Conciliación previa demanda ante la jurisdicción social

A continuación les expongo unas líneas muy generales sobre la conciliación previa.

¿Cuál es el órgano competente?

Al margen de los supuestos de mediación o arbitraje, cuando se va a plantear demanda ante la jurisdicción social generalmente es necesario celebrar primero un intento de conciliación previa. En Canarias el órgano administrativo que tiene esta competencia es el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, dependiente de la Dirección General de Trabajo.

¿Es obligatoria la conciliación previa?

No es obligatorio el intento de conciliación previa en determinadas materias, como en aquellos procesos en los que se exija la presentación de reclamación previa o el agotamiento de la vía administrativa previa (es el caso de demandas planteadas ante el Estado, Comunidades Autónomas, entidades locales, en materia de prestaciones de seguridad Social, donde lo que es obligatorio es la presentación de una reclamación previa ante la entidad gestora o colaboradora; tampoco es obligatoria intentar la conciliación previa en materias como: el disfrute de vacaciones, materia electoral, modificación sustancial de condiciones de trabajo, conciliación familiar, y demás enumeradas en el artículo 64 de la Ley de la Jurisdicción Social.

Cuando se va a plantear demanda ante la jurisdicción social generalmente es necesario celebrar primero un intento de conciliación previa Clic para tuitear

¿Dónde se formula la demanda?

La demanda se formula directamente en los Juzgados de lo Social.

¿Cuáles son los plazos?

Los plazos de los que se dispone para presentar la papeleta son los mismos exigidos para formular la demanda, por ejemplo, en el caso de un despido se debe presentar dentro del plazo de caducidad de 20 días hábiles que se señala en la ley.

¿Cómo es el trámite?

Este trámite de conciliación administrativa previa se inicia mediante un escrito, lo que conocemos como papeleta de conciliación, en la que se referirá los datos personales de los interesados, es decir, del solicitante y de las parte o partes frente a las que queremos formular la papeleta; el objeto de su pretensión, por ejemplo, si formula papeleta por despido, cantidad, reconocimiento de derechos…, también reflejamos su categoría profesional, antigüedad y salario, la fecha y efectos del despido, en caso de impugnarse un despido, o la cuantía y los conceptos que se reclama si, por ejemplo, es una reclamación de cantidad.

Hay que llevar el original para presentar, otra copia que se queda la parte solicitante y luego otras tantas copias como partes haya que citar al acto de conciliación.

¿Dónde se presenta la papeleta de conciliación?

Esta papeleta se debe presentar físicamente en los registros del propio servicio de conciliación o en los registros de otras administraciones: órganos de la Administración General del Estado, de Comunidades Autónomas, a través del servicio de correos, vía electrónica (en supuesto habilitados).

La papeleta de conciliación se debe presentar físicamente en los registros del propio servicio de conciliación o en los registros de otras administraciones. Clic para tuitear

¿Qué plazos suspende la papeleta de conciliación?

La presentación de la papeleta suspende los plazos de caducidad, pero ojo, en aquellos supuestos en que es preceptiva su celebración, plazos de caducidad que se reanudan una vez celebrado el acto o transcurridos 15 días hábiles sin haberse celebrado el mismo, e interrumpe los plazos de prescripción, que se reinician una vez celebrado el acto de conciliación.

¿Qué ocurre una vez registrada la papeleta de conciliación?

Pues bien, una vez registrada la papeleta se procede a citar a las partes, siendo preceptiva la comparecencia de las partes en el día y hora señalados: el intento de conciliación se realiza ante un letrado del servicio de mediación, quien levanta acta del intento de conciliación que puede finalizar con o sin acuerdo de las partes, o intentado sin efecto por incomparecencia de la parte demandada.

¿Qué ocurre si no comparece el solicitante?

En el caso de incomparecencia injustificada del solicitante se tiene por no presentada la papeleta. Y esto es importante porque debemos tener en cuenta que la falta de celebración del acto de conciliación previa conlleva el archivo de la demanda que se presente en los Juzgados de lo Social; de ahí que con la demanda se exige presentar siempre el justificante de la celebración del acto de conciliación previa o de la presentación de la papeleta.

Si no se acompaña es un requisito subsanable, de manera que el letrado de la administración de justicia requiere a la demandante para que en un plazo de 15 días acredite la celebración o el intento de celebración de la conciliación previa; en caso de no acreditarse se procede al archivo de la demanda.

Fuentes y Referencias

➯ Sistemas de resolución de conflictos laborales y la jurisdicción social. Universidad del País Vasco
➯ La Conciliación Previa en el Proceso Laboral. Elia Rodríguez Moñino (Universitas Miguel Hernández de Elche)
Las TIC como instrumento aplicado a la conciliación, mediación y arbitraje en el ámbito laboral. Blanca Ballester Casanella (Revista de Internet Derecho y Política)

Responsable del contrato en la nueva Ley de Contratos del Sector Público

Playas de la contratación pública | Melián Abogados

A medida que se acerca la fecha de entrada en vigor de la nueva Ley de Contratos del Sector Público, —el nueve de marzo está a la vuelta de la esquina—, urge zambullirse ya por completo en su articulado abundante y viscoso. Deambular contra la corriente en su lenguaje, a veces contradictorio e indescifrable, ir descubriendo sus perlas, dobleces y llanuras abisales en las que asoma la incertidumbre de lo desconocido.

Es ahora, cuando ya se vislumbra cercano aquel horizonte, cuando más se agradecen los buenos comunicadores en contratación pública. A uno de ellos, Chema Gimeno Feliú, le he oído referir nuestra contratación pública como “bipolar”. Pasa sin solución de continuidad, de la actividad frenética que representa la licitación y adjudicación del contrato, a la más absoluta depresión y apatía en su fase de ejecución.

Refuerzo de los mecanismos de control

A lo que voy: la nueva Ley de Contratos del Sector Público refuerza los mecanismos de control de la ejecución del contrato. Al respecto, Juan Manuel Martínez Fernández1Martínez Fernández, Juan Manuel. 18/12/2017 “Diez actuaciones esenciales que hemos de realizar los aplicadores de la LCSP antes de su entrada en vigor” Observatorio de Contratación Pública., ha señalado que, y cito literalmente:

“La LCSP introduce tres novedades para el control de la ejecución: a) prevé la existencia de una «unidad encargada del seguimiento y ejecución ordinaria del contrato» (art. 62.1 LCSP); b) hace obligatoria la designación de un «responsable del contrato» (director facultativo en los contratos de obras) (art. 62.1 LCSP); c) y reconoce expresamente la potestad de la Administración de disponer de «facultades de inspección» de las instalaciones, oficinas y emplazamientos del contratista, cuando sea motivadamente necesario, para verificar el cumplimiento del contrato (art. 190, párrafo segundo).”

Hoy nos vamos a centrar en el responsable del contrato.

La nueva Ley de Contratos del Sector Público refuerza los mecanismos de control de la ejecución del contrato con tres novedades. Una es el Responsable del Contrato Clic para tuitear

El responsable de contrato

Esta figura no es nueva. Ya en el vigente TRLCSP2Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. se contemplaba en su artículo 52.1:

 1. Los órganos de contratación podrán designar un responsable del contrato al que corresponderá supervisar su ejecución y adoptar las decisiones y dictar las instrucciones necesarias con el fin de asegurar la correcta realización de la prestación pactada, dentro del ámbito de facultades que aquéllos le atribuyan. El responsable del contrato podrá ser una persona física o jurídica, vinculada al ente, organismo o entidad contratante o ajena a él.”

La diferencia esencial al respecto en la nueva ley (art. 62), es que ahora su nombramiento no es potestativo como lo era antes, sino que es obligatorio para el órgano de contratación. El carácter obligatorio de su designación se introdujo en la tramitación parlamentaria del proyecto de ley a través de diversas enmiendas coincidentes de distintos grupos parlamentarios3Enmiendas núm. 51, 218, 337, 502 y 845. Aunque al parecer la paternidad de la iniciativa hay que atribuírsela al Grupo Socialista, según manifestó su portavoz en la sesión de aprobación del Proyecto por la Comisión de Hacienda y Función Pública, celebrada el 27 de Julio de 2017, previa a ...continuar.

Enmiendas

La justificación de todas las enmiendas en su esencia era la misma. Baste reproducir la que fundamentaba la enmienda 51 del Grupo Grupo Parlamentario Confederal de Unidos Podemos-En Comú Podem-En Marea:

“Es imprescindible el seguimiento de la ejecución del contrato cualquiera que sea su tipo y precio. El cumplimiento de las obligaciones contractuales debe ser verificado por una persona delegada del órgano de contratación. La recepción del contrato y el pago del precio deben fundamentarse en esa labor de verificación y dirección del cumplimiento de las obligaciones contractuales. 

La modificación cambia la forma verbal dispositiva “podrán designar” por la obligatoria “designarán”.”

O la justificación de la enmienda 845 del Grupo Mixto:

“En relación al necesario seguimiento del contrato, el artículo 62, sólo indica que los órganos de contratación podrán designar un responsable del contrato a quien corresponderá supervisar su ejecución. Desde nuestro punto de vista, la designación de un responsable del contracto se debería de efectuar siempre, para verificar el correcto cumplimiento del contrato y para verificar el cumplimiento de las condiciones ofertadas por licitador ganador de la adjudicación. Así, proponemos la siguiente redacción del artículo 62.”

Contratos de Servicios y contradicción

También como diferencia de entidad cabe apuntar, en relación a la ejecución de los contratos de Servicios, que las directrices se integran como normas de obligado cumplimiento al nivel del clausulado del contrato y sus pliegos. Eso conforme al artículo 311.1.

Este precepto, además, contiene una contradicción con el carácter obligatorio de la designación del responsable del contrato, que debemos atribuir a un error. O no:

“1. El contrato se ejecutará con sujeción a lo establecido en su clausulado y en los pliegos, y de acuerdo con las instrucciones que para su interpretación diere al contratista el responsable del contrato, en los casos en que se hubiere designado. En otro caso, esta función le corresponderá a los servicios dependientes del órgano de contratación.”

Este no es el único caso, como veremos un poco más adelante.

Funciones básicas

Las funciones básicas que le atribuye la LCSP son las mismas que ya contemplaba el TRLCSP:

“Supervisar su ejecución y adoptar las decisiones y dictar las instrucciones necesarias con el fin de asegurar la correcta realización de la prestación pactada, dentro del ámbito de facultades que aquellos le atribuyan”

Igual que se contemplaba antes, en los contratos de obras, las facultades del responsable del contrato serán ejercidas por el Director Facultativo. No obstante, ahora se especifica además, que si se trata de concesiones, la Administración designará una persona que actúe en defensa del interés general, para obtener y para verificar el cumplimiento de las obligaciones del concesionario, especialmente en lo que se refiere a la calidad en la prestación del servicio o de la obra.

Igual que antes, el responsable del contrato realiza la propuesta de aplicación de penalidades por incumplimiento parcial, cumplimiento defectuoso y demora en la ejecución del contrato (ART. 194.2). Vuelve a repetirse también en este precepto la misma contradicción antes apuntada:

“2. Las penalidades previstas en los dos artículos anteriores se impondrán por acuerdo del órgano de contratación, adoptado a propuesta del responsable del contrato si se hubiese designado, que será inmediatamente ejecutivo, y se harán efectivas mediante deducción de las cantidades que, en concepto de pago total o parcial, deban abonarse al contratista o sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, cuando no puedan deducirse de los mencionados pagos.”

Nuevas funciones

Ahora, a la anterior, se añaden dos nuevas funciones:

  • Por un lado, respecto a los contratos de servicio y con la finalidad de que la financiación y el pago ajuste al ritmo requerido, el responsable del contrato adopta las medidas necesarias para la programación de anualidades y durante el período de ejecución (ART. 308.3)
  • Por otro lado, el artículo 195 LCSP contempla para el supuesto de retraso producido por motivos no imputables al contratista, la posibilidad de que éste ofrezca cumplir el contrato si se le amplía el plazo inicial de ejecución.
    Ante tal petición, corresponde al responsable del contrato emitir un informe donde se determine si el retraso fue producido por motivos imputables al contratista. Si no procede imputarle el retraso, el órgano de contratación ampliará el plazo como mínimo por el mismo tiempo perdido, a no ser que el contratista pidiese otro menor.
El responsable del contrato en la nueva Ley de Contratos del Séctor Público tiene dos nuevas funciones, además de que su nombramiento ahora es obligatorio para el órgano de contratación. Clic para tuitear

Designación

La designación del responsable del contrato, deberá realizarla el órgano de contratación, y podrá recaer sobre una persona física o jurídica, vinculada a la entidad contratante o ajena a él.

Y aunque estoy tentado, no me quiero meter en berenjenales, porque ciertamente después de darle un repaso a esta figura, me quedo con la sensación de que el legislador, de forma consciente, no ha querido ir más allá y a ver “que pasa”. Primero lo hacemos obligatorio y después ya vemos.

Aspectos abiertos

Se ha dejado absolutamente abierta la configuración de sus atribuciones en cada contrato.

Llama poderosamente la atención que su nombramiento no esté sujeto a ciertos requisitos formales, que garanticen que no existen conflictos de interés (el conflicto de interés que regula el artículo 64 se refiere a los que puedan surgir “en los procedimientos de licitación con el fin de evitar cualquier distorsión de la competencia y garantizar la transparencia en el procedimiento y la igualdad de trato a todos los candidatos y licitadores”, pero no en la supervisión de la ejecución del contrato).

Tampoco hay medidas de transparencia ni respecto de su nombramiento, ni de sus atribuciones (salvo que se establezcan en los propios pliegos o en el clausulado del contrato), ni de sus decisiones o instrucciones. Ni las consecuencias de su falta de designación… también su designación obligatoria opera igualmente en garantía del contratista.

Un ejemplo ilustrativo de lo que digo es el artículo 149.7 que prevé que cuando se adjudique el contrato a una empresa que hubiera estado incurso en baja temeraria:

“el órgano de contratación establecerá mecanismos adecuados para realizar un seguimiento pormenorizado de la ejecución del mismo, con el objetivo de garantizar la correcta ejecución del contrato sin que se produzca una merma en la calidad de los servicios, las obras o los suministros contratados”

No tiene mucho sentido que ni se le mencione en relación a las funciones que la propia Ley le atribuye… Lo dicho, como dice Margarita Cordovez, “callareme…”.

Mecanismo de garantía

En cualquier caso, creo que la importancia de esta figura es indiscutible. Es un mecanismo de garantía de control de la ejecución del contrato y al ser su designación obligatoria pone peso en el lado de la ejecución del contrato y en el de la profesionalización del control de la ejecución de los contratos.

Infografía del Responsable del Contrato

Y como mil palabras no valen lo que una imagen, aquí dejo la infografía del Responsable del Contrato según la nueva Ley de Contratos del Sector Público. Por dónde van los tiros con el responsable del contrato.

Responsable del Contrato | Melián Abogados

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Esta Infografía muestra una visión general de la figura del Responsable del Contrato según la nueva Ley de Contratos del Sector Público. Clic para tuitear

 

Notas   [ + ]

1. Martínez Fernández, Juan Manuel. 18/12/2017 “Diez actuaciones esenciales que hemos de realizar los aplicadores de la LCSP antes de su entrada en vigor” Observatorio de Contratación Pública.
2. Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.
3. Enmiendas núm. 51, 218, 337, 502 y 845. Aunque al parecer la paternidad de la iniciativa hay que atribuírsela al Grupo Socialista, según manifestó su portavoz en la sesión de aprobación del Proyecto por la Comisión de Hacienda y Función Pública, celebrada el 27 de Julio de 2017, previa a su remisión al Senado, sin que se contradijera su afirmación. Pues será así. Disponible en la página 9 de la publicación del acta de la sesión.

Antigüedad del trabajador: Reconocimiento y unidad esencial del vínculo laboral

De manera laxa podemos definir la antigüedad del trabajador como el tiempo de prestación de servicios en una empresa. Y juega un papel significativo en el desarrollo de la relación laboral, por ejemplo, nos referimos a ella a efectos salariales (complemento de antigüedad, trienios…), de promoción profesional (ascensos), en material electoral, para el pago de premios de permanencia, etc. y también aludimos a la antigüedad como tiempo de prestación de servicios a efectos del cálculo de la indemnización por la extinción del contrato de trabajo.

La antigüedad del trabajador es el tiempo de prestación de servicios en una empresa, jugando un papel significativo en el desarrollo de la relación laboral. Clic para tuitear

Uno o varios contratos temporales

Cuando nos encontramos ante un único contrato de trabajo existirá un único vínculo laboral, por lo que no será conflictiva la fijación de la antigüedad a efectos retributivos o de cálculo de la indemnización por despido. Pero ¿qué ocurre, por ejemplo, cuando nos encontramos ante una sucesión de contratos temporales? – dicho sea de paso, un supuesto de lo más habitual en un país con tasas de temporalidad tan altas– ¿o de varios contratos temporales seguidos de un contrato indefinido? ¿Se reconoce la antigüedad desde el primero de los contratos, la del último de los contratos suscritos? La casuística es de lo más variada.

Antigüedad del trabajador ¿qué computa?

El Tribunal Supremo ha tratado esta cuestión en múltiples sentencias para referir que en una cadena de contratación se computa la totalidad de los contratos cuando se acredita la unidad esencial del vínculo laboral, de manera que una interrupción entre contratos sucesivos no tiene porqué romper la continuidad de la relación laboral. Así, a efectos de antigüedad, debe computarse la totalidad del tiempo de prestación de servicios cuando la interrupción no es significativa para romper esa unidad esencial de la relación laboral.

El Tribunal Supremo considera que a efectos de antigüedad debe computarse la totalidad del tiempo de prestación de servicios cuando la interrupción no es significativa para romper la unidad esencial de la relación laboral. Clic para tuitear

Sentencia sobre unidad esencial del vínculo

Quiero traer a colación la reciente sentencia que sobre esta materia se ha dictado por el Tribunal Supremo, de 21 de septiembre de 2017, nº 703/2017, donde de una manera muy didáctica repasa su doctrina sobre la unidad esencial del vínculo.

Supuesto analizado

Una trabajadora que viene prestando servicios en distintas empresas, primero en la Universidad de Compostela, luego en TRAGSA y por último en TRAGSATEC, las cuales se han ido sucediendo en el tiempo para la ejecución del mismo servicio encomendado por Consejería de Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras del Gobierno de Galicia.

La actora plantea la existencia de cesión ilegal de trabajadores solicitando que se declare su condición de personal laboral indefinido en la Consejería con el reconocimiento de la antigüedad a efectos retributivos desde el primero de los contratos suscritos con la Universidad.

Entre el segundo de los contratos suscritos con la Universidad y el primero de los suscritos con TRAGSA transcurren más de 3 meses. Una de las cuestiones a dilucidar en el pleito era la antigüedad que debe reconocerse a la trabajadora.

Estimada íntegramente su demanda en la instancia, la Sala de lo Social del TSJ de Galicia estima íntegramente el recurso planteado por la Universidad y parcialmente el planteado por la Consejería a los efectos de limitar la antigüedad al primero de los contratos suscritos con TRAGSA. La Sala del TSJ de Galicia entiende roto el vínculo laboral al haber transcurrido más de 3 meses entre la finalización de uno y la formalización del siguiente.

Recurrida en casación, el objeto del debate se centra en precisar si una interrupción de 3 meses y medio entre dos periodos de servicios implica que se ha roto su unidad esencial.

Evolución de la doctrina

Expone la Sala la evolución de la doctrina de la unidad esencial del vínculo laboral, destacando:

  1. Es doctrina consolidada, -sentencia de 8/3/2007, 17/12/2007, 18/2/2009 y 17/3/2011– que en supuestos de sucesión de contratos temporales se computa la totalidad del tiempo de prestación de servicios a efectos de la antigüedad, cuando ha existido la unidad esencial del vínculo, lo que comporta que se le haya quitado valor con carácter general a las interrupciones de menos de veinte días, pero, también, a interrupciones superiores a treinta días, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente.
  2. La STS 15 mayo 2015 (Rec. 878/2014) mantiene la unidad del vínculo con una interrupción de 45 días, en la que el recurrente percibió prestaciones de desempleo, teniendo en cuenta el tiempo de prestación de servicios anterior y posterior.
  3. La STS 129/2016 de 23 de febrero (Rec. 1423/2014) considera que no se acredita la ruptura de la unidad esencial del vínculo, pese al transcurso de 69 días de intervalo, en caso de reiterada contratación fraudulenta.
  4. La STS 494/2017 de 7 junio (Rec. 113/2015) concluye que se han de tener en cuenta los servicios prestados desde el primero de los contratos temporales suscritos, en aplicación de la teoría de la unidad esencial de vínculo contractual, aunque haya habido dos interrupciones contractuales, primero de algo más de cuatro meses y después de más de uno, habida cuenta de que se trata de 14 años de prestación de servicios y de que el trabajador había adquirido la cualidad de indefinido en aplicación del art. 15.5 del ET.
    A los referidos efectos ha de indicarse que si bien es claro que no necesariamente la unidad del vínculo está ligada la existencia de fraude de ley, pues parece innegable que pudiera apreciarse aquélla en la sucesión de contratos temporales perfectamente ajustados a derecho, no lo es menos cierto que la concurrencia de fraude parece que haya de comportar – razonablemente- que sigamos un criterio más relajado -con mayor amplitud temporal- en la valoración del plazo que deba entenderse «significativo» como rupturista de la unidad contractual, habida cuenta de que la posición contraria facilitaría precisamente el éxito de la conducta defraudadora.

Análisis del Tribunal Supremo

Pues bien, centrándose en el supuesto planteado, en la Sentencia el Tribunal Supremo realiza en esta ocasión un análisis muy clarificador en la fundamentación final de la Sentencia cuando señala:

“A).- Yerra la STSJ Galicia ahora recurrida cuando afirma que la doctrina del Tribunal Supremo conduce a que se rompa la unidad esencial del vínculo si median interrupciones superiores a tres meses, amparándose en la literalidad del transcrito pasaje de la STS 10 julio 2012. Un atento examen de la misma muestra lo siguiente:

  • Rechaza que debamos ” atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos “. Lejos de estar queriendo fijar un tope exacto, recuerda que se abandonó ese enfoque (por referencia a la doctrina que operaba sobre el plazo de veinte días hábiles).
  • Adopta su decisión a la vista de que ” en cuatro ocasiones, al menos, los períodos de cese alcanzaron más de los tres meses e incluso cinco y seis meses “. En modo alguno se afirma que una interrupción superior a tres meses, por sí sola y en todo caso, enerve la presunción de continuidad del vínculo. Lo que hace es enumerar las cuatro que ha habido.
  • La sentencia pone en relación la dimensión de las interrupciones existentes entre unos y otros contratos con el tiempo global analizado (” el periodo de seis años “).

En suma: la STS de 2012 ni opta por un método matemático a la hora de apreciar la ruptura del vínculo, ni erige el módulo de tres meses como barrera universal, ni prescinde de la duración global del arco temporal examinado a la hora de ponderar todas las circunstancias.

  1. B) Diversas sentencias de esta Sala, como las citadas 963/2016 de 8 de noviembre (rcud. 310/2015), 494/2017 de 7 junio (Rec. 113/2015) y 501/2017 de 7 junio (Rec. 1400/2016) han entendido que con una interrupción superior a tres meses es posible que siga existiendo una vinculación laboral recognoscible como tal, es decir, unitaria.
  2. C) Para adoptar la decisión final, por tanto, ha de atenerse al tiempo total transcurrido desde el momento en que se pretende fijar el inicio del cómputo, el volumen de actividad desarrollado dentro del mismo, el número y duración de los cortes, la identidad de la actividad productiva, la existencia de anomalías contractuales, el tenor del convenio colectivo y, en general, cualquier otro que se considere relevante a estos efectos.
  3. D) El caso ahora examinado exige contemplar lo acaecido durante un periodo que dura más de doce años (arranca en mayo de 2001 y persiste, al menos cuando se dicta la sentencia de 2013): durante el mismo han mediado varios contratos temporales, pero siempre para realizar las mismas tareas; ha existido una cesión ilegal; el único paréntesis se ha prolongado durante tres meses y medio.

De este modo se suma la existencia de anomalías en la contratación y en la identificación empresarial con la prestación de la misma actividad durante un 97% del tiempo transcurrido en el lapso de referencia. En esas condiciones, de acuerdo con el Informe del Ministerio Fiscal, consideramos que, tal y como la sentencia del Juzgado de lo Social entendiera, no cabe hablar de ruptura significativa en el hilo conductor de la prestación de servicios.”

Fuentes y Referencias

➯ Estudio empírico de calidad de vida laboral. Horizontes Empresariales
➯ La legislación laboral en el proceso de reformas estructurales de América Latina y el Caribe. Eduardo Lora y Carmen Pagés-Serra
La viabilidad jurídica del contrato único. Universidad Autónoma de Madrid

Procedimiento abierto simplificado de la nueva Ley de Contratos del Sector Público

Playas de la contratación pública | Melián Abogados

Una de las “estrellas” de la recién estrenada Ley de Contratos del Sector Público es el nuevo procedimiento abierto simplificado y su versión abreviada, contenidos en el artículo 159 LCSP.

Procedimiento de negociado

El legislador había fulminado el procedimiento negociado por razón de la cuantía y urgía crear un procedimiento ágil y rápido que lo sustituyera y que no enfrentara los problemas de ausencia de publicidad y falta de concurrencia que presentaba el socorrido procedimiento extinto.

Versión abreviada

Esa era la intención, la experiencia nos dirá si tal objetivo se logra. Aunque el propio legislador, consciente de las dificultades con las que nace el nuevo procedimiento, ha creado una versión abreviada para cuantías de menor importe y con menos exigencias que su hermano mayor a cambio de que no haya margen a valoraciones sujetas a juicio de valor en su adjudicación.

Infografía del nuevo procedimiento abierto simplificado

Con la idea de que se pueda tener una visión general del alcance y posibilidades del nuevo procedimiento y su hijuela abreviada, siguiendo los pasos del esquema del nuevo procedimiento que hizo no hace mucho Pilar Batet, hemos elaborado esta infografía:

Infografia Prrocedimiento Abierto Simplificado | Melián Abogados

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Esta Infografía muestra una visión general del alcance y posibilidades del nuevo procedimiento abierto simplificado de la nueva Ley de Contratos del Sector Público. Clic para tuitear

Partes de la Infografía

La primera parte de ella contiene el árbol de decisiones en relación a la concurrencia de los requisitos de cuantía y criterios de adjudicación del nuevo procedimiento y su versión abreviada.

La segunda parte desarrolla los aspectos particulares de la licitación, los licitadores, la presentación de ofertas y el procedimiento, de forma paralela, de tal manera que sea fácil advertir las diferencias entre el abierto simplificado y el simplificado abreviado.

Requisitos básicos del procedimiento abierto simplificado y su modalidad abreviada

Requisitos Básicos Procedimiento Abierto | Melián Abogados

Calculada ambigüedad

Como simple comentario en voz alta, diré que, en términos generales, la Ley realiza una apuesta decidida por la contratación electrónica. Decidida, aunque tenuemente ambigua en algunas cuestiones, dejando abiertas y de forma inexplicable algunas puertas por las que los gestores podrán –eventualmente–, gatear y “fugarse” de la obligación de utilizar los medios electrónicos. Por mucho que en el expediente se exija que se dejen explicaciones al respecto.

La nueva Ley de Contratos del Sector Público realiza una apuesta decidida por la contratación electrónica, aunque tenuemente ambigua en algunas cuestiones. Clic para tuitear

Dentro de esa crítica que podríamos denominar como “calculada ambigüedad” del legislador respecto de la contratación electrónica, habría que incluir el artículo 159, en el que, aunque en apariencia haya que entenderse que todo el procedimiento será irremediablemente electrónico, la sensación que deja su lectura, no es esa.

Lo pienso por los diferentes términos que se utilizan para referirse a lo mismo, si se trata del simplificado o del simplificado abreviado. Es una impresión que puede atribuirse al hecho de la creación posterior en el tiempo de la versión abreviada, fruto de la exigencia de operadores y gestores que reclamaban algo más útil y sencillo que el abierto simplificado.

Fuentes y Referencias

➯ Una primera aproximación crítica a la LCSP. ICCP (Impacto de la Crisis en la Contratación Pública)
➯ La problemática de los contratos menores. Universidad de La Laguna
Directiva Europea de contratación pública. Revista de Derecho Económico y SocioAmbiental.

Innovación. Medidas para asegurar su protección

Cualquier entidad sea pública, privada o profesional que pretenda no ya tener éxito, sino sobrevivir en un mundo cada vez más globalizado y digital, debe tener como objetivo permanente la innovación, la continua lectura anticipada de los cambios que vienen y adaptarse a ellos.

Proteger la inversión en innovación

Las empresas invierten en innovación no sólo para poder hacer frente a nuevos retos, sino adelantarse a ellos. Por supuesto, es necesario proteger el resultado de esa inversión en medios materiales y personales que es la innovación.

La Protección de la Innovación incluye todas las medidas que toma una entidad para asegurar los beneficios de la explotación de la innovación con el fin de recuperar las inversiones realizadas y retribuir el riesgo asumido con dicho proyecto.

La clave para sobrevivir en un mundo tan globalizado y digital es la innovación. Clic para tuitear

Dicha protección toma diferentes formas en función de las características de la innovación a proteger: propiedad intelectual o propiedad industrial.

Protección en el ámbito empresarial

En el ámbito de la actividad empresarial, se reconocen tres formas de proteger las innovaciones. Según la Escuela de Organización Industrial: Derechos de Propiedad Industrial, “Know-how” (saber hacer) y Secreto industrial.

Cada una de estas vías tiene ventajas e inconvenientes y están relacionadas con la ocultación y divulgación del proceso de innovación, total o parcialmente.

Secreto industrial

Por un lado, el Secreto Industrial, es la ocultación total del proceso de innovación. Esta vía de protección, en condiciones ideales, parecería la más adecuada, lo que ocurre, es que resulta en la práctica bastante frágil, debido a las dificultades que existen para mantener secretos industriales, especialmente si estos suponen ventajas económicas importantes.

Pero en ocasiones supone la única manera de proteger los resultados de la investigación (por ejemplo, porque estos resultados no cumplan todas las condiciones de patentabilidad). Un buen ejemplo de secreto industrial es la fórmula de la Coca-Cola.

El secreto industrial es una vía efectiva de protección de la innovación pero bastante frágil por la dificultad de mantener secretas ventajas económicas importantes. Clic para tuitear

Derechos de propiedad industrial

También podemos proteger la innovación a través de los Derechos de Propiedad Industrial, La esencia de los derechos de propiedad industrial es impedir que los terceros exploten la invención protegida sin el consentimiento del titular; por tanto, confieren un monopolio temporal al inventor para la fabricación y venta de los productos o procedimientos innovados, a cambio de una divulgación completa de cómo han sido obtenidos; protección que difícilmente puede obtener por el sistema de mantener en secreto su invención sin ninguna protección legal, dadas las características de la sociedad actual.

Know-how

Por último, El “Know-how” o, en terminología española, “saber hacer” consiste en el conjunto de detalles que, aun no siendo trascendentales para la consecución del resultado, su desconocimiento impide la materialización del mismo en su máximo grado de eficacia o rendimiento.

En la práctica se utiliza una modalidad de propiedad industrial, manteniendo ocultos algunos detalles no básicos, pero sí importantes, del proceso de innovación.

Fuentes y Referencias

➯ Reconciliar la protección a la innovación y a los pacientes. Fundación Instituto de Investigación en Servicios de Salud
➯ Diagnostico de Estrategia de Innovación en Grupos de Investigación. Journal of Technology Management & Innovation
Tecnología e Innovación en el Empresa. Pere Escorsa Castells y Jaume Valls Pasola

¿Qué es un falso autónomo? Actividad de carácter laboral por cuenta ajena

En general se conoce la figura del falso autónomo como aquel trabajador que tiene suscrito un contrato mercantil con un empresario, ya sea persona física o persona jurídica, pero en realidad está realizando una actividad de carácter laboral por cuenta ajena.

Para abordar esta situación, en primer lugar, tendremos que distinguir qué es uno y qué es otro.

Contrato de autónomo

El contrato del autónomo es el contrato con una persona que realiza de forma personal, habitual, permanente, directa, a cambio de una retribución y a título lucrativo, una actividad económica profesional, pero no lo hace bajo la organización y dirección de un empresario sino lo hace por cuenta propia, asumiendo él el riesgo y ventura de su actividad organizándola y decidiendo cómo, cuándo llevarla a cabo.

En ese sentido esa es la figura teórica del autónomo.

Trabajador por cuenta ajena

Sin embargo, el trabajador por cuenta ajena es un empleado, que presta sus servicios de forma retribuida bajo la organización, dirección, subordinación y ajenidad de un empresario, también persona física o jurídica, que le abona una retribución y que es quien asume ese riesgo y ventura de su actividad.

Confusión. Falso autónomo

Esas dos figuras, claramente diferenciadas, lo que es un trabajador por cuenta ajena y lo que es un profesional independiente, sin embargo, en la realidad se pueden llegar a confundir, dando lugar a lo que llamamos falso autónomo.

En ocasiones se formaliza un contrato mercantil, como si se tratara de un trabajador autónomo, para una empresa, como hemos dicho persona física o jurídica, y, sin embargo, esa relación que subyace en realidad es una relación de carácter laboral.

Cómo determinar el tipo de relación laboral

¿Cómo lo podemos determinar? Pues bien, en estas situaciones hay que analizar caso por caso, estudiar si las características de esa relación laboral se acercan más, se subsumen en la figura de un empleado por cuenta ajena o de un trabajador independiente, y analizados esos datos se podrá decidir si acudir a la vía jurisdiccional social, en demanda del reconocimiento de que, esa relación formalizada como un contrato mercantil, en realidad es una relación de carácter laboral.

Para determinar la relación laboral hay que estudiar si las características de esa relación laboral se acercan más a la figura de un empleado por cuenta ajena o de un trabajador independiente Clic para tuitear

Plantear la demanda

Para llegar a plantear esa demanda tiene que estar activa y en vigor la relación formalizada de la prestación de esos servicios. Si ha finalizado esa relación de prestación de servicios, la acción que cabría interponer, por parte del trabajador que se considera un empleado por cuenta ajena, sería una demanda de despido acumulando a la misma la declaración de la condición de empleado por cuenta ajena.

En la resolución del caso, como hemos dicho, se hace en cada supuesto en concreto. Habría que estudiar qué jornada de trabajo tiene, quién la dispone, qué excepciones hay a esa jornada, quién decide cuándo y cómo se trabaja, quién aporta los medios materiales y los recursos para prestar esa relación laboral, si las aporta el empresario o las aporta el empleado o trabajador independiente, sí a la hora de establecer las retribuciones éstas son negociadas, son variables o no o son fijas, reiteradas y permanentes con independencia de los resultados del profesional.

También cabría estudiar quién asume el riesgo y ventura de la misma, es decir, si la actividad contratada no sale bien, si es el profesional independiente quién asume esas consecuencias o es el empresario principal que le contrató.

El trabajador que se considera un empleado por cuenta ajena podría plantear una demanda de despido acumulando a la misma la declaración de la condición de empleado por cuenta ajena. Clic para tuitear

Como hemos dicho es caso por caso, orientado a determinar si esa relación se presta dentro del marco de organización, dirección, subordinación, ajenidad y retribución con ese empresario que te ha contratado.

Fuentes y Referencias

➯ La desnaturalización del trabajador autónomo. Universidad de Valladolid
➯ La saturación del fundamento contractualista. Universidad de Sevilla
Subcontratación: relación laboral encubierta. Red de revistas científicas Redalyc.

Acciones en defensa de la posesión. Requisitos

Una de controversias que se suelen plantear en la vida real, con aplicación en el derecho, son las relacionadas con la defensa de la posesión, cuando cuando una persona se ve privada de algún bien o derecho que poseía hasta ese momento. Por ejemplo, una persona que viene poseyendo un trozo de terreno, ve como su vecino, por su propia cuenta, se apodera de parte del terreno de esa primera persona porque interpretando sus escrituras considera que tiene que poseer más.

Acciones en defensa de la posesión

Ante esta situación, el derecho establece dos acciones que, aunque nuestra ley procesal actual los denomina juicios sumarios, algunos juristas los seguimos denominando con su antigua denominación, interdicto de recobrar la posesión, cuando ya se ha despojado realmente, e interdicto de retener la posesión cuando hay actos que hacen temer por un despojo, pero éste aún no ha tenido lugar. Y ello sin entrar a discutir quién es el propietario o tiene mejor derecho, pues estas acciones van dirigidas sólo a proteger el derecho de posesión.

Propietario y Poseedor

En nuestro derecho no es lo mismo ser propietario que poseedor. La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa sin más limitaciones que las establecidas en las leyes; Posesión natural es la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho por una persona. Posesión civil es esa misma tenencia o disfrute unidos a la intención de hacer la cosa o derecho como suyos.

En nuestro derecho no es lo mismo ser propietario que poseedor. Clic para tuitear

¿Qué dice nuestra legislación sobre la defensa de la posesión?

Según nuestra legislación nadie podrá ser privado de su propiedad sino por autoridad competente y por causa justificada de utilidad pública, previa, siempre, la correspondiente indemnización, para añadir seguidamente que si no procediere este requisito los Jueces y Tribunales ampararán y, en su caso, reintegrarán en la posesión al expropiado.

Código Civil

Por otro lado, nuestro código civil establece que todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión. Por lo tanto, se puede ser propietario y no poseedor, y se puede ser poseedor pero no propietario.

Aquel propietario que ilegítimamente haya sido privado de su propiedad, el derecho le brinda recursos para su defensa, por ejemplo, la acción reivindicatoria.

Pero así mismo, aquel poseedor que haya sido desposeído tiene medios en nuestro derecho para exigir que se le devuelva la posesión, pues todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión, y, si fuese inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen.

Para eso se establecen las acciones sumarias, los interdictos de retener y de recobrar, que he mencionado anteriormente.

Se puede ser propietario y no poseedor, y se puede ser poseedor pero no propietario. Clic para tuitear

Requisitos

Para el ejercicio de estas acciones y su bien fin, o sea, para la defensa de la posesión, el poseedor debe acreditar una serie de requisitos:

  1. Posesión de la cosa por quien la reclama. Se ha de acreditar la posesión o tenencia de la cosa o derecho del que se dice haber sido perturbado.
  2. Acreditación de la perturbación o despojo. Debe haber una lesión de la posesión, una alteración del estado de hecho posesorio realizada por alguien contra o sin la voluntad del poseedor, y sin estar autorizado por el ordenamiento jurídico para realizarla.
  3. Animus Spoliandi. No existe unanimidad doctrinal sobre la necesidad de que concurra este requisito para que el despojo o perturbación en la posesión dé lugar a la protección posesoria. Solía exigirse este elemento subjetivo que establecía que el interdicto procedía cuando el que se hallaba en la posesión, o en la tenencia de una cosa, había sido perturbado en ella por actos que manifestasen la intención de inquietarle o despojarle.
  4. Caducidad. Y muy importante, que la demanda se presente antes del transcurso de un año a contar desde el acto que la ocasiona, fuera de este plazo la acción estaría caducada.

Se protegen, por lo tanto, la posesión mientras el poseedor no sea vencido por quién ostente mejor derecho, ya en orden a la posesión misma, o ya por lo que respecte al derecho de propiedad.

Lo que estima el Juez

Pero hay que tener muy presente, que el que se estime por un juez una demanda sumaria sobre posesión, no quiere decir que aquella persona que considera que él tiene mejor derecho a poseer que el actual o que es el propietario, no puedan acudir a discutir este derecho en proceso ordinario.

Es decir, mediante los interdictos sólo se defiende la actual posesión, pero sin prejuzgar quién tiene mejor derecho sobre el bien poseído, lo que se puede discutir en un procedimiento de los llamados ordinarios.

Fuentes y Referencias

➯ El ejercicio malicioso de las acciones judiciales. Repositorio Universidad de Alicante
➯ Acción de obra nueva y denuncia del daño temido. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
De los bienes y de sus dominios, posesión, disfrute y goce. Revista Chilena de Derecho Privado

Las consultas preliminares del mercado de la nueva Ley de Contratos del Sector Público

Playas de la contratación pública | Melián Abogados

La reciente LCSP (Ley de Contratos del Sector Público), trasponiendo la nueva Directiva clásica de contratos1Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE Texto pertinente a efectos del EEE., incorpora la regulación de las consultas preliminares del mercado “con la finalidad de preparar correctamente la licitación e informar a los operadores económicos acerca de los planes de contratación del órgano correspondiente y de los requisitos que exigirá para concurrir al procedimiento”.

Así, los poderes adjudicadores podrán, por ejemplo, solicitar o aceptar el asesoramiento de expertos o autoridades independientes o de participantes en el mercado, que podrá utilizarse en la planificación y el desarrollo del procedimiento de contratación, siempre que dicho asesoramiento no tenga por efecto falsear la competencia y no dé lugar a vulneraciones de los principios de no discriminación y transparencia.

La Transparencia

El principio de transparencia, que constituye el corolario del principio de igualdad, tiene esencialmente por objeto garantizar que no exista riesgo de favoritismo y arbitrariedad por parte de la entidad adjudicadora.

El principio de transparencia tiene esencialmente por objeto garantizar que no exista riesgo de favoritismo y arbitrariedad por parte de la entidad adjudicadora. Clic para tuitear

Exige que todas las condiciones y modalidades del procedimiento de licitación estén formuladas de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones. Con el objetivo de que, por una parte, todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan comprender su alcance exacto e interpretarlas de la misma forma y, por otra parte, la entidad adjudicadora pueda comprobar efectivamente que las ofertas presentadas por los licitadores responden a los criterios aplicables al contrato de que se trate (STJUE de 16 de septiembre de 2013).

Así, el principio de Transparencia se proyecta sobre las consultas preliminares del mercado, por un lado, como mecanismo a través de cuyo resultado se promueve la claridad, precisión y univocidad de las determinaciones de la futura licitación.

Por otro lado, que las consultas preliminares puedan ser útiles al principio de transparencia según hemos apuntado, dependerá de que las mismas sean por sí mismas y se realicen de forma transparente, lo que se logra principalmente a través de la publicidad de la consulta y la de sus resultados, predeterminando en la ley el contenido mínimo de lo que ha de ser objeto de publicidad y la incorporación del informe de resultado dentro del expediente de contratación, con reserva siempre del principio de confidencialidad.

En la práctica estas consultas siempre se habían hecho en relación con los contratos públicos, pero en la sombra y de manera discreta. Normalmente con clara infracción de los principios de transparencia y dando por lo tanto al operador consultado cierta ventaja respecto del resto de cara a la licitación que se preparaba.

Hasta ahora las consultas preliminares del mercado siempre se habían hecho en relación con los contratos públicos, pero en la sombra y de manera discreta. Clic para tuitear

Se trata ahora de hacerlo, pero de una manera ordenada, transparente y con ciertas prevenciones para evitar que del proceso de consultas resulte vulnerado el principio de igualdad de trato.

La utilidad de las consultas preliminares del mercado

La realización de estas consultas es absolutamente recomendable en relación con contratos de alguna complejidad que requieran cierto nivel de preparación. En cualquier caso estas consultas tienen utilidades evidentes que hemos tratado de sintetizar en el siguiente gráfico:

Árbol de Virtudes | Melián Abogados

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Esta utilidad de las consultas preliminares del mercado resulta más evidente cuando hablamos de Compra Pública Innovadora. En palabras de Javier Vázquez Mantilla2Las consultas preliminares, una solución necesaria. Disponible en su blog., haciendo referencia a distintas formas de comprar innovación:

“…Y ello se acrecienta cuando estamos ante CPI (compra pública innovadora) …donde a veces se desconoce exactamente el nivel TRL en que nos encontramos y al que queremos llegar o alcanzar, cómo definir los hitos de una compra precomercial (PCP: link informativo PCP), las implicaciones respecto de la propiedad intelectual o lo que es peor cuáles serán los requisitos funcionales que habilitarán para comprar el producto desarrollado en una Asociación para la Innovación.”3En el programa de trabajo 2018-2020 de la iniciativa Horizon 2020 se utilizan para medir el nivel de desarrollo de la tecnología, los (Technology readiness levels, en acrónimo, TRL). Estos indicadores servirán como apoyo para definir requerimientos de I+D y el tipo de compra pública innovadora ...continuar

Así, es en el ámbito de la compra pública de innovación donde se hace tanto más necesario reconocer expresamente esta posibilidad recogida en el artículo 115 de la nueva LCSP.

Los contras

Como todo en esta vida, no sólo hay virtudes. El uso de esta figura tiene como contrapartida su coste, el tiempo que en el mismo ha de emplearse para que los resultados sean óptimos y cierto nivel de complejidad que requiere un equipo de soporte interno y externo que permita tener a punto los procedimientos y las herramientas para las consultas, sea capaz de garantizar la transparencia e igualdad de trato y logre una participación suficiente para logar los objeticos de la consulta.

El uso de las consultas preliminares del mercado tienen como contrapartida su elevado coste; tiempo, soporte interno o externo y herramientas. Clic para tuitear

En mi opinión, este artículo de la nueva LCSP tiene una redacción un tanto desafortunada y algo desordenada.

En primer lugar, adolece de un vicio que en general adorna a la LCSP en su conjunto revelando un claro espíritu reglamentista. Se aleja de la sencillez con la que se expresa el artículo 40 de la Directiva 2014/14/UE, que traspone:

Consultas preliminares del mercado. Antes de iniciar un procedimiento de contratación, los poderes adjudicadores podrán realizar consultas del mercado con vistas a preparar la contratación e informar a los operadores económicos acerca de sus planes y sus requisitos de contratación.

Para ello, los poderes adjudicadores podrán, por ejemplo, solicitar o aceptar el asesoramiento de expertos o autoridades independientes o de participantes en el mercado, que podrá utilizarse en la planificación y el desarrollo del procedimiento de contratación, siempre que dicho asesoramiento no tenga por efecto falsear la competencia y no dé lugar a vulneraciones de los principios de no discriminación y transparencia.”

Este artículo se complementa con el artículo 41 de la misma Directiva en el que obliga al poder adjudicador a tomar las medidas adecuadas para garantizar que la participación de cualquier operador en la preparación del contrato no falsee la competencia, incluida su exclusión si su participación vulnera el principio de igualdad de trato, aunque antes de proceder a dicha exclusión, se dará a los candidatos o licitadores la oportunidad de demostrar que su participación en la preparación del procedimiento de contratación no puede falsear la competencia.

El poder adjudicador tomará las medidas adecuadas para garantizar que la participación de cualquier operador en la preparación del contrato no falsee la competencia Clic para tuitear

En segundo lugar, porque su contenido se desajusta con lo dispuesto en el artículo 70 LCSP, que trasponiendo el artículo 41 de la Directiva referido, precisamente trata el supuesto de la participación en la licitación de las empresas que hubieran participado previamente en la elaboración de las especificaciones técnicas o de los documentos preparatorios del contrato o hubieran asesorado al órgano de contratación durante la preparación del procedimiento de contratación; disponiendo que “el órgano de contratación tomará las medidas adecuadas para garantizar que, no falsee la competencia”. Entre esas medidas podrá establecerse:

  1. La exclusión de la empresa o sus entidades vinculadas, siempre con audiencia previa a fin de que puedan justificar que, “su participación en la fase preparatoria no puede tener el efecto de falsear la competencia o de dispensarle un trato privilegiado con respecto al resto de las empresas licitadoras”;
  2. La de la comunicación a los demás candidatos o licitadores de la información intercambiada en el marco de la participación en la preparación del procedimiento de contratación o como resultado de ella,
  3. El establecimiento de plazos adecuados para la presentación de ofertas”.

Prueba todo ello de una evidente desconfianza de nuestro legislador en relación con la figura de las consultas preliminares. Que se pone de manifiesto también cuando con relación al informe del resultado de la consulta determina que “estará sujeto a las mismas obligaciones de publicidad que los pliegos de condiciones, publicándose en todo caso en el perfil del contratante del órgano de contratación”. El legislador no ha querido dejar margen o atisbo alguno de duda, respecto a la publicidad y por ende en relación con la transparencia del resultado de la consulta.

En tercer lugar, como decíamos, algunas cuestiones tal cual están planteadas ofrecen dudas y pueden llegar a mermar la utilidad práctica de este mecanismo. A este respecto, la redacción del precepto no me parece un modelo de claridad. Todo lo contrario, probablemente porque sea una “obra a varias manos”. Para corroborarlo sólo basta su lectura.

Como botón de muestra, el penúltimo párrafo relativo a la confidencialidad de este tipo de procesos, que se expresa en términos absolutos:

“En ningún caso durante el proceso de consultas al que se refiere el presente artículo, el órgano de contratación podrá revelar a los participantes en el mismo las soluciones propuestas por los otros participantes, siendo las mismas solo conocidas íntegramente por aquel”;

y que tiene sentido únicamente en aquellos supuestos de consultas preliminares en los que realmente se ponen de manifiesto cuestiones que por su propia esencia deben ser tratadas confidencialmente, normalmente vinculados secretos técnicos o comerciales, a los aspectos confidenciales de las ofertas y a cualesquiera otras informaciones cuyo contenido pueda ser utilizado para falsear la competencia, ya sea en ese procedimiento de licitación o en otros posteriores, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 133 LCSP, pero no en todos los casos.

También, ciertamente, como me apunta Javier Vázquez Mantilla, resulta extraño que el 115 LCSP comience diciendo: “1. Los órganos de contratación podrán realizar estudios de mercado y dirigir consultas a los operadores económicos que estuvieran activos en el mismo…” Para que un poco más adelante se contemple la consulta a los operadores activos del mercado como una opción excepcional: “…los órganos de contratación podrán valerse del asesoramiento de terceros, que podrán ser expertos o autoridades independientes, colegios profesionales, o, incluso, con carácter excepcional operadores económicos activos en el mercado.”; Cuando resulta que difícilmente nadie puede tener mejor conocimiento de determinado mercado que sus propios operadores activos.

Entrando, además, en cierta contradicción con lo dispuesto en el artículo 70 LCSP, que precisamente trata el supuesto de la participación en la licitación de las empresas que hubieran participado previamente en la elaboración de las especificaciones técnicas o de los documentos preparatorios del contrato o hubieran asesorado al órgano de contratación durante la preparación del procedimiento de contratación, tal y como dijimos anteriormente.

Consejo final e infografía

Naturalmente, para optimizar las oportunidades que ofrece una consulta preliminar del mercado y garantizar su éxito es preciso actuar de forma metodológica y programada. Por descontado, el cómo hacerlo dependerá en gran medida del objeto de la consulta en cada caso.

Como mínimo habría que resolver primero ciertas preguntas. Una referencia válida se puede encontrar en la página 19 de la Guía para autoridades públicas sobre la Contratación Pública de Innovación.

Al margen de lo señalado, hemos desgranado el citado artículo en diversas preguntas y las respuestas que del texto del mencionado precepto pueden extraerse en la siguiente infografía:

Consultas preliminares del mercado | Melián Abogados

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Notas   [ + ]

1. Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE Texto pertinente a efectos del EEE.
2. Las consultas preliminares, una solución necesaria. Disponible en su blog.
3. En el programa de trabajo 2018-2020 de la iniciativa Horizon 2020 se utilizan para medir el nivel de desarrollo de la tecnología, los (Technology readiness levels, en acrónimo, TRL). Estos indicadores servirán como apoyo para definir requerimientos de I+D y el tipo de compra pública innovadora asociada.

Sorpresas en el Testamento y su posterior Impugnación

¿Qué es un testamento?

El código civil español define el testamento como el acto por el cual una persona dispone para después de su muerte de todos sus bienes o de parte de ellos.

No obstante, se admite que un testamento contenga otra clase de declaraciones no patrimoniales, como el reconocimiento de hijos, nombrar tutor para sus hijos menores o incapaces, establecer órganos de fiscalización de la tutela, así como designar las personas que hayan de integrarlos u ordenar cualquier disposición sobre la persona o bienes de sus hijos menores o incapacitados. 

¿Puede cualquiera otorgar un testamento?

Sí, salvo que la ley lo prohíba expresamente. Así, no pueden hacer testamento los menores de catorce años ni el que, habitual o accidentalmente, no se hallare en su cabal juicio.

No pueden hacer testamento los menores de catorce años ni el que no se hallare en su cabal juicio. Clic para tuitear

¿Qué formalidades debe cumplir?

Lo normal es hacer constar la última voluntad, oralmente o por escrito, ante un notario, el cual la plasmará en una escritura pública. Pero se puede otorgar el testamento de otras formas, una de ellas es el testamento ológrafo, que es el que hace el testador por sí solo, debe estar escrito en su totalidad de su puño y letra, y firmado por él, y debe ponerse la fecha (año, mes y día). Las palabras tachadas, enmendadas o entre renglones las debe salvar el testador bajo su firma.

En situaciones de guerra se permite que cualquier militar o personal al servicio del ejército, otorgue testamento ante un oficial que tenga al menos la graduación de Capitán, o ante el capellán o médico que le asista, si se encuentra enfermo. Es el denominado testamento militar.

Estos testamentos caducan en el plazo de 4 meses desde que el testador deje de estar en campaña. También podrá otorgarse oralmente ante dos testigos y quedará ineficaz una vez superado el peligro.

Otra forma de testamento es el marítimo que se otorga durante un viaje por mar por cualquiera de los que van a bordo. Estos testamentos tendrán una validez de 4 meses desde la fecha del desembarco.

Incluso es posible realizar testamento fuera de España siguiendo las normas establecidas en el país en el que se otorga.

¿Cuáles son la causas de impugnación?

  • Cuando quien lo ha otorgado no ha sido el propio testador, el testamento es un acto personal.
  • Cuando el testador no tiene la capacidad para otorgar el testamento. Ya hemos comentado más arriba quién puede otorgar.
  • Cuando no cumpla con las formalidades exigidas legalmente, por ejemplo, un testamento ológrafo que no este escrito de puño y letra por el testador.
  • El que se otorga con la voluntad viciada del testador, por ejemplo, fue engañado o se hizo con amenaza o violencia sobre el testador.
  • Cuando el testamento se otorga a favor de persona incierta o indeterminada.
  • Cuando se hace de forma mancomunada, esta clase de testamentos es el que hacen los cónyuges conjuntamente disponiendo en un mismo acto de sus bienes, está prohibido en el código civil, pero en algunas comunidades con derecho foral propio son posibles. 

¿Impugnación de disposiciones testamentarias?

Es posible no solo solicitar la nulidad de testamento por las causas antes mencionadas, sino también se puede solicitar que determinadas disposiciones del mismo se declaren no validas, por ejemplo, una desheredación por no ajustarse a las causas legalmente previstas o disposiciones testamentarias que limiten las legítimas, etc. 

El testador no puede prohibir impugnar un testamento. Clic para tuitear

¿Puede el testador prohibir la impugnación del testamento?

No. El testador no puede prohibir impugnar un testamento, pero sí que puede establecer que en caso de que se haga, sancionar al que la inste dejándole sólo lo que legalmente le corresponda. Es el caso de la llamada cautela socini, el testador establece que si alguno de los herederos impugnara algunas de sus disposiciones testamentarias le corresponderá sólo lo que sea por legitima estricta.

Empleada de hogar embarazada. Nulidad del despido

El trabajo de los/as empleados/as del hogar familiar, tiene unas particularidades que lo diferencia de una relación laboral común que, por razones obvias, ni la familia es una empresa, ni el empleado del hogar familiar es una trabajadora cualquiera, hay un componente cualificado de la confianza interpartes, además de las habituales obligaciones y derechos laborales mutuos. Está regulada en el RD 1620/2011, sobre la Relación laboral especial del Servicio del Hogar Familiar.

Especial confianza

Se trata de una relación caracterizada por la especial confianza y necesidad en la familia de que estén atendidas aquellas labores del cuidado del hogar, y de los miembros de la misma: limpieza, alimentación etc., con necesidades inaplazables y perentorias de modo que no admiten interrupciones sin generar complicaciones.

Despido o desistimiento

Llegado a este punto, queremos fijarnos en la finalización de este contrato, que admite dos supuestos, el despido o el desistimiento por parte del empleador titular de ese hogar familiar, regulados de forma menos gravosa que para el empresario común.

En consecuencia, los derechos de los empleados/as de hogar familiar, están reconocidos, pero también están de atemperados respecto de una relación laboral ordinaria, lo que no significa que no los tengan, lo que varía son las consecuencias de las vulneraciones que se puedan producir.

Los derechos de los empleados de hogar familiar están atemperados respecto a una relación laboral ordinaria Clic para tuitear

Despido de una empleada de hogar embarazada

Un ejemplo concreto lo encontramos en el despido de una empleada de hogar embarazada. Mientras que, en la relación laboral común, una trabajadora embarazada que es despedida y por ello su despido es declarado Nulo, la consecuencia será la readmisión en el puesto de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir desde que fue despedida, por aplicación del TR del Estatuto de los Trabajadores, art. 56.

Sentencia de 26 de septiembre de 2016

Sin embargo, según la Sentencia del TSJ de Madrid, Sala de lo Social, de 26 de septiembre de 2016, en el supuesto de una trabajadora embarazada, empleada de hogar, que es despedida, cuando el despido es declarado Nulo las consecuencias no son las mismas.

La calificación de nulidad de ese despido tendrá efectos declarativos, con las consecuencias propias del despido improcedente contemplado en el artículo 56.1 TRET, indemnización que es superior a la que contiene la regulación del RD1620/2011, que para el caso de que la jurisdicción competente declare el despido improcedente, las indemnizaciones que se abonarán serán equivalentes al salario correspondiente a veinte días naturales multiplicados por el número de años de servicio, con el límite de doce mensualidades.

En el supuesto de despido nulo de una trabajadora embarazada, empleada de hogar, las consecuencias no son las mismas que en una relación laboral común Clic para tuitear

Derechos fundamentales

No es una cuestión pacifica, los derechos fundamentales en juego dan argumentos para resolver esta cuestión de diversos sentidos, y sin olvidar que en caso de lesión de derechos fundamentales cabe el establecimiento, previa reclamación, eso sí, de indemnización adicional de daños y perjuicios por dicha vulneración, así que la cuestión admite un largo y diverso recorrido.