Acceso a la información Pública. Causas de Inadmisión. Solicitudes Manifiestamente Repetitivas o Tengan un Carácter Abusivo. (VI)

Cualquiera que, acercándose inocentemente a la Ley de Transparencia, lea este supuesto de inadmisión de las solicitudes de información, “cuando sean manifiestamente repetitivas o tengan un carácter abusivo no justificado con la finalidad de la transparencia”, tiene meridianamente claro de lo que se trata: abusar del derecho.

Nuestro legislador, en un detalle que revela su mano miedosa frente a la transparencia y su afán de no soltar la cuerda sino lo justo y necesario a sus intereses, no los de los ciudadanos, incluyó esta causa de inadmisión de manera gratuita e innecesaria.

Nuestro legislador incluyó esta causa de inadmisión de manera gratuita e innecesaria Clic para tuitear

Abuso del derecho

El Código Civil ya impone la obligación de ejercitar los derechos “conforme a las exigencias de la buena fe”. Y añade también nuestra norma de derecho común:

La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que, por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso.

La Administración

En la práctica, la Administración nunca ha tenido problema alguno al espantar este tipo de peticiones echando mano del Código Civil. De hecho, esta causa de inadmisión no estaba contemplada en el borrador inicial de proyecto de Ley que fue sometido al consejo de Estado, y ya en tramitación parlamentaria de la Ley, fue objeto de numerosas enmiendas que proponían su eliminación por innecesaria, y, además —añado yo—, perniciosa. Perniciosa digo, porque en ella la Administración ha encontrado una invitación a su uso inadecuado. Otra más.

Esta causa de inadmisión no estaba contemplada en el borrador inicial de proyecto de Ley Clic para tuitear

Las Empresas Públicas

La Administración suele sorprender, pero más indómitos en sus andares son las empresas públicas, especialmente cuando obligadas novedosamente al cumplimiento de normas administrativas, entran en esta pista de hielo tropezando y dándose de narices con todo, también con el sentido común.

Decía yo mismo (perdón por la inmodestia de la auto-cita, pero viene al caso), en la contestación a una demanda en la que se planteaba esta causa de inadmisión alegada por una entidad que negaba la información:

“… La entidad demandante, menciona el número de solicitudes presentadas por el mismo individuo, como si eso, por sí, fuera suficiente para considerar abusivo el ejercicio del derecho. Pero no acredita que las mismas hubieran sido resueltas desestimatoriamente y fueran coincidentes a la que se refieren los presentes autos. Tampoco acredita que se le hubiera facilitado al peticionario la información solicitada con anterioridad y que esta fuera coincidente con otras solicitudes anteriores. Al respecto el criterio interpretativo 3/2016 del CTBG. En última instancia, si la entidad demandante entendía motivadamente que concurría la causa de inadmisión a la que alude, lo que debió –en su momento—, es simplemente inadmitir motivadamente la solicitud. Porque en definitiva, alegar ahora la concurrencia de esta causa de inadmisión, va contra los propios actos de la demandante, puesto que de sus actos y del contenido del expediente administrativo se deduce que al entender que no concurría causa de inadmisión (art. 18 LTAIBG) admitió y tramitó la solicitud procediendo a denegar la solicitud por únicamente la concurrencia del límite de acceso relativo a la protección de los datos personales (art. 15).

(…) La llamada doctrina de los actos propios o regla que decreta la inadmisibilidad de venire contra factum propium surgida originariamente en el ámbito del Derecho privado, significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos objetivos (STC 73/1988, de 21 de abril).

Consejo de Transparencia y Buen Gobierno

En relación al Criterio 3/2016 citado, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, a la vista de la casuística generada, más justificada por los andares que más arriba mencionaba, se ha visto en la obligación de desgranar el criterio. El consejo distingue dentro de la causa de inadmisibilidad dos motivos distintos, aunque unidos en su esencia por la mala fe que subyace en ellos y en ella describe una serie de supuestos a título ejemplificativo que han de considerarse dentro de la causa de inadmisión, aunque en algunos casos discutible o lindando la frontera de otros supuestos o causas de inadmisión. Pero donde manda patrón no manda marinero, al menos en vía administrativa.

Criterio del CTBG: Solicitudes manifiestamente repetitivas o…

A riesgo de que se pierda algún matiz, aquí debajo te dejo el esquema del criterio del CTBG (Consejo de Transparencia y Buen Gobierno) respecto a esta causa de inadmisión.

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Esquema Solicitudes Manifiestamente Repetitivas CTBG | Melián Abogados

Acceso a la información Pública. Causas de Inadmisión. Solicitudes dirigidas a un órgano en cuyo poder no obre la información cuando se desconozca el competente. (V)

Por lo que voy viendo en el curso de la elaboración de esta serie de entradas sobre las causas de inadmisión de las solicitudes de acceso a la información pública, la de hoy, la inadmisión de solicitudes dirigidas a un órgano en cuyo poder no obre la información cuando no se conozca el competente, quizás sea la menos utilizada o por lo menos, la menos referida en las resoluciones de las reclamaciones ante los órganos de control de la transparencia.

Información pública

Si bien la Ley al regular el procedimiento para el ejercicio del derecho de acceso, previene que las solicitudes se presenten ante el órgano que posea la información, si nos remitimos al concepto que contiene la propia Ley de Transparencia, es información pública:

“los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones.”

Por lo tanto, la información no sólo debe poseerse por el órgano al que se solicita, sino que, a efectos de la obligación de facilitar la información que se solicita, sólo la información que hayan sido elaborada o adquirida en el ejercicio de las funciones por el órgano que posee la información, será susceptible de entrega con fundamento en el derecho de acceso.

La información pública no sólo debe poseerse por el órgano al que se le solicita Clic para tuitear

Causa de inadmisión menos utilizada

Quizás, el que la causa de inadmisión de la que hoy tratamos sea la menos utilizada, según hemos apuntado, contribuye el que si la solicitud se refiere a información que no obre en poder del sujeto al que se dirige, ha de remitirse al competente notificando al ciudadano que su solicitud será atendida por el órgano que tiene la información. Dependiendo de la dimensión de la Administración o del sujeto obligado será sencillo saber quién puede o debe tener la información.

Por último, cuando la información objeto de la solicitud, aun obrando en poder del sujeto al que se dirige, haya sido elaborada o generada en su integridad o parte principal por otro, se le remitirá la solicitud a éste para que decida sobre el acceso.

En estos dos casos, no estaríamos ante un supuesto de inadmisión por la causa que comentamos. Se trataría de una diligencia previa en virtud de la cual se traslada la petición al órgano competente, al que correspondería en primer lugar resolver la admisión de la solicitud y, en su caso, resolver la petición de información.

Plazo máximo de remisión

En este punto, hubiera sido conveniente que la ley estatal hubiera previsto, un plazo máximo de remisión de la solicitud al órgano competente, tal y como hacen algunas leyes autonómicas (En Aragón 20 días; En Cataluña 15 días naturales; Canarias 5 días, Castilla-La Mancha 10 días); habiéndose puesto de manifiesto algunos casos en los que se dilata excesivamente la remisión, prorrogándose de forma artificiosa los plazos de resolución.

Supuestos a los que afecta la causa de inadmisión

Por lo dicho, esta causa de inadmisión queda constreñida única y exclusivamente a aquellos supuestos en los que no se posee la información y además se ignora quién puede tenerla, porque si se supiera, no procedería la inadmisión, sino como hemos dicho remitirla al órgano correspondiente haciéndole saber esta circunstancia al ciudadano.

Como obligación añadida en relación a este supuesto de inadmisión la Ley previene que, en la resolución de la inadmisión por esta causa, el órgano que acuerde la inadmisión deberá indicarle al ciudadano el órgano que, a su juicio, es competente para conocer de la solicitud. No vale encogerse de hombros.

En la resolución de la inadmisión por esta causa, el ciudadano debe ser informado del órgano... Clic para tuitear

Conclusión

Por lo tanto:

  1. Información que no está en poder del órgano al que se le solicita y éste ignora quién la posee => CAUSA DE INADMISIÓN, señalando en la resolución, según el criterio de órgano que inadmite la solicitud, quién la puede tener.
  2. Información que no está en su poder, pero sabe quién la tiene => NO ES CAUSA DE INADMISIÓN: Como trámite previo a la admisión, procede remitirla al órgano competente haciéndoselo saber al ciudadano.
  3. Información dirigida a órgano que posee la información, pero de la que no es autora o la adquirido en el ejercicio de sus funciones => NO ES CAUSA DE INADMISIÓN. Como trámite previo a la admisión, procede remitirla al órgano competente haciéndoselo saber al ciudadano.

Causa de Inadmisión, Órgano | Melián Abogados

Acceso a la información Pública. Causas de Inadmisión. La Reelaboración. (IV)

Cuando se trata de vestir las resoluciones que resuelven inadmitir alguna solicitud de información, a la Administración, al sector público en general, se le despereza su creatividad dormida, la inventiva y un espíritu innovador inusitado.

También la manga ancha por la que, dentro de las causas de inadmisión, cabe casi todo tipo de excusas bajo la pátina de cualquiera de las causas de inadmisión. No es infrecuente doble o triple capa.

Reelaboración

Entre esos barnices de la inadmisión, hoy vamos a examinar uno: el de la Reelaboración, por el que una solicitud de información que requiera ser reelaborada para su obtención puede ser inadmitida. Enviada entonces al camposanto de las peticiones ciudadanas, en el que la necrológica, si la hay, viene en forma de notificación inadmitiendo la solicitud motivadamente. Se adornan y florecen las virtudes del difunto y lo inevitable del hecho luctuoso.

Una solicitud de información que requiera ser reelaborada para su obtención puede ser inadmitida Clic para tuitear

Supuestos de reelaboración

Me he dado un paseo sobre los criterios, resoluciones y sentencias que al día de la fecha se han ido goteando sobre el criterio de inadmisión llamado resumidamente “Reelaboración”. Expongo a continuación —más o menos—, la casuística de cuándo se considera aplicable esta causa de inadmisión.

Confío en que no se me haya escapado nada interesante. No obstante, advierto que esta lista no es de aplicación automática, siempre habrá que estar a las circunstancias del caso concreto y la información solicitada. Puede valer como indicador indiciario de cuándo estamos ante el supuesto “reelaboración”, y cuándo no.

Lista de aplicación de Reelaboración

Criterios Reelaboración | Melián Abogados

Criterios a tener en cuenta

Para elaborar la lista, la referencia inmediata es el Criterio 7/2015 del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno. Algunas disposiciones normativas de las Comunidades Autónomas (por ejemplo, Andalucía, Canarias y Aragón) han precisado que no se estimará “Reelaboración” la obtención de información mediante un tratamiento informatizado de uso corriente.

Para enriquecer y completar el listado sí me ha parecido interesante la Resolución de 23 de Enero de 2017 del Director General de Transparencia y Atención a la Ciudadanía del Ayuntamiento de Madrid, por la que dicta el criterio interpretativo 2/2017 de esta causa.

En poco tiempo el TS establecerá las pautas de aplicación del criterio de Reelaboración Clic para tuitear

Tribunal Supremo

Una última reseña. El pasado 23 de marzo de 2017 el Tribunal Supremo resolvía en auto la admisión de un recurso de casación en el que se plantea el interés casacional de dos cuestiones en relación al Derecho de Acceso: 

  • Art. 14.1.h): <El derecho de acceso podrá ser limitado cuando acceder a la información suponga un perjuicio para: […] Los intereses económicos y comerciales>
  • Art. 18.1.c): <Se inadmitirán a trámite, mediante resolución motivada, las solicitudes: […] Relativas a información para cuya divulgación sea necesaria una acción previa de reelaboración>

Considera el Tribunal que:

“….tiene interés casacional la determinación de los presupuestos y requisitos necesarios para la aplicación de la causa de inadmisión de las solicitudes de información consistente en ser necesaria una acción previa de reelaboración; y, asimismo, para la aplicación de la limitación para el acceso a la información consistente en que el acceso a la misma suponga un perjuicio para los intereses económicos y comerciales de la entidad requerida.”

Y sigue diciendo:

“Asiste la razón a la parte recurrente cuando pone de manifiesto que no existe doctrina jurisprudencial que haya analizado, en general, la actividad del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno y la aplicación de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, y, en particular, sobre el alcance de la obligación de proporcionar información y sus límites cuando se invoque un perjuicio para los interés económicos y comerciales (art. 14.1.h) y sobre la inadmisión de solicitudes cuando para cuya divulgación sea necesaria una acción previa de reelaboración ( art. 18. c ). Sobre esta base, consideramos que la cuestión litigiosa presenta un interés justificativo de la admisión del presente recurso…”

Conclusión

Que el Tribunal Supremo, en no mucho tiempo, va a establecer las pautas de aplicación del criterio que examinamos, refrendando o no el criterio del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno. Veremos.

Acceso a la información Pública. Causas de Inadmisión. Información Auxiliar o de Apoyo. (III)

A los efectos del derecho de acceso y su ejercicio, los contenidos o documentos que conforman la información pública tienen una vida muy parecida a la de los actores y los diferentes papeles a interpretar en una obra.

Igual que los figurantes son ignorados en los títulos de crédito, la información auxiliar o de apoyo es irrelevante a los efectos del derecho de acceso a la información pública, siendo causa de inadmisión de las solicitudes que tengan por objeto obtener información auxiliar o de apoyo, como la contenida en notas, borradores, opiniones resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas. 

Lo accesorio y lo principal

En el mundo del teatro, el cine y el de la televisión, entre los actores se distinguen diferentes categorías. 

Documentos principales

El actor principal o protagonista representa al personaje más importante de un drama o de una historia. A ellos corresponde interpretar la mayor parte del texto de un guión. En un expediente administrativo, por ejemplo, la resolución final sería un documento principal o protagonista. También los informes preceptivos y vinculantes.

Documentos secundarios

Los que interpretan personajes no principales pero que son fundamentales para la trama de la obra, son los denominados actores secundarios. En un expediente administrativo, lo serían secundarios aquellos documentos que han sido tenidos en cuenta en la resolución final o que han conformado la voluntad del órgano decisor. Por ejemplo, los informes preceptivos no vinculantes (En la Ley Canaria de transparencia se precisa que nunca podrán ser considerados auxiliares o de apoyo los informes preceptivos a los efectos de que se pueda inadmitir una solicitud de acceso a la información por esta causa).

Documentos que explican la decisión tomada

El actor de reparto interpreta personajes con no más de 20 líneas de texto. Por su presencia escénica en tiempo o peso específico en el argumento de la obra no llegan a las características del papel secundario. Siguiendo el símil, en el ámbito de un expediente administrativo, aquellos documentos o contenidos que, aun no siendo determinantes para la decisión del mismo, sí ayudan a comprender y entender tal decisión, entrarían dentro de esta categoría.

Documentos relevantes para la cumplimentación y tramitación

El Actor de pequeñas partes interpreta personajes que no superan las 2 líneas de texto, y por su presencia en tiempo o peso específico no llegan a las características de papel de reparto. Estos papeles con frecuencia se utilizan para dar continuidad entre las escenas o en la narración de la trama. En nuestra comparación, serían, por ejemplo, los oficios de comunicación entre órganos, las notificaciones y sus acuses de recibo, etcétera. Son documentos o informaciones que, aunque no conforman la voluntad pública del órgano, sí tienen relevancia a la hora de la tramitación del expediente y saber si se han cumplimentado los trámites establecidos legal o reglamentariamente. Estos tampoco pueden considerarse auxiliares o de apoyo.

Información auxiliar o de apoyo

Por último, los figurantes. Son actores que aparecen normalmente de fondo de las escenas, de forma circunstancial. Su presencia ayuda al realismo de la escena, pero no son esenciales en la trama ni para su comprensión. Estos serían los documentos con información auxiliar o de apoyo a la que se refiere la Ley, y cuya petición procede inadmitir por tratarse de documentos que no son esenciales para ayudar a conformar la voluntad del órgano ni en la tramitación del expediente y tampoco ayudan a entender la decisión final en un expediente. 

Igual que ocurre con los actores, los documentos no pertenecen a la categoría de auxiliares o de apoyo porque así se denominen, sino porque así sea según naturaleza y las circunstancias del caso concreto. Para ello, será relevante examinar el motivo o la causa que justifique su petición.

Procede inadmitir los documentos no esenciales para entender la decisión final en un expediente. Clic para tuitear

Pronunciamiento de los Tribunales

En este punto ya se han pronunciado nuestros tribunales1Véase, por ejemplo, la sentencia de la Audiencia nacional de 24 de Abril de 2017. También las sentencias de 28 de Noviembre de 2016 y particularmente la de 6 de Abril de 2017 de los Juzgados Centrales de lo Contencioso Administrativo números 10 y 5 respectivamente. acertadamente —según mi parecer—, incluso, en algún caso, ampliando en los márgenes que el propio Consejo de Transparencia, en el criterio ad hoc de esta causa de inadmisión2Criterio 6/2015.

En general se ha ratificado el que las causas de inadmisión establecidas en la Ley deben ser consideradas como excepcionales, y que debe exigirse la exposición de los motivos concretos que hacen que concurran dichas causas de inadmisión en cada caso. También, que el derecho de acceso debe ser entendido de forma amplia y que sólo debe estar sujeto a limitadas excepciones.

Aquella información necesaria para la rendición de cuentas y la participación informada de los ciudadanos, nunca puede ser considerada auxiliar o de apoyo, ni irrelevante desde el punto de vista de los fines y objetivos de la transparencia.

Por último, los órganos judiciales han incidido en que necesariamente se ha de tener en cuenta el ámbito y la finalidad de la información que se solicita y la medida en que ésta sirve a la finalidad de la transparencia. Por ejemplo, mejorando o propiciando la participación de los ciudadanos en los asuntos públicos.

Es primordial la información para la rendición de cuentas y la participación de los ciudadanos. Clic para tuitear

Andar fino

En esto de lo que es accesorio y lo que no lo es, hemos de andar muy finos. Yo, por ejemplo, en Blade Runner no veo nada accesorio, auxiliar o de apoyo en el sentido de que no ayude a entender la obra. Tanto la original “Sueñan los androides con ovejas eléctricas” de Philip K Dick, como la adaptación cinematográfica de Ridley Scott.

Programa de televisión

Por cierto, siguiendo el hilo de lo audiovisual, hace un par de años hice unas notas que transformé en la biblia de un programa de televisión a cuenta de la transparencia, lo llamé “La Mirada Pública“. Aquí lo dejo colgado, como quien no quiere la cosa, por si alguna productora se atreve y echamos a andar este Lázaro. 

Notas   [ + ]

1. Véase, por ejemplo, la sentencia de la Audiencia nacional de 24 de Abril de 2017. También las sentencias de 28 de Noviembre de 2016 y particularmente la de 6 de Abril de 2017 de los Juzgados Centrales de lo Contencioso Administrativo números 10 y 5 respectivamente.
2. Criterio 6/2015

Acceso a la información Pública. Causas de Inadmisión. En Curso de Elaboración o de Publicación (II)

En la primera entrega de esta serie “Acceso a la información Pública, causas de Inadmisión y la Ruleta de la fortuna (I)” habíamos dicho que, enfrentándonos a las causas de inadmisión de las solicitudes de información pública, es necesario delimitar el alcance de cada supuesto de inadmisión, sacar cincel y martillo y desentrañar poco a poco lo que hay detrás de cada uno de los conceptos jurídicos que el legislador utiliza. Como hacen los paleontólogos. Con paciencia y tiento. No se trata del estudio de su ADN. Creo que no hace falta, pero sí sabremos cómo movernos en este campo, a veces minado y no salir muy perjudicado.

Ufano a cuenta de la difusión del post anterior, me ha dado por consultar las estadísticas del derecho de acceso. Las que hay, pero como decía en “Un, Dos, Tres” Kiko Ledgard: hasta ahí puedo leer. Esa historia queda para el final de la serie. Les diré entonces el género teatral al que pertenece y lo que cuenta a este respecto la web de los distintos gobiernos autonómicos. Hay de todo.

Cuestiones básicas

Vuelvo a la causa de inadmisión de hoy. Antes, parece conveniente recordar dos cuestiones:

  1. Conforme a la Ley de Transparencia (art. 13), la información pública susceptible de petición por parte de los ciudadanos a los sujetos obligados a facilitarla, puede consistir en contenidos o documentos (independientemente de su soporte o formato) y exige que haya sido elaborada o adquirida en el ejercicio de las funciones que tenga atribuidas el sujeto en cuyo poder se encuentra.
  2. Las causas de inadmisión deben interpretarse restrictivamente y atendiendo al espíritu de la norma: “Sólo cuando la acción de los responsables públicos se somete a escrutinio, cuando los ciudadanos pueden conocer cómo se toman las decisiones que les afectan, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones podremos hablar del inicio de un proceso en el que los poderes públicos comienzan a responder a una sociedad que es crítica, exigente y que demanda participación de los poderes públicos.” (del Preámbulo de la Ley estatal).
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Información en curso

La primera de las causas de inadmisión del artículo 18 de la Ley de Transparencia y Buen Gobierno, permite inadmitir una solicitud ciudadana de información cuando la misma se refiere a información en curso de elaboración o de publicación general.

Desde luego, no hay que ser un lince para advertir de inmediato y a simple vista que:

  1. En la causa de inadmisión de la que hablamos, realmente se incluyen dos supuestos: 1) en curso de elaboración y 2) en curso de publicación general.
  2. Que en relación al primero de ellos podría cuestionarse su utilidad, por cuanto una información que está en curso de elaboración, no es tal a los efectos de la Ley y por lo tanto no puede ser objeto del ejercicio del derecho de acceso.
  3. Y que el segundo supuesto resulta plantear algunas cuestiones, porque si abarca aquellos casos en los que la información va a ser accesible de forma general en un plazo razonable, no acabo de entender que no pueda darse por tal motivo la información al ciudadano que la solicita; porque el derecho de acceso no depende de que la información vaya a ser publicada o no. Salvo —claro está—, en aquellos supuestos en los que la publicación general esté prevista en alguna norma, también cuando a dicha publicación le atribuyan efectos jurídicos dentro del procedimiento administrativo al que la información se refiere.

Pienso que únicamente en esos supuestos, estaría justificada la inadmisión por razón de que la información solicitada está en curso de publicación. Más allá es echarle hilo infinito a la cometa de excusas para eludir la solicitud del ciudadano. La Ley catalana, permite inadmitir una solicitud:   “c) Si la información que solicitan está en fase de elaboración y debe hacerse pública, de acuerdo con las obligaciones de transparencia del título II, dentro del plazo de tres meses”.

“En curso de elaboración”

Desde el punto de vista puramente semántico y en relación al procedimiento administrativo, de algo se dice “en curso” o cursándose cuando se está tramitando, se están siguiendo los pasos previstos en la ley o en los reglamentos hasta su finalización.

Una información está en curso de elaboración cuando se están recabando los datos necesarios u otras informaciones precisas para completar la información solicitada o cuando la misma está inacabada. Así, una información no está en curso de elaboración cuando la misma como tal ya existe y se trata simplemente de entregarla al ciudadano.

Ejemplo

Por ejemplo, el 29 de Diciembre de 2014, un ciudadano que realizaba una investigación sobre el recurso de amparo español, solicitó al Tribunal Constitucional por la vía del ejercicio derecho de Acceso a la Información pública, el número de los recursos de amparo presentados y resultado de los mismos en los años 2012, 2013 y 2014.
En respuesta, el Tribunal, en una resolución de la secretaría de 20 de Enero, por lo tanto dentro del plazo de una mes —bien—, remite respecto a los ejercicios 2012 y 2013 a las respectivas memorias de esos ejercicio, señalando la web del Tribunal en la que se encuentran publicadas cada una de las memorias anuales y no los enlaces de acceso de cada una de ellas, que sería lo ideal.  Respecto de los datos del 2014 el Tribunal le dice al ciudadano:

“Por lo que respecta a los datos estadísticos correspondientes al año 2014, procede inadmitir a trámite la información solicitada en aplicación de lo dispuesto en el artículo 18.1 a) de la citada ley 19/2013, de 9 de diciembre, al encontrarse dicha información en curso de elaboración, para su posterior publicación en la Memoria del Tribunal Constitucional del año 2014, a la que también se podrá acceder, una vez concluida a través de la página web del Tribunal Constitucional.”  

Supuesto

Pero, y ahora yo me pregunto ¿qué hubiera pasado si la información del ejercicio 2014 se hubiera pedido el 1 de Enero de 2015? Sucede que la Ley obliga a publicar “La información estadística necesaria para valorar el grado de cumplimiento y calidad de los servicios públicos que sean de su competencia, en los términos que defina cada administración competente” (publicidad activa). Pero claro, al no precisar el periodo de tiempo al que ha de referirse dicha información y el plazo para publicarse, más hilo a la cometa.

En teoría, en un estado ideal de las cosas, la información estadística de la actividad de cualquier Tribunal, incluido el Constitucional, debería obtenerse de forma instantánea. En ese supuesto hipotético cabe plantearse si es admisible que un sujeto público obligado a satisfacer las peticiones de acceso a la información pública puede retener la misma, a cuenta de su difusión en una memoria que se publicará meses después. Creo que no. Con la salvedad que anteriormente he apuntado, desde el momento que la información de la que se trate esté completa, debe entregarse. En este caso —como digo— además debe publicarse específicamente en la web del sujeto obligado.

Garantía

Naturalmente la inadmisión motivada por esta causa hay que notificarla al interesado. La Ley estatal se ha quedado simplemente ahí. No obstante, tal y como ha ocurrido con la mayor parte de los aspectos de la Ley de Transparencia, algunas Comunidades Autónomas (Andalucía, Aragón, Canarias, Castilla la Mancha, Murcia y Navarra) han sido más congruentes con la finalidad que representa la Transparencia y han añadido una importante garantía al ejercicio del derecho de acceso a la información pública, establecido que en estos supuestos, además de notificar motivadamente la inadmisión por esta causa, se diga al ciudadano qué órgano es el que está elaborando la información y cuándo está previsto que dicha información esté disponible.

Superado el primer escalón, la información que has solicitado no puede considerarse que esté en curso de elaboración o de publicación general, no te entregues mucho a celebraciones. A tu solicitud de información le queda, por lo pronto, superar otras cuatro causas de inadmisión, la verificación de que no se vulnera la protección del derecho a los datos personales de terceros, que no concurre ninguno de los doce límites del Derecho de Acceso y sus variantes y, por último, los añadidos sorpresa a los que somos tan dados.

Algunas Comunidades han añadido una importante garantía al ejercicio del derecho de acceso... Clic para tuitear

Regalos de la Administración

De estos aditamentos administrativos inútiles de regalo y última hora, va el corto en clave de humor administrativo “036” de Juan Fernando Andrés Parrilla y Esteban Roel García Vázquez. Como la vida misma, casi. 

Acceso a la información Pública. Causas de Inadmisión y la Ruleta de la Fortuna (I)

En el momento en el que me acerqué por vez primera a la Ley de Transparencia y Buen Gobierno, mi cerebro me regaló una asociación deliciosa. En los setenta, cuando apenas tenía unos pocos años, era devoto de una serie que emitía entonces televisión española: El Super Agente 86.

El Super Agente 86

La secuencia de los títulos de crédito con la que comenzaba cada capítulo de la serie, era magistral. El Super Agente Maxwell Smart bajaba de su auto y con prestancia entraba en la sede de CONTROL, la agencia de “recontra espionaje” y lucha contra “KAOS”. Después de atravesar sucesivamente unas cuantas puertas que se abrían y cerraban a su paso, Maxwell entraba en una cabina telefónica, hacía una llamada y finalmente descendía desde allí a la oculta sede de CONTROL.

Derecho de acceso a la información pública

Pues bien, casi sin quererlo, el ejercicio del Derecho de Acceso a la Información Pública por parte de los ciudadanos se me antoja algo parecido a la entrada del Super Agente Maxwell Smart en Control. Múltiples y sucesivos controles y obstáculos para finalmente obtener la información. O no.

Conciencia ciudadana

Tal y como la realidad nos recuerda estadísticamente, que un ciudadano se acerque a una administración a solicitar información, es un hito memorable. No hace mucho, en un grupo de trabajo con algunos funcionarios de otros tantos municipios de la Isla de Tenerife, podría reconocer como mías y a cuenta de sendos trabajos en los que utilizamos la técnica del “cliente misterioso” las dos solicitudes de acceso que hasta ese momento habían recibido esos municipios.

Que un ciudadano se acerque a una administración a solicitar información, es un hito memorable Clic para tuitear

Plazos

Naturalmente, recordaban con pelos y señales cada uno de los detalle de las solicitudes. Convinieron entre ellos que se trataba de las mismas solicitudes en cada uno de los casos. Obviando en su mayor parte la exigua calidad de las respuestas obtenidas, baste decir que en la primera de las experiencias respondieron en plazo 8 municipios y en la segunda ocasión 6. La cosa fue a menos. Las preguntas eran muy sencillas y en relación a información que en teoría debía estar publicada en su web en cumplimiento de las obligaciones de publicidad activa.

Voluntad de la Administración

Añadámosle entonces a la prácticamente nula conciencia ciudadana para el ejercicio de su derecho a solicitar información, la poca voluntad de la Administración por dar respuesta a las pocas solicitudes que se le presentan. Y a la exigua intención administrativa, las poderosas herramientas que la Ley ha puesto en su mano para quitarse de un plumazo casi cualquier solicitud. Herramientas de las que la Administración, a medida que los ciudadanos ejercitan el derecho de acceso con mayor frecuencia, es más consciente y las utiliza con cada vez más conciencia.

Obstáculos

Se revela entonces como certera aquella crítica inicial a la Ley: Demasiados obstáculos para acceder a la información pública. El ciudadano, en pro de la información pública, deja de ser tal y se convierte en “Superciudadano”, enfrentándose a una borrasca administrativa con todo tipo de fenómenos impeditivos del acceso a la información en su interior. “En España, el que resiste gana”, dijo Cela. Pues eso.

El primer filtro al que debe enfrentarse una solicitud de Derecho de Acceso lo constituyen las causas de inadmisión, de tal manera que, concurriendo cualquiera de ellas, la solicitud simplemente es inadmitida. Finaliza y termina el expediente administrativo. El gozo ciudadano en un pozo y sus expectativas frustradas.

Causas de inadmisión

Lógicamente, las causas de inadmisión deben ser invocadas por la administración en el plazo del que dispone la administración para contestar. Un mes desde que se realiza la solicitud o en el caso de que dicho plazo sea ampliado, dos meses.

Lo que resulta del todo punto ilógico es hacerlo y a la vez resolver la solicitud. O también, invocar la causa de inadmisión tardíamente, cuando se informa al órgano de control respecto de una reclamación formulada por un ciudadano o cuando en vía judicial se formula demanda o se contesta a la misma. Es bastante común apilar frente al ciudadano como si de una barricada se tratara, acumular causas de inadmisión y límites impeditivos del derecho de acceso, por si alguna cede o falla, que la otra quede y soporte la negación del derecho de acceso. Práctica que reiteradamente se ha criticado desde los distintos órganos de control.

El plazo ampliado que dispone la Administración para responder una solicitud es de dos meses Clic para tuitear

Conforme a la Ley de Transparencia se inadmitirán a trámite, mediante resolución motivada, las solicitudes que se encuentren en alguna de las circunstancias siguientes:

A. Pendiente de elaboración o de publicación.

Cuando la información a la que se refiere la solicitud esté elaborándose o pendiente de publicación general.

B. Auxiliar o de apoyo.

Cuando la información solicitada se refiera a información que tenga carácter auxiliar o de apoyo, como, por ejemplo, la contenida en notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas.

C. Precisa reelaboración.

Cuando la información solicitada requiera una acción previa de reelaboración, como, por ejemplo, confeccionar una información partiendo de diversas fuentes de información.

D. No la tiene el órgano al que nos dirigimos.

Cuando la solicitud de información se dirija a un órgano en cuyo poder no obre la información y se desconozca qué órgano sea competente. En este supuesto, el órgano que acuerde la inadmisión deberá indicar en la resolución el órgano que, a su juicio, es competente para conocer de la solicitud.

E. Repetitivas o abusivas.

Que sean manifiestamente repetitivas o tengan un carácter abusivo no justificado con la finalidad de transparencia de esta Ley.

Puertas abiertas

Cada una de las causas de inadmisión supone una puerta de acceso añadida al ciudadano para acceder a la información pública. No obstante, a diferencia de cómo le ocurría a Maxell Smart, cada puerta en apariencia está abierta. Igual que ocurre con la aplicación de los límites de acceso a la información, la aplicación de las causas de inadmisión de las solicitudes de información, debe estar justificada y proporcionada a su objeto y finalidad y debe atender a las circunstancias del caso concreto.

Concepto jurídico indeterminado

Debe desentrañarse entonces el concepto jurídico indeterminado que cada una de las causas de inadmisión que antecede implica. De tal manera que la Administración ha de alcanzar en el caso concreto la única solución justa posible mediante la valoración de las circunstancias concurrentes, para comprobar si a la realidad sobre la que actúa le conviene la proposición normativa delimitada de forma imprecisa. Si la solución adoptada se produce dentro de los márgenes de lo razonable y de forma razonada. Así es, más o menos, como el Tribunal Constitucional ha definido el de concepto jurídico indeterminado y el objeto de su revisión por los Tribunales.

Antecedentes

En ese camino de ir limpiando la maleza y clarificar los supuestos que encajan en las causas de inadmisión que la Ley contempla, resulta útil servirse de los antecedentes para anticipar si finalmente esa puerta ha de cerrarse e impedir que el ciudadano acceda a la Información Pública. Además de los antecedentes, los criterios emanados de los órganos de control, en relación a la aplicación de cada causa de inadmisión, son una ayuda utilísima para orientar las solicitudes de los ciudadanos. En todos ellos nos detendremos en próximas entregas de esta serie que hoy empiezo.

Los antecedentes permiten anticipar si el ciudadano accederá finalmente a la Información Clic para tuitear

La ruleta de las causas de inadmisión

El Super Agente 86 fue una deliciosa parodia de aquellos agentes especiales y espías que las películas de Hollywood habían puesto de moda por aquellos tiempos. Remedaban hasta el esperpento sus argumentos y personajes con situaciones absurdas en las que el uso de lo que hoy llamaríamos “gadgets tecnológicos” era la guinda. Mi preferido, el zapatófono. Imagino a ese funcionario que aún anida en las murallas administrativas y resulta ser barrera e impedimento de todo, moviendo su “gadget” preferido, la ruleta de las causas de inadmisión cazando una al vuelo y enviando al purgatorio administrativo la solicitud de acceso a la información. ¡Hagan juego señores!

Acuerdo de Iniciación de un Procedimiento Sancionador sin Determinar la Sanción

Hace unos días cayó en mis manos la notificación del acuerdo de iniciación de un procedimiento sancionador tramitado por una Administración, llamémosla X, que creo que merece ser objeto de un comentario en este blog por los defectos formales que presenta y por lo fácil de atacar que resulta, y les explico por qué:

Esquema básico del procedimiento sancionador

Inicio

Los procedimientos administrativos sancionadores se inician de oficio por acuerdo del órgano competente. Este acuerdo de iniciación es notificado a los presuntos responsables de la infracción administrativa, otorgándoles un plazo de al menos diez días para que aleguen lo que a su derecho convenga.

El plazo de alegaciones ante un procedimiento administrativo sancionador es de diez días. Clic para tuitear

Instrucción

Una vez hecho esto, comienza la fase de instrucción del procedimiento, que terminará con una propuesta de resolución en la que se fijarán de forma motivada los hechos que se consideren probados y su exacta calificación jurídica, se determinará la infracción que, en su caso, aquéllos constituyan, la persona o personas responsables y la sanción que se proponga, la valoración de las pruebas practicadas, en especial aquellas que constituyan los fundamentos básicos de la decisión, así como las medidas provisionales que, en su caso, se hubieran adoptado.

Propuesta de resolución

La propuesta de resolución se notifica al interesado, otorgándole un nuevo plazo para presentar alegaciones, tras lo cual, el órgano competente para resolver, dictará la resolución que ponga fin al procedimiento sancionador.

Partiendo de ese esquema básico, la ley prevé que, habiéndose notificado el acuerdo de iniciación, si el presunto responsable no efectúa alegaciones en el plazo previsto, dicho acuerdo podrá ser considerado propuesta de resolución “cuando contenga un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada”.

¿Esto qué quiere decir? Básicamente, que lo siguiente que se nos va a notificar es la resolución definitiva del procedimiento.

Requisitos

Para que esto sea posible, tal y como he señalado, el acuerdo de incoación tiene que contener un “pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada”, lo que, según nuestros Tribunales, incluye: la definición de la conducta infractora, el artículo legal en el que se recoge esa conducta como infracción, y, la sanción concreta que cabe imponer.

Si se dicta directamente resolución, omitiéndose la propuesta, y el acuerdo de iniciación no incluye lo citado en el párrafo anterior, el procedimiento sancionador es nulo de pleno derecho.

Defectos formales

Pues bien, el acuerdo de iniciación al que me refería al inicio, identificaba al presunto responsable, calificaba la infracción como leve y señalaba el precepto legal oportuno pero, no decía cuál era la sanción, sino que le comunicaba al interesado cuál podía ser la cuantía mínima de la multa, y cuál la máxima, y ponía en su conocimiento, que si no presentaba alegaciones, el acuerdo se consideraría propuesta de resolución.

Lo asombroso en este caso no es solo que se omitiera uno de los requisitos que nuestros Tribunales vienen exigiendo aproximadamente desde 1998, sino que la diferencia entre una y otra cuantía era de más de 59.000 euros.

Obviamente, la persona a la que le llega este acuerdo, después de leerlo, no puede menos que asustarse, y de este miedo parece que pretende aprovecharse la Administración autora del acto porque a renglón seguido le comunica que, si reconoce voluntariamente su responsabilidad, la sanción que proceda imponer será rebajada en un 20%. ¡Qué oportuno!

Lo que obviaron señalar, además de la cuantía de la multa, es que, desde octubre, el órgano competente para resolver el procedimiento sancionador, cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario (multa), viene obligado a aplicar reducciones, acumulables, de, al menos, un 20% sobre el importe de la sanción no solo cuando el infractor reconozca su responsabilidad, sino también, cuando pague voluntariamente antes de que se dicte resolución que ponga fin al procedimiento.

Pero, ¿cómo voy a pagar antes de que el órgano competente dicte resolución, si no será hasta ese momento cuando conozca la cuantía de la sanción?

Un procedimiento sancionador, sin propuesta y sin indicar la sanción, es nulo de pleno derecho. Clic para tuitear

Consecuencias

Después de todo esto, se preguntarán qué consecuencias tiene este actuar administrativo. La respuesta es sencilla: cuando a esta persona le notifiquen la resolución, recurriremos, con el objetivo de que se declare nulo el procedimiento sancionador por los motivos expuestos, y, como los procedimientos nulos no interrumpen la prescripción, cuando la Administración quiera volver a iniciarlo se encontrará con que ello no es posible porque la infracción, que en este caso era leve, habrá prescrito.

versión técnica del artículo

Tras la entrada en vigor de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), los anteriores procedimientos especiales sobre potestad sancionadora y responsabilidad patrimonial se han integrado como especialidades del procedimiento administrativo común.

En lo que al procedimiento sancionador se refiere, en relación a la terminación del mismo, la nueva Ley ha incorporado, en su artículo 85, la obligación de las Administraciones Públicas de practicar reducciones sobre el importe de la sanción propuesta cuando se cumplan determinados requisitos.

El tenor literal del precepto es engorroso y parte de su contenido es copia textual de lo previsto en el artículo 8 del hoy derogado Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora.

Así, el mencionado artículo 85 dice:

“1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento con la imposición de la sanción que proceda.

  1. Cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario o bien quepa imponer una sanción pecuniaria y otra de carácter no pecuniario pero se ha justificado la improcedencia de la segunda, el pago voluntario por el presunto responsable, en cualquier momento anterior a la resolución, implicará la terminación del procedimiento, salvo en lo relativo a la reposición de la situación alterada o a la determinación de la indemnización por los daños y perjuicios causados por la comisión de la infracción.
  2. En ambos casos, cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario, el órgano competente para resolver el procedimiento aplicará reducciones de, al menos, el 20 % sobre el importe de la sanción propuesta, siendo éstos acumulables entre sí. Las citadas reducciones, deberán estar determinadas en la notificación de iniciación del procedimiento y su efectividad estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción.

El porcentaje de reducción previsto en este apartado podrá ser incrementado reglamentariamente”.

Como puede observarse, el precepto no se caracteriza precisamente por su claridad, es por ello que procedemos a explicarlo brevemente:

Según lo dispuesto en apartado 3º, el órgano competente para resolver el procedimiento sancionador, cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario, viene obligado a aplicar reducciones, acumulables, de, al menos, un 20% sobre el importe de la sanción cuando:

  1. Una vez iniciado el procedimiento sancionador, el infractor reconozca su responsabilidad.
  2. El presunto responsable pague voluntariamente antes de que se dicte resolución que ponga fin al procedimiento.

En ambos casos, se condiciona la aplicación efectiva de la reducción al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción.

Así mismo, el citado precepto establece que las mencionadas reducciones deberán estar determinadas en la notificación de iniciación del procedimiento sancionador.

A este respecto cabe señalar que el artículo 64.2 f) prevé que, si notificado el acuerdo de incoación del procedimiento sancionador, el administrado no efectúa alegaciones en el plazo otorgado al efecto, este podrá ser considerado propuesta de resolución cuando contenga un “pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada”.

En relación a este último inciso, es jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo (STS, Sala 3ª, Sección 3ª, de 7 abril de 1998 y STS, Sala 3ª, Sección 5ª, de 8 febrero 2010, entre otras)  –ignorada por algunas Administraciones- aquella según la cual, “el derecho a ser informado de la acusación, que con la categoría de fundamental se garantiza en el art. 24.2 de la Constitución, se satisface normalmente en el procedimiento administrativo sancionador a través de la notificación de la propuesta de resolución, pues es en ésta donde se contiene un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad que se imputa, integrado, cuando menos, por la definición de la conducta infractora que se aprecia, y su subsunción en un concreto tipo infractor, y por la consecuencia punitiva que a aquélla se liga en el caso de que se trata. Excepcionalmente, aquel trámite podrá dejar de ser imprescindible, desde la óptica de la plena satisfacción del derecho fundamental citado, si en un trámite anterior se notificó aquel pronunciamiento preciso”.

Así pues, si el acuerdo de incoación únicamente contiene la identificación del hecho imputado y del precepto en que se tipifica, así como la mera indicación de la sanción que en abastracto cabe imponer, es necesario la notificación de la porpuesta de resolución, aún en el caso de que el administrado no haya efectuado alegaciones frente a dicho acuerdo, pues en caso contrario, el acto administrativo es nulo en virtud de lo dispuesto en el art. 47.1 a) y a la luz de la jurisprudencia señalada.

Pues bien, partiendo de lo anterior, y para concluir, cabe señalar que la necesidad de que en el acuerdo de incoación se cuantifique la sanción para que pueda hacerse uso de la opción prevista en el artículo 64.2 f) deriva, no ya de la citada jurisprudencia, sino de la propia normativa vigente, puesto que, de lo contrario, se haría impracticable la opción prevista en el art. 85.3 ya que en caso de otorgar a un acuerdo de incoación en el que no se cuantifica la sanción la consideración de propuesta de resolución, deviene imposible la opción de pagar voluntariamente antes de que se dicte resolución que ponga fin al procedimiento, pues no será hasta ese momento que el administrado conozca la cantidad a pagar.

Datos Personales de los Empleados Públicos. Publicidad Activa

Entre las diversas aficiones y costumbres que adornan destacadamente a nuestro país y sus gentes, hacer de la regla la excepción ha logrado un hueco importante entre las que más. En eso, la Transparencia es una mina; y respecto de aquella, la protección de los datos personales, un filón. Si se trata de información relativa a los datos personales de los empleados públicos, se aplica aún con más prestancia la misma cura: La protección de datos personales hace inaccesible la información.

Introducción

De forma general, dado que la ley básica estatal, Ley 19/2013 de Transparencia y Buen Gobierno, no contempla tal obligación en general para todos los empleados públicos, se viene negando la posibilidad de que una organización publique la identificación de cada empleado público, con su nombre, apellidos y el puesto de trabajo que ocupa, salvo que explícitamente la Ley contemple expresamente tal posibilidad, tal y como sucede en la ley murciana1Art. 13.2 a) de la Ley 12/2014, de 16 de diciembre, de Transparencia y Participación Ciudadana de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia. y en la canaria2Art. 30.3 de la Ley 12/2014, de 26 de diciembre, de transparencia y de acceso a la información pública..

La protección de datos personales hace inaccesible la información. Clic para tuitear

Los límites legales de la transparencia

Recordemos que la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (LTAIBG), dedica el artículo 14 a los límites generales aplicables al derecho de acceso. Además, el artículo 15, a la Protección de Datos Personales como impedimento para facilitar información. Recordemos igualmente que en su art. 38.2.a) se atribuye a la Presidencia del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno la función de “adoptar criterios de interpretación uniforme de las obligaciones contenidas en esta Ley.

Consejo de Transparencia y Agencia de Protección de Datos

Además, la disposición adicional 5ª de la LTAIBG determina que El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno y la Agencia Española de Protección de Datos adoptarán conjuntamente los criterios de aplicación, en su ámbito de actuación, de las reglas contenidas en el artículo 15, en particular en lo que respecta a la ponderación del interés público en el acceso a la información y la garantía de los derechos de los interesados cuyos datos se contuviesen en la misma, de conformidad con lo dispuesto en esta Ley y en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre. En cumplimiento del citado mandato se aprobó el criterio conjunto de ambas entidades 2/2015.

Publicidad activa

Previamente a entrar en más consideraciones, conviene recordar, que los límites de la LTAIBG, se aplican no sólo al derecho de acceso a la información pública, sino también a la publicidad activa. Así lo dispone el artículo 5 de la LTAIBG. Es decir, que cualquiera de los límites, cuando represente un interés más relevante que el que representa el derecho de los ciudadanos a conocer la información que por obligación legal ha de publicarse en la web o sede electrónica de los sujetos obligados, normalmente las Administraciones públicas, puede impedir la publicación de esa información.

En el criterio conjunto 2/2015 citado más arriba, se describe el método para el análisis de las peticiones de derecho de acceso a la información pública. De tal manera que en primer lugar se ha de analizar lo relativo a la protección de datos personales (art. 15) y luego lo referido al resto de límites (art. 14). Además, se expresan algunos criterios referidos a la aplicación de dichos límites en relación al derecho de acceso, que más adelante nos servirán de referencia en lo atinente a la publicidad activa.

Los datos personales

Centrándonos en la Protección de Datos Personales, el artículo 15 de la Ley describe qué tratamiento ha de darse a la información según el tipo de datos personales contenga la información:

  • Datos personales especialmente protegidos que revelen la ideología, afiliación sindical, religión y creencias. Se exceptúan los ficheros mantenidos por los partidos políticos, sindicatos, iglesias, confesiones o comunidades religiosas y asociaciones, fundaciones y otras entidades sin ánimo de lucro, cuya finalidad sea política, filosófica, religiosa o sindical; es necesario el consentimiento expreso y por escrito del afectado a menos que dicho afectado hubiese hecho manifiestamente públicos los datos.
  • Datos especialmente protegidos que hagan referencia al origen racial, a la salud y a la vida sexual o datos relativos a la comisión de infracciones penales o administrativas que no conllevasen la amonestación pública al infractor, será necesario el consentimiento expreso del afectado o si aquél estuviera amparado por una norma con rango de Ley.
  • Datos personales meramente identificativos relacionados con la organización, funcionamiento o actividad pública del órgano; salvo que en el caso concreto prevalezca la protección de datos personales u otros derechos constitucionalmente protegidos sobre el interés público en la divulgación que lo impida, se pueden publicar o en su caso se puede conceder el acceso a la información pública que los contenga.
  • Datos no especialmente protegidos (en mi opinión, incluidos también los meramente identificativos). Para su publicación o para conceder el acceso a este tipo de datos será necesario realizar una ponderación suficientemente razonada del interés público en la divulgación de la información y los derechos de los afectados cuyos datos aparezcan en la información solicitada, en particular su derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal.
    Para la realización de la citada ponderación, dicho órgano tomará particularmente en consideración los siguientes criterios:

    1. El menor perjuicio a los afectados derivados del transcurso de los plazos establecidos en el artículo 57 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español.
    2. La justificación por los solicitantes de su petición en el ejercicio de un derecho o el hecho de que tengan la condición de investigadores y motiven el acceso en fines históricos, científicos o estadísticos.
    3. El menor perjuicio de los derechos de los afectados en caso de que los documentos únicamente contuviesen datos de carácter meramente identificativos de aquéllos.
    4. La mayor garantía de los derechos de los afectados en caso de que los datos contenidos en el documento puedan afectar a su intimidad o a su seguridad, o se refieran a menores de edad.

Datos meramente identificativos

Centrémonos en el criterio expresado en el apartado c): El menor perjuicio de los derechos de los afectados en caso de que los documentos únicamente contuviesen datos de carácter meramente identificativo de aquéllos.

Parece conveniente, en primer lugar, contestar a la pregunta ¿qué datos son meramente identificativos relacionados con la organización, funcionamiento o actividad pública? Conforme al artículo 3 de la Ley Orgánica de Protección de datos da carácter Personal (LOPD), dato personal es cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables. De forma más explícita el artículo 5 f) Reglamento de desarrollo de la LOPD3Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal., lo define como “Cualquier información numérica, alfabética, gráfica, fotográfica, acústica o de cualquier otro tipo concerniente a personas físicas identificadas o identificables”.

Por último, el artículo 2.2 del citado Reglamento excluye de su aplicación, entre otros, a los ficheros que se limiten a incorporar los datos de las personas físicas que presten sus servicios en aquéllas, consistentes únicamente en su nombre y apellidos, las funciones o puestos desempeñados, así como la dirección postal o electrónica, teléfono y número de fax profesionales.

En nuestra opinión la anterior relación nos puede valer como lista abierta y ejemplificativa de lo que ha de considerarse datos meramente identificativos. El propio Consejo de Transparencia y Buen Gobierno en el libro del que el mismo es autor y editor “100 preguntas sobre transparencia” responde a la pregunta 75 ¿Qué debe entenderse por información personal meramente identificativa relacionada con la organización, funcionamiento o actividad pública del órgano? Lo siguiente:

“Nombre, apellidos, dirección, correo electrónico, DNI o NRP (número de registro de personal), número de teléfono profesional, cargo, nivel…”

La publicidad activa de los datos personales de los empleados públicos. Los datos meramente identificativos

No obstante lo señalado, conviene advertir que el que determinado dato sea –a primera vista–, meramente identificativo no significa que pueda, sin más, ser libremente publicado. Así, prevalecerá la publicidad de aquella información que más directamente esté relacionada con la necesidad de control y transparencia de la actuación administrativa, mientras que preponderará el derecho a la privacidad en todos los datos personales cuyo conocimiento es innecesario para dicho objetivo, tal y como señaló la Resolución de la mesa de la Diputación permanente del Congreso de los Diputados nº 2016/264En esta cuestión la citada Resolución de la mesa de la Diputación Permanente del Congreso de los Diputados en relación con el recurso interpuesto por h.g.r. contra la resolución del secretario general del congreso de los diputados relativa a su solicitud de acceso a diversa información sobre la tarjeta de taxi a disposición de los diputados (número de referencia 2016/26), se argumenta: “Este criterio es el establecido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su sentencia de 2 noviembre 2010 (Caso Gillberg contra Suecia) y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencias de 20 de mayo de 2003 -Asunto C-465/00; Rechnungshof-, 9 de noviembre de 2010 -Asunto C-92/09; Volker und Markus Schecke GbR-, y 29 de junio de 2010 –Asunto C-28/08; The Bavarian Lager Co. Ltd.-). Es decir, se debe realizar un juicio abstracto relativo a la importancia de la información para los fines de conocimiento, participación y control de la gestión de los asuntos públicos a los que sirve la transparencia.”.

En este punto, resulta especialmente significativa la respuesta de la Agencia Española de Protección de Datos Personales, respondiendo el 22 de Julio de 2016 en su sede electrónica en Internet a la pregunta:¿Es posible publicar un listado de las comisiones de servicios con indicación de los puestos de origen, puesto de destino e identificación de los empleados públicos, con indicación de sus nombres y apellidos de un Ministerio?

Esta publicación, de conformidad con la LOPD, constituye una cesión de datos de carácter personal, reguladas por el artículo 11 de la misma.

No obstante, debe tenerse en consideración para esta publicación la aplicación directa del artículo 7 f) de la Directiva 95/46/CE, cuyo efecto directo ha sido expresamente declarado por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 24 de noviembre de 2011 (Asunto Asnef, Fecemd), será igualmente posible la cesión cuando ello sea “necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del tratamiento o por el tercero o terceros a los que se comuniquen los datos, siempre que no prevalezca el interés o los derechos y libertades fundamentales del interesado que requieran protección con arreglo al apartado 1 del artículo 1 de la presente Directiva.

Por lo tanto, deberá apreciarse en primer lugar, la concurrencia del mencionado interés y delimitar su naturaleza para, en segundo lugar, efectuar una adecuada ponderación del citado interés legítimo con los derechos de las personas a las que la información se refiera y, particularmente, su derecho fundamental a la protección de datos.

Sobre el interés legítimo, la finalidad de las normas de transparencia es la de permitir a las personas conocer los mecanismos que intervienen en los procesos de toma de decisión por parte de los poderes públicos, así como la utilización que aquéllos hacen de los fondos presupuestarios, garantizándose así la participación de los ciudadanos en los asuntos públicos mediante un mejor conocimiento de la acción del Estado.

En cuanto a los derechos de las personas afectadas, cabe recordar que el artículo 15.2 de la Ley 19/2013 dispone que “con carácter general, y salvo que en el caso concreto prevalezca la protección de datos personales u otros derechos constitucionalmente protegidos sobre el interés público en la divulgación que lo impida, se concederá el acceso a información que contenga datos meramente identificativos relacionados con la organización, funcionamiento o actividad pública del órgano”.

De este modo, en consecuencia, la publicación de la información referida a las comisiones de servicios de los empleados públicos de un Ministerio, en cuanto se limite exclusivamente a indicar su nombre y apellidos, puesto de origen y puesto de destino, se encontraría amparada por lo establecido en la normativa de protección de datos a menos que dicha publicación pudiese colocar a la persona a la que los datos se refieren en una situación de riesgo que haga prevalecer su derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal.”

Bastante tiempo antes, en el año 2008, la Agencia Vasca de Protección de Datos (AVPD), en colaboración con la Asociación de Municipios Vascos – Euskadiko Udalen Elkartea EUDEL, había elaborado el “Manual de Buenas Prácticas para las entidades locales de la Comunidad Autónoma del País Vasco“. En el Anexo I de dicho manual se contienen múltiples supuestos prácticos con la respuesta adecuada. En relación a los datos personales de los empleados públicos, dicho Anexo, identificado con el número 139, expresamente contiene la siguiente pregunta:
¿Es adecuado publicar en internet una guía de comunicación de la entidad local que incluya, además de la identificación de los puestos de trabajo que dan un servicio público, los datos de identificación de sus ocupantes?

Esta, su contestación literal:

  • Las organizaciones quieren facilitar su comunicación con los ciudadanos. De ahí que las entidades públicas identifiquen sus unidades de servicio, los puestos de trabajo y los datos de contacto (correo electrónico, teléfono y dirección postal) y los publiquen en guías de comunicación, en formato papel y en formato electrónico.

  • Respecto a la cuestión sobre la publicación, en particular en internet, también de los datos de identificación personal (entiéndase, el nombre y los apellidos) de las personas que ocupan los puestos de trabajo, esta práctica comunicativa ha originado frecuentemente conflictos entre los trabajadores y su entidad cuando no ha estado precedida de la solicitud del consentimiento previo a las personas para hacerlo.

  • Desde un punto de vista práctico, esto es, para acercar la administración a un ciudadano y poder ofrecerle la información que necesite con prontitud, por ejemplo, con una simple llamada, no parece necesario, ni proporcional al fin pretendido, la publicación en internet de los datos personales de un funcionario. Máxime cuando, en ocasiones, la rotación de las personas en los puestos o su ausencia en períodos vacacionales o durante bajas laborales puede resultar en que haya que pensar en modificar, provisional o definitivamente, los datos personales publicados en internet.

  • En cualquier caso, si una entidad local decidiera publicar una guía de comunicación incluyendo los datos identificativos de sus empleados, en virtud del artículo 2.2. del RD 1720/2007, por otro lado, de previsible aplicación restrictiva, parece que una práctica muy recomendable es solicitar a los trabajadores su consentimiento previo para hacerlo y explicitar en la publicación que la información no constituye una fuente de acceso público.

Para ampliar información puede consultar los siguientes textos:

  • Estatuto del Empleado Público. Art. 74.
  • Dictamen AVPD CN3/2007.
  • Real decreto 1720/2007, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD. Art. 2.2

La protección de datos personales es la excepción al derecho a la información pública. Clic para tuitear

Al margen de los criterios expresados, es evidente que aquella autoridad o funcionario que denuncie un perjuicio por la publicidad de datos personales de los empleados públicos, cuando sean meramente identificativos, debe presentar una justificación suficiente y concreta, sin que sea admisible la mera invocación de un perjuicio presunto y abstracto. No debe perderse de vista que la protección de datos personales es la excepción al derecho a la información pública y no lo contrario.

En general, en el ámbito de los Convenio internacionales, el derecho a recibir información se considera incluido en el derecho a la libertad de opinión y de expresión.5Así ocurre en el artículo 19 de la Declaración Universal de derechos del Hombre que en su artículo 19 proclama: “Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión.

Por otro lado, el Comité de Derechos Humanos de la ONU que interpreta Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ONU 1966), en su Observación General nº 34, realiza un comentario sobre el artículo 19 del Pacto “libertad de opinión y libertad de Expresión”. Dicho artículo 19 en su apartado 2 dice: “Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.”

En relación a este apartado, el comentario que efectúa el Comité en la observación citada, considera que en dicho párrafo se enuncia el derecho de acceso a la información pública. En dicho comentario se incide en que la existencia de excepciones a este derecho deben ser eso, excepciones justificadas por la proporcionalidad. En su Observación general Nº 27, el Comité señaló que “las medidas restrictivas deben ajustarse al principio de proporcionalidad; deben ser adecuadas para desempeñar su función protectora; deben ser el instrumento menos perturbador de los que permitan conseguir el resultado deseado, y deben guardar proporción con el interés que debe protegerse… El principio de proporcionalidad debe respetarse no solo en la ley que defina las restricciones sino también por las autoridades administrativas y judiciales que la apliquen” . El principio de proporcionalidad también debe tener en cuenta la forma de expresión de que se trate así como los medios por los que se difunda. Por ejemplo, el Pacto atribuye una gran importancia a la expresión sin inhibiciones en el debate público sobre figuras del ámbito público y político en una sociedad democrática.

Igualmente, la Convención contra la Corrupción de 2003, incide en repetidas ocasiones en la importancia de la información pública y su acceso como instrumento de lucha contra la corrupción, dedicándole el artículo 10 por entero, en el que se conmina a los Estados miembros a adoptar las medidas necesarias para aumentar la transparencia en su administración públicas, incluso en lo relativo a su organización, funcionamiento y procesos de adopción de decisiones, con el debido respeto a la protección de la intimidad y de los datos personales, sobre las decisiones y actos jurídicos que incumban al público.

En la misma línea, en Europa, el Convenio para la protección de los derechos y Libertades Fundamentales (CEDH), dedica su artículo 10 a la libertad de expresión. Conviene destacar el apartado 2 de dicho artículo: “2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial.

Al respecto el artículo 8 del CEDH establece:

Artículo 8. Derecho al respeto a la vida privada y familiar.   

  1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 
  1. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.

También la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea dedica su artículo 11 a la Libertad de Expresión e Información En virtud del apartado 3 del artículo 52 de la Carta, este derecho tiene el mismo sentido y alcance que el garantizado por el CEDH y las limitaciones de que puede ser objeto este derecho no pueden por lo tanto sobrepasar las establecidas en el apartado 2 de su artículo 10.

Por último, a nivel internacional hemos de mencionar en esta materia el Convenio del Consejo de Europa sobre acceso a los documentos públicos (Convenio 205) de 2009. No debe olvidarse que respecto de los límites del Derecho de Acceso a la información pública nuestro legislador trasladó a la Ley de Transparencia, casi de forma literal los límites que contiene el Convenio mencionado..

La utilidad de publicar los datos identificativos de los funcionarios

Puede admitirse con carácter general que la finalidad de las normas de transparencia es la de permitir a las personas conocer los mecanismos que intervienen en los procesos de toma de decisión por parte de los poderes públicos, así como facilitar la rendición de cuentas, y consecuentemente la participación de los ciudadanos en los asuntos públicos mediante un mejor conocimiento de la acción del Estado.

A este respecto, recordemos que conforme al primer párrafo del artículo 52 del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público6Aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre. (TREBEP) “Los empleados públicos deberán desempeñar con diligencia las tareas que tengan asignadas y velar por los intereses generales con sujeción y observancia de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico, y deberán actuar con arreglo a los siguientes principios: objetividad, integridad, neutralidad, responsabilidad, imparcialidad, confidencialidad, dedicación al servicio público, transparencia, ejemplaridad, austeridad, accesibilidad, eficacia, honradez, promoción del entorno cultural y medioambiental, y respeto a la igualdad entre mujeres y hombres, que inspiran el Código de Conducta de los empleados públicos configurado por los principios éticos y de conducta regulados en los artículos siguientes.

Los empleados públicos dejan de ser sujetos anónimos a ser sujetos servidores públicos. Clic para tuitear

La publicidad activa de los datos meramente identificativos de los empleados públicos es un mecanismo de garantía del cumplimiento de los Principios éticos y de Conducta a los que están sujetos los empleados públicos y que se concretan en los artículos 53 y 54 del TREBEP. En particular resulta especialmente útil en el control de las incompatibilidades a las que están sujetos. Teniendo un indudable efecto preventivo en el cumplimiento de tales prescripciones legales.

Los empleados públicos dejan de ser sujetos anónimos a ser sujetos plenamente identificados como servidores públicos en relación con el puesto de trabajo que ocupan y por lo tanto sometidos al escrutinio público en relación al cumplimiento de las normas a los que están obligados y en particular las que pretenden garantizar la integridad en su actuación.

Desde ésta última perspectiva, se percibe un claro componente de participación ciudadana en los asuntos públicos: pone en sus manos la información precisa para reaccionar ante los comportamientos irregulares de los empleados públicos. Es en consecuencia una excelente medida dentro del entramado de iniciativas de lucha contra la corrupción además de satisfacer el derecho de acceso a la Información pública como parte del Derecho a la Libertad de Expresión e Información.

En lógica consecuencia con lo señalado y en relación a la identificación de los empleados públicos, su publicidad constituye también un instrumento más en la lucha contra la corrupción.

Conclusión

Según hemos podido advertir, en principio y sin perjuicio de las determinaciones específicas de las respectivas leyes de transparencia, la publicidad activa de los datos personales de los empleados públicos, cuando aquellos datos son meramente identificativos en relación con el puesto de trabajo que ocupan en la organización, no debería ofrecer ningún problema desde la perspectiva de la protección de los datos personales.

Los datos de los empleados públicos en relación a su puesto de trabajo deberían ser públicos. Clic para tuitear

No obstante, determinadas circunstancias particulares de estos empleados que suelen ser ignoradas por la propia organización a la que pertenecen (por ejemplo, víctimas de violencia de género, testigos protegidos, etc.) pueden hacer recomendable poner previamente en conocimiento de los empleados públicos la publicación de sus datos identificativos con la finalidad de que manifiesten la concurrencia de circunstancias concretas por las que la publicidad de tales datos meramente identificativos pudiera causarle consecuencias adversas; sin que en mi opinión sea válida la simple invocación abstracta de las consecuencias dañinas de la publicación de los datos identificativos.

Notas   [ + ]

1. Art. 13.2 a) de la Ley 12/2014, de 16 de diciembre, de Transparencia y Participación Ciudadana de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia.
2. Art. 30.3 de la Ley 12/2014, de 26 de diciembre, de transparencia y de acceso a la información pública.
3. Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal.
4. En esta cuestión la citada Resolución de la mesa de la Diputación Permanente del Congreso de los Diputados en relación con el recurso interpuesto por h.g.r. contra la resolución del secretario general del congreso de los diputados relativa a su solicitud de acceso a diversa información sobre la tarjeta de taxi a disposición de los diputados (número de referencia 2016/26), se argumenta: “Este criterio es el establecido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su sentencia de 2 noviembre 2010 (Caso Gillberg contra Suecia) y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencias de 20 de mayo de 2003 -Asunto C-465/00; Rechnungshof-, 9 de noviembre de 2010 -Asunto C-92/09; Volker und Markus Schecke GbR-, y 29 de junio de 2010 –Asunto C-28/08; The Bavarian Lager Co. Ltd.-). Es decir, se debe realizar un juicio abstracto relativo a la importancia de la información para los fines de conocimiento, participación y control de la gestión de los asuntos públicos a los que sirve la transparencia.”
5. Así ocurre en el artículo 19 de la Declaración Universal de derechos del Hombre que en su artículo 19 proclama: “Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión.

Por otro lado, el Comité de Derechos Humanos de la ONU que interpreta Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ONU 1966), en su Observación General nº 34, realiza un comentario sobre el artículo 19 del Pacto “libertad de opinión y libertad de Expresión”. Dicho artículo 19 en su apartado 2 dice: “Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.”

En relación a este apartado, el comentario que efectúa el Comité en la observación citada, considera que en dicho párrafo se enuncia el derecho de acceso a la información pública. En dicho comentario se incide en que la existencia de excepciones a este derecho deben ser eso, excepciones justificadas por la proporcionalidad. En su Observación general Nº 27, el Comité señaló que “las medidas restrictivas deben ajustarse al principio de proporcionalidad; deben ser adecuadas para desempeñar su función protectora; deben ser el instrumento menos perturbador de los que permitan conseguir el resultado deseado, y deben guardar proporción con el interés que debe protegerse… El principio de proporcionalidad debe respetarse no solo en la ley que defina las restricciones sino también por las autoridades administrativas y judiciales que la apliquen” . El principio de proporcionalidad también debe tener en cuenta la forma de expresión de que se trate así como los medios por los que se difunda. Por ejemplo, el Pacto atribuye una gran importancia a la expresión sin inhibiciones en el debate público sobre figuras del ámbito público y político en una sociedad democrática.

Igualmente, la Convención contra la Corrupción de 2003, incide en repetidas ocasiones en la importancia de la información pública y su acceso como instrumento de lucha contra la corrupción, dedicándole el artículo 10 por entero, en el que se conmina a los Estados miembros a adoptar las medidas necesarias para aumentar la transparencia en su administración públicas, incluso en lo relativo a su organización, funcionamiento y procesos de adopción de decisiones, con el debido respeto a la protección de la intimidad y de los datos personales, sobre las decisiones y actos jurídicos que incumban al público.

En la misma línea, en Europa, el Convenio para la protección de los derechos y Libertades Fundamentales (CEDH), dedica su artículo 10 a la libertad de expresión. Conviene destacar el apartado 2 de dicho artículo: “2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial.

Al respecto el artículo 8 del CEDH establece:

Artículo 8. Derecho al respeto a la vida privada y familiar.   

  1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 
  1. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.

También la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea dedica su artículo 11 a la Libertad de Expresión e Información En virtud del apartado 3 del artículo 52 de la Carta, este derecho tiene el mismo sentido y alcance que el garantizado por el CEDH y las limitaciones de que puede ser objeto este derecho no pueden por lo tanto sobrepasar las establecidas en el apartado 2 de su artículo 10.

Por último, a nivel internacional hemos de mencionar en esta materia el Convenio del Consejo de Europa sobre acceso a los documentos públicos (Convenio 205) de 2009. No debe olvidarse que respecto de los límites del Derecho de Acceso a la información pública nuestro legislador trasladó a la Ley de Transparencia, casi de forma literal los límites que contiene el Convenio mencionado.

6. Aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.

Cuando la Administración no Paga. Cómo Proceder

Ya hemos dicho que la administración dispone de 30 días para pagar las facturas, una vez se ha verificado que los servicios, suministros o certificaciones, en el caso concreto de contrato de obras, a los que se refieren se han realizado correctamente. De no haberse hecho esta verificación en el momento en el que se han entregado los suministros, realizado los servicios o ejecutado las obras, deberá hacerse en el plazo máximo de 30 días, la Administración tiene 30 días para realizar esta comprobación.

¿Y si la Administración no paga en plazo?

Si la Administración no paga en plazo debemos dirigir un escrito a esa Administración deudora, reclamándole el pago de la factura o facturas de la que se trate, más los intereses de demora y la indemnización por costes de cobro.

Si la Administración no paga en plazo también podemos reclamar indemnización por costes de cobro. Clic para tuitear

Indemnización por costes de cobro

Recordemos que esta indemnización por costes de cobro, en los casos de demora, dará derecho a exigir a la Administración una cantidad fija de 40 euros que se añadirán, en todo caso y sin petición expresa, a la deuda principal. Además, se puede reclamar los costes de cobro, debidamente acreditados, siempre y cuando superen estos 40 € de los que hemos hablado.

Jurisdicción Contenciosa Administrativa

Si pasa un mes desde que hemos requerido el pago de esa factura pendiente a la administración, y la Administración no nos ha contestado, se entenderá reconocido el vencimiento del plazo de pago y se podrá formular recurso ante la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa por inactividad de la Administración, pudiendo solicitar como medida cautelar el pago anticipado de la deuda, en tanto se tramita el procedimiento judicial y a expensas de lo que resulte de ese procedimiento.

El juez de lo Contencioso-Administrativo ordenará el pago de la deuda como medida cautelar. Clic para tuitear

Medida cautelar

El juez de lo Contencioso-Administrativo ordenará el pago como medida cautelar previa, y eso evitará que la Administración aproveche la lentitud de la justicia para alargar al máximo el plazo de pago por vía judicial. Esta medida cautelar podrá consistir en ordenar la totalidad del pago de la deuda, salvo que la Administración se oponga señalando que no procede el pago de la deuda o que procede una parte, en ese supuesto en que la Administración demuestre que sólo procedería una parte la medida cautelar se limitará a ordenar el pago cautelar de la cantidad que proceda.

Límites del Derecho de Acceso a la Información Pública. La Igualdad de Partes y la tutela judicial efectiva

La presente reflexión en voz alta, no tiene vocación académica o científica alguna. Pretende simplemente abrir el debate en relación a la configuración de uno de los límites establecidos en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno. En concreto el relativo a la igualdad de partes y tutela judicial efectiva.

Igualdad de partes y tutela judicial efectiva

Al respecto, el artículo 14.1, apartado f), de la Ley de Transparencia determina que el derecho de acceso a la información pública podrá ser limitado cuando acceder a la información suponga un perjuicio para la igualdad de las partes en los procesos judiciales y la tutela judicial efectiva.

Conforme tiene declarado nuestro tribunal constitucional (STC 125/1995):

“la necesidad de que ambas partes concurran al proceso en régimen de igualdad, con igualdad de armas y medios procesales y con posibilidad de contradicción, constituye una garantía que integra el propio art. 24 C.E., en cuanto que, interpretado a la luz del art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, del art. 14 del Pacto de Nueva York, del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y del propio art. 14 C.E., reconoce el derecho a un proceso informado por el principio de igualdad entre las partes (SSTC 4/1982114/1989180/1991, entre otras)”.

Se trata, por lo tanto, de un principio eminentemente procesal, que en palabras del Tribunal Constitucional:

“alcanza su manifestación más básica en el hecho de que las partes puedan comparecer en el proceso “con igualdad de posibilidades y cargas y empleando la asistencia técnica y los medios de defensa adecuados, sin que una de las partes quede a tal efecto en mejor situación que la otra, salvo que ello obedeciera, excepcionalmente, a una justificación muy estricta”

Las partes tienen que comparecer en el proceso con igualdad de posibilidades y cargas. Clic para tuitear

¿Partes iguales?

Evidentemente el principio de igualdad de partes no implica que las mismas sean iguales: por ejemplo, no es lo mismo la Administración, que el ciudadano en el proceso contencioso administrativo, ni persiguen los mismos fines.

La Administración Pública, investida del poder del Estado, del privilegio de poder de crear, modificar o extinguir derechos por voluntad propia y a través de actos unilaterales, investida también de la ejecutoriedad de sus resoluciones y acción de oficio, de la inembargabilidad de sus bienes y de la presunción de legalidad de sus actos; acude al proceso contencioso administrativo de forma netamente desigual en sus relaciones jurídicas con el administrado.

Sin embargo, en las actuaciones decisivas del proceso deben tener las mismas oportunidades para defender sus pretensiones. Incumbe por lo tanto a la autoridad judicial, procurar la neutralidad, y en consecuencia, la igualdad de armas procesales entre las partes.

Aplicación del límite

No nos andaremos con rodeos. Desde nuestra perspectiva este límite está contemplado para su aplicación única y exclusivamente por el Poder Judicial y su administración, y no por cualquier sujeto que posea información pública.

Admitir la aplicación de este límite por la propia entidad del sector público a la que se le solicita una información, provoca efectivamente, no potencialmente, en el caso concreto, una privación o minoración sustancial del derecho de defensa y un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes en el proceso y crea indefensión.

Además, esta posibilidad pone sobre la mesa otra cuestión: ¿Se aplica sólo cuando el solicitante de información tenga un pleito con la entidad a la que solicita la información pública? Ese supuesto llevaría al absurdo de poner en peor situación al que tuviera en marcha un pleito con la entidad a la que solicita una información que al resto de ciudadanos. Bastando simplemente que un tercero solicitara la información, la obtuviera y se la entregara al que se le negaría el acceso a la información por tener un pleito en curso con la entidad informante.

¿Se aplicaría entonces respecto de cualquier información vinculada directamente a la existencia de un pleito o asunto con la administración, independientemente de la persona que solicite la información? Desde luego que la contestación a esta pregunta si es positiva nos lleva a un lugar de tinieblas absoluto por cuanto cualquier información pública en el poder de una entidad puede ser negada bajo la mera excusa de que puede ir contra el principio de igualdad de armas procesales y crearle indefensión. Es muy fácil vincular cualquier información pública en poder de una entidad a la existencia de cualquier proceso judicial independientemente de su naturaleza, en el que se halle envuelto una entidad. Esta vía, esta interpretación, nos devuelve con suma facilidad al cero de la transparencia en nuestro país.

Incumbe a la autoridad judicial procurar la neutralidad entre las partes. Clic para tuitear

Límites del convenio del Consejo de Europa

No debe olvidarse que respecto de los límites del Derecho de Acceso a la información pública nuestro legislador trasladó a la Ley de Transparencia, casi de forma literal los límites que contiene el Convenio del Consejo de Europa sobre acceso a los documentos públicos (Convenio 205).

Concretamente en su artículo 3.1) i) habla de “la igualdad de las partes en los procedimientos judiciales y la administración eficaz de la justicia” como límite o excepción al acceso a la información. El Profesor Emilio Guichot en su libro Transparencia y Acceso a la Información en el Derecho Europeo (2011, Cuadernos Universitarios de Derecho Administrativo), realiza un comentario a pie de página de esta excepción del Convenio 205 (véase pág.50 y también en la pág. 305) en el que parece abonar la postura que sostenemos: “No entran dentro de esta excepción, los documentos que no hayan sido elaborados en previsión de su uso ante una instancia judicial” Conclusión lógica según los argumentos que expresamos.

Ese límite del acceso a la información “cuando suponga un perjuicio para la igualdad de las partes en los procesos judiciales y la tutela judicial efectiva” que hace referencia a un principio de naturaleza exclusivamente procesal, el de igualdad de partes, aplicado no por el poder judicial y sus órganos –que es en quién se está pensando al establecer este límite–, sino por una de las partes interesadas en un proceso judicial respecto de la información que ella misma considera que le puede perjudicar, obrante en un expediente, da una ventaja evidente e injustificada a esa misma parte, contrariando el principio de igualdad de partes no sólo en el curso de un procedimiento judicial, en que la parte que impide al acceso a la información pública obtiene una posición de ventaja injustificada (como hemos señalado se trata de información pública) sino también impide al ciudadano acudir a la Jurisdicción o tomar la decisión de acudir o no a ella con todos los elementos de juicio necesarios en la medida que el sujeto obligado a dar la información se niega a darla por cuanto eso, que es información pública, le puede perjudicar a sus intereses en un pleito.

Tratándose de información pública, la aplicación de ese límite no debiera ser aplicada por el propio beneficiario de la denegación de dicho acceso, porque eso sí que es contrario al principio de igualdad de armas y crea indefensión. Tratándose de información pública, digo. También desde la perspectiva del derecho de los ciudadanos a una buena administración. La aplicación de este límite por la propia entidad interesada, es desde el punto de vista de la ética y la integridad pública, impresentable. Se trata –repetimos–, de información pública.

*Este artículo ha sido publicado en el número 3 de la RET (Revista Española de la Transparencia)