certificarse ante entidades acreditadas.

Política de Privacidad

Elaborar / Adaptar POLÍTICA DE PRIVACIDAD. Hay que adaptar la forma en que la empresa y todos sus empleados tratan los datos, debiendo ser esta conforme al RGPD.

Qué es el silencio administrativo; positivo o negativo

La figura del silencio administrativo es una vieja conocida de nuestro ordenamiento jurídico. Sin embargo, y pese a que podría parecer que después de, al menos, 60 años (porque el silencio ya aparecía en la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958), ya poco podría quedar por decir del silencio, este sigue siendo objeto de debate entre juristas y dando lugar a pronunciamientos judiciales.

Qué es el silencio administrativo

El silencio administrativo podría ser definido como una “ficción jurídica” creada con el fin de proteger a los particulares frente a una Administración poco diligente. Me explico: ante los constantes incumplimientos por parte de las Administraciones Públicas de su obligación de responder a las solicitudes de los particulares, se hizo necesario arbitrar algún mecanismo que permitiera a los ciudadanos reaccionar frente a ese mutismo de los entes públicos, y así, aparece en nuestro ordenamiento jurídico la figura del silencio administrativo negativo, pensado como un instrumento para abrir la vía jurisdiccional y salvar al ciudadano de tener que esperar eternamente a que la Administración decidiera cumplir con sus funciones.

El silencio administrativo podría ser definido como una “ficción jurídica” creada con el fin de proteger a los particulares frente a una Administración poco diligente. Clic para tuitear

Ello, no obstante, mucho ha cambiado el silencio desde aquellos tiempos en que era concebido de la forma descrita, fundamentalmente porque nuestro legislador se dio cuenta de que al otorgar al silencio sentido negativo —es decir, al otorgar a la “callada por respuesta” de la Administración el efecto equivalente al de un acto desestimatorio—, solo fomentaba esa actitud poco diligente y despreocupada de las Administraciones.

A lo largo de estas líneas intentaré explicar la antedicha figura —y todos los aspectos relacionados con la misma—, de forma fácilmente comprensible, porque, al final, con las Administraciones tenemos que lidiar todos, no solo los juristas.

Antecedentes

Pues bien, dado que difícilmente podemos conocer dónde estamos sin saber de dónde venimos, empecemos por el principio:

El procedimiento administrativo es el cauce de actuación de las Administraciones Públicas, y tiene como resultado un acto administrativo, que no es más que la decisión que toma una Administración en un asunto concreto.

Dicho procedimiento puede iniciarse de dos formas:

  • De oficio, que es cuando lo inicia la propia Administración,
  • o a solicitud del interesado.

A nosotros, en este momento, nos interesa la segunda forma de iniciación, es decir, la que trae causa de una solicitud previa del ciudadano.

Procedimiento a solicitud de interesado

Pues bien, presentada nuestra solicitud e iniciado así el procedimiento, la Administración dispone de un plazo para dictar resolución y notificarla. Ese plazo generalmente es de 3 meses, salvo que la norma reguladora del correspondiente procedimiento prevea un plazo mayor, en cuyo caso, lo normal, es que se amplíe a 6 meses.

Antes de continuar es importante precisar que la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas impone a las Administraciones la obligación de publicar, en sus sedes electrónicas, los procedimientos de su competencia, con indicación de los plazos máximos para resolver y el sentido del silencio, así como dirigir una comunicación al interesado dentro de los diez días siguientes a la recepción de su solicitud en la que se le indiquen, entre otras cosas, esos mismos datos, es decir: el plazo máximo para resolver y los efectos del silencio.

Así pues, en principio, deberíamos saber cuál es el tiempo de que dispone la Administración para responder a nuestra solicitud, así como qué entender en caso de que, cumplido el plazo, no hayamos obtenido respuesta.

Advertencia

Si bien en principio no habría por qué desconfiar del plazo que la propia Administración señale como plazo para resolver, seamos un poco más cautos con el sentido del silencio, no olvidemos que el silencio positivo perjudica a la Administración poco diligente y que las Administraciones generalmente no son tan objetivas como debieran.

Pues bien, ¿qué ocurre si, transcurrido el plazo previsto, la Administración no nos ha notificado la resolución? Entonces opera el silencio administrativo, que puede ser positivo o negativo. Analicemos cada uno de ellos por separado.

El silencio administrativo negativo

Silencio administrativo negativoEl silencio administrativo negativo equivale a un acto desestimatorio de nuestra pretensión, es decir, a un “no” a nuestra solicitud por parte de la Administración.

¿Qué podemos hacer con ese “no”? Pues tenemos dos opciones:

  • La primera: esperar. Pese a que haya operado el silencio, la Administración sigue estando obligada a resolver y esa resolución que debe dictar no se encuentra vinculada al sentido desestimatorio del silencio, razón por la cual puede contradecirlo y ser una resolución estimatoria o positiva.
  • La segunda: interponer el recurso que corresponda en vía administrativa (reposición o alzada) o, en su caso, ante los juzgados y tribunales de lo contencioso administrativo, como si de un acto desestimatorio expreso se tratara. Ha de precisarse en este punto que no hay plazo para recurrir frente a una desestimación por silencio, ni en vía administrativa, ni jurisdiccional.
¡Ojo!

El sentido negativo del silencio tiene que venir fijado en una norma con rango de ley o norma de Derecho de la Unión Europea o de Derecho Internacional aplicable en España. La nueva Ley de Procedimiento Administrativo es clara en este sentido y no prevé excepción alguna. Se acabó eso de esgrimir normas reglamentarias para sustentar la desestimación por silencio (cosa que ocurre con más frecuencia de la que debiera).

A este respecto es importante saber que la propia Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común, prevé algunos casos en los que el silencio es negativo:

  1. En los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición a que se refiere el art. 29 de la Constitución.
  2. En los procedimientos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público.
  3. En los procedimientos que impliquen el ejercicio de actividades que puedan dañar el medio ambiente.
  4. En los procedimientos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas.
  5. Y, en los procedimientos de impugnación de actos y de revisión de oficio iniciados a solicitud de los interesados. Para este último caso se prevé una excepción: cuando se haya interpuesto un recurso de alzada contra la desestimación por silencio de una solicitud, se entenderá estimado el recurso si, llegado el plazo de resolución del mismo (que es de 3 meses), el órgano competente no hubiera dictado y notificado resolución expresa, salvo que se trate de alguna de las materias señaladas en los números anteriores (esto último es, si se me permite, la excepción, de la excepción, de la excepción).
El silencio administrativo negativo equivale a un acto desestimatorio de nuestra pretensión, es decir, a un “no” a nuestra solicitud por parte de la Administración. Clic para tuitear

El silencio administrativo positivo

El silencio administrativo positivo | Melián AbogadosEn nuestro ordenamiento las cosas han cambiado mucho desde 1958 y, hoy, la regla general, es el silencio administrativo positivo.

Es decir, si no hay una norma con rango de ley que prevea que el silencio es negativo, el silencio será positivo. ¿Eso qué significa? Pues que como la Administración no ha sido diligente y no ha resuelto y notificado en plazo, por ministerio de la Ley, ese silencio se convierte en un acto positivo, estimatorio de nuestras pretensiones, sean las que sean. Sobre esto hay varias cosas que decir, así que vamos a ello:

  • En los casos en que opere el silencio administrativo positivo, la resolución posterior que dicte la Administración (porque no olvidemos que está obligada a resolver) solo podrá ser confirmatoria de ese silencio, es decir, solo puede consistir en una resolución estimatoria de nuestras pretensiones. Da igual que nuestra solicitud sea contraria a Derecho, operado el silencio administrativo positivo la Administración no puede ampararse en justificación alguna para dictar un acto negativo.
  • Así, se puede obtener por silencio administrativo derechos contra legem1contrario a lo dispuesto en la leyes, pues, operado el silencio mencionado, la Administración no puede neutralizar sus efectos argumentando que el derecho obtenido es nulo o contrario al ordenamiento jurídico. Si dentro del plazo de que disponía para resolver, no esgrimió esas objeciones, una vez transcurrido el mismo, ya no es tiempo para ello.
  • Si la Administración entendiera que el acto es ilegal y perjudica los intereses públicos, la solución no es dictar una resolución desestimatoria que deje sin efecto el acto presunto o no ejecutarlo, pues cualquier actuación del ente público en este sentido podría ser recurrida (y es importante señalar que, en el hipotético recurso contencioso-administrativo que se inicie no se discutirá —o, al menos, el Tribunal no debiera permitir que se introdujera ese objeto de debate— si concurren los requisitos jurídicos necesarios para la obtención del derecho o facultad adquirida por silencio, sino que el procedimiento se limitará a dirimir si el silencio es efectivamente positivo o si, por el contrario, existe norma con rango de ley alguna que prevea el sentido negativo del mismo), sino iniciar la correspondiente revisión de oficio.
Si no hay una norma con rango de ley que prevea que el silencio administrativo es negativo, éste se convierte en un acto positivo, estimatorio de nuestras pretensiones, sean las que sean. Clic para tuitear

La revisión de oficio

La revisión de oficio, que explicaré muy brevemente pero que podría ser objeto de una entrada en el blog por sí misma, consta de dos procedimientos:

  1. El que podríamos denominar “revisión de oficio en sentido estricto”, que es el que prevé la norma para los actos nulos de pleno derecho y que puede ser iniciado en cualquier momento.
  2. La declaración de lesividad, que es el previsto para los actos anulables. En este caso, la Administración se limita a declarar el acto lesivo para el interés público (no podrá hacerlo transcurridos 4 años desde que dictó el acto u operó el silencio) y una vez lo ha hecho, lo impugnan ante el orden jurisdiccional contencioso administrativo, que será el que decida si efectivamente el acto es contrario al ordenamiento o no.

Es cierto que son ambos procedimientos complejos y que la Administración generalmente no inicia, pero que ahí están, y han de tenerse presentes.

¿Qué hacer, una vez obtenido por silencio un acto favorable?

Sabiendo lo anterior, la cuestión que procede plantearse es: una vez obtenido por silencio un acto favorable, ¿qué puedo hacer? Porque al final, lo cierto es que a todos nos da seguridad tener un papel que poder enseñar.

La mencionada Ley 39/2015, señala, en su art. 24.4 que:

“Los actos administrativos producidos por silencio administrativo se podrán hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada. Los mismos producen efectos desde el vencimiento del plazo máximo en el que debe dictarse y notificarse la resolución expresa sin que la misma se haya expedido, y su existencia puede ser acreditada por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluido el certificado acreditativo del silencio producido. Este certificado se expedirá de oficio por el órgano competente para resolver en el plazo de quince días desde que expire el plazo máximo para resolver el procedimiento. Sin perjuicio de lo anterior, el interesado podrá pedirlo en cualquier momento, computándose el plazo indicado anteriormente desde el día siguiente a aquél en que la petición tuviese entrada en el registro electrónico de la Administración u Organismo competente para resolver”.

Sin embargo, la realidad es que, generalmente, una Administración que no ha resuelto en plazo y ha permitido que opere el silencio administrativo positivo, no va a expedir ese certificado, por más que lo pidamos, así que nos volvemos a encontrar con varias posibilidades:

  • La primera vuelve a ser esperar, o bien a que la Administración dicte resolución expresa resolviendo el procedimiento que iniciamos con nuestra solicitud (resolución que como hemos dicho, tiene que ser confirmatoria del silencio positivo), o bien, otra resolución en la que de forma directa o indirecta niegue el derecho obtenido por silencio.

    Durante el tiempo de espera, en principio, podría actuarse como si existiera una resolución favorable, aunque siendo conscientes de que puede darse el caso de que la Administración niegue la mayor y se oponga a nuestra actuación, pero, en caso de que lo haga lo hará dictado una resolución que, por su contenido, negará la existencia del acto presunto y del derecho obtenido por silencio, y que, por lo demás, será recurrible.

  • La segunda es acudir a la vía jurisdiccional, pero esto solo es posible en caso de que el acto de que se trate requiera de ejecución por parte de la Administración y ello porque según la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, el demandante (que seríamos nosotros) solo puede pretender en su demanda:
    • La declaración de no ser conformes a Derecho y, en su caso, la anulación de los actos y disposiciones susceptibles de impugnación.
    • El reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma, entre ellas la indemnización de los daños y perjuicios, cuando proceda.
    • Cuando el recurso se dirija contra la inactividad de la Administración pública, el demandante podrá pretender del órgano jurisdiccional que condene a la Administración al cumplimiento de sus obligaciones en los concretos términos en que estén establecidas.
    • Si el recurso tiene por objeto una actuación material constitutiva de vía de hecho, el demandante podrá pretender que se declare contraria a Derecho, que se ordene el cese de dicha actuación.

Como puede observarse, en principio, no puede interponerse un recurso contencioso administrativo solicitando únicamente el reconocimiento del sentido positivo del silencio y la consecuente existencia del acto administrativo, porque, tal y como ya se ha expuesto, el silencio administrativo positivo produce un verdadero acto administrativo, que puede hacerse valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada, de forma que el mismo ya existe y produce efectos sin que sea necesario su reconocimiento ni administrativo, ni judicial.

Notas   [ + ]

1. contrario a lo dispuesto en la leyes

Qué es la cláusula suelo; Guía para entender su reclamación. Versión para profanos

Ya hemos escrito en otras ocasiones sobre las cláusulas suelo, pero en este artículo vamos a tratar ese asunto pensando en aquellas personas para las que el mundo del derecho es algo difícil de entender, casi todos, salvo para los aburridos abogados.

Qué es la cláusula suelo

Una cláusula suelo no es más que un pacto que se establece al formalizar un préstamo hipotecario (préstamo que garantiza su devolución con una vivienda u otro bien inmueble), en la cual se acuerda un tipo de interés variable, pero estableciendo un límite mínimo al interés que se aplicará en la cuota aunque el tipo de interés baje, un suelo.

Información clara

Esta cláusula no es siempre nula (nulidad quiere decir que se deja sin efectos, como si nunca hubiera existido). Lo que dice nuestro Tribunal Supremo es que es nula por ser abusiva, cuando ésta no es transparente, es decir, que cuando solicitamos el préstamo no se nos dio una información clara sobre lo que significa tener una cláusula suelo, no se trata solo de informar de la existencia de esa cláusula, sino de las verdaderas consecuencias de ésta.

Una cláusula suelo es un pacto al formalizar un préstamo hipotecario, con un tipo de interés variable y un límite mínimo al interés que se aplicará en la cuota, aunque el tipo de interés baje. Clic para tuitear

Primeras sentencias

Las primeras sentencias sobre la nulidad de la cláusula suelo hablaban de que esa declaración de nulidad conllevaba que la entidad bancaria debería devolver las cantidades cobradas de más a partir del 9 de mayo de 2013.

Si como hemos dicho anteriormente la nulidad de la cláusula es lo mismo que decir que esa cláusula nunca ha existido, no parecía muy justo que la entidad bancaria no tuviera que devolver las cantidades cobradas de más desde la formalización del préstamo hipotecario, pues las había cobrado en base a un pacto inexistente.

Tribunal de Justicia Europeo

Es el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 21 de diciembre de 2016 el que recuerda que la nulidad conlleva retroactividad total, es decir, que si la cláusula no ha existido hay que devolver todo lo cobrado de más. A partir de este momento las sentencias españolas fijan que las entidades deben de pagar todo lo cobrado de más por estas cláusulas desde el inicio de la firma de la hipoteca y no sólo desde el año 2013.

Cómo reclamar lo cobrado de más

Si queremos reclamar lo cobrado de más, lo conveniente, antes de acudir a los juzgados, es iniciar un procedimiento extrajudicial que viene regulado en el Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo.

  1. Hay que presentar una reclamación al banco solicitando la devolución de los cobrado de más, el cual tiene un plazo de tres meses para contestar.
  2. El banco deberá remitir un cálculo de lo que se ha de devolver, con el que se puede estar de acuerdo o no.
    1. Si estamos de acuerdo, el banco tendrá que pagar.
    2. Si no estamos de acuerdo con el cálculo que nos presenta, el banco no contesta o deniega la devolución podremos ya acudir a la vía judicial.

Acudir a la vía judicial​

Acudir a la vía judicial significa que tendremos que contratar un abogado, que será el que nos defienda y dirija el pleito, y un procurador, que es la figura que nos representará ante el juzgado.

El abogado redactará una demanda solicitando la declaración de nulidad de la cláusula suelo y reclamando se condene al banco a devolver lo cobrado de más y los intereses.

El procedimiento, que se inicia con la demanda, se llama Juicio Ordinario, de la demanda se le da traslado al banco para que conteste, una vez lo haga o no conteste, el juzgado señalará una fecha para lo que se denomina Audiencia Previa, en que, entre otras cosas, se propone la prueba (normalmente, los documentos son la prueba).

En muchos casos se queda aquí el proceso visto ya para sentencia, en otros, como, por ejemplo, cuando se ha solicitado como prueba algún testigo, se señala una fecha para el juicio.

El final del procedimiento es una Sentencia, que puede ser recurrida ante la Audiencia Provincial, y la que dicte ésta, en algunas ocasiones, ante el Tribunal Supremo, es decir, que si alguna de las partes no está de acuerdo le puede pedir a un tribunal superior la revise.

Sentencia firme

Una vez tenemos la Sentencia firme, es decir, que ya no se puede recurrir, si la entidad bancaria no devuelve el dinero voluntariamente, habrá que iniciar su ejecución, es decir, pedir al juzgado que obligue al banco a cumplirla, con embargo de bienes al banco si es necesario.

Fuentes y Referencias

➯ Tasa de Interés. Wikipedia
Real Decreto-Ley 1/2017, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo. Boletín Oficial del Estado