Autoridades portuarias y Ley de Contratos del Sector Público. Algunas notas sobre el régimen jurídico de su contratación.

La nueva Ley de contratos del Sector Público ha optado por asimilar expresamente el régimen jurídico de los contratos que celebre Puertos del Estado y las Autoridades Portuarias al establecido en la propia Ley para las entidades del sector público que, siendo poderes adjudicadores, no tienen la consideración de Administración Pública. Lo que se ha venido en llamar en el ecosistema de la contratación, PANAPs.

Antecedentes normativos

Originalmente, el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, omitía toda alusión al régimen jurídico de la contratación de Autoridades Portuarias, lo que en la práctica hacía que quedaran encajadas dentro del concepto de Administración Pública.

Ello, como fue advertido en diversas enmiendas parlamentarias presentadas para salvar tal situación¹Así lo dispone la Disposición Adicional Trigésimo novena, que fue incorporada al Proyecto de Ley fruto de una enmienda transaccional procedente de la enmienda 1078 del GP Vasco (EAJ-PNV), 798 del GP Socialista, 324 del GP de Esquerra Republicana y 959 del GP Mixto-PDeCAT., creaba disfunciones en relación a la naturaleza de la actividad de los Organismos portuarios, que operan en el mercado del transporte y, por lo tanto, le son de aplicación las disposiciones de la Directiva 2014/25/UE relativa a la contratación por las entidades que son actores relevantes en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, que es de aplicación: 

“a las actividades de explotación de una zona geográfica determinada con el fin de poner aeropuertos, puertos marítimos o interiores u otras terminales de transporte a disposición de los transportistas aéreos, marítimos y fluviales”.

Se trata de un régimen de contratación más flexible que el establecido en las Directivas 2014/23/UE y 2014/24/UE, y que fue traspuesto a nuestro ordenamiento por la Ley 31/2007 de 30 de octubre, buscado a propósito por el legislador comunitario, por la especificidad de los sectores a que se refiere.

Recordemos que el derogado TRLCSP²Texto Refundido Ley de Contratos del Sector Público, en su Disposición adicional octava remitía la celebración de los contratos celebrados por los PANAPs comprendidos en la mencionada Ley 31/2007, a las normas particulares de los sectores especiales comprendidos en dicha Ley, siendo de aplicación el TRLCSP al resto de contratos.

Además, el TRLCSP en su Disposición adicional vigésima segunda, asimilaba el régimen de contratación del ente público Puertos del Estado y las Autoridades Portuarias al establecido para las entidades públicas empresariales. Especificando que las instrucciones reguladoras de los procedimientos de contratación de las Autoridades Portuarias y Puertos del Estado serían elaboradas y aprobadas por el Ministro de Fomento, previo informe de la Abogacía del Estado.

Así del juego de dicha disposición adicional 22.ª y 8.ª del derogado TRLCSP, de acuerdo con las cuales los contratos que entren en el ámbito de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales, se regían por esa ley y no por la de Contratos del Sector Público.

Además, el que los organismos portuarios pudieran ser considerados “administración pública” a efectos de las normas de contratación, suponía una disfunción al restringir el ámbito de autonomía de gestión y funcional del que están dotados dichos organismos portuarios en su legislación específica (artículo 24 del Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante³“En la contratación, las Autoridades Portuarias habrán de someterse, en todo caso, a los principios de publicidad, concurrencia, salvaguarda del interés del organismo y homogeneización del sistema de contratación en el sector público, así como, conservando su plena autonomía de gestión, a lo establecido en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público, y la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, … Continuar leyendo, autonomía que aparece igualmente reconocida en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, en cuya disposición adicional duodécima se establece que:

“las Autoridades Portuarias y Puertos del Estado se regirán por su legislación especifica, por las disposiciones de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, que les sean de aplicación y, supletoriamente, por lo establecido en esta Ley”.

En cuanto al régimen patrimonial, se regirá por su legislación específica y, en lo no previsto en ella, por la legislación de patrimonio de las Administraciones públicas.

Según se ha visto, esa remisión que realiza ahora la LCSP al aplicar a la contratación de los Organismos Portuarios el régimen aplicable a los PANAPs, no es extraña en absoluto a nuestro ordenamiento y está largamente justificada por la naturaleza de las actividades que realizan y que fundamenta un régimen jurídico particular plasmado principalmente en el Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante.

Pero lo que el legislador no podía prever, es que el régimen jurídico de la adjudicación por los PANAPs, en su literalidad, fuera alterado por vía interpretativa, tanto por la Abogacía del Estado⁴Informe 2/2018 como por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa⁵Recomendación a los Poderes Adjudicadores distintos de la Administración Pública (PANAPs)., acercándolo y haciéndolo coincidir prácticamente —salvo matices— con el previsto para las Administraciones Públicas.

En palabras de Vázquez Lidoy⁶Alejandro Blázquez Lidoy, “Los poderes adjudicadores no Administración Pública ante la Ley de contratos del sector público (Ley 9/2017): Contratos menores y libertad de elección en los procedimientos de adjudicación”, en la Revista CEF Legal, Revista Práctica del Derecho, nº 208, mayo de 2018 (que se puede consultar en abierto).:

“…las soluciones de los órganos consultivos van más allá en su interpretación de lo que la ley ha regulado. No se limitan a interpretar, sino que parecen convertirse en legisladores sin cumplir los procedimientos legales a los que la creación jurídica está sometida…”

Régimen jurídico de la contratación de la Autoridad Portuaria

Configuración general. Vigencia parcial de la Orden FOM/4003/2008, de 22 de julio.

Conforme a la Disposición Derogatoria de la Ley 9/2017 LCSP, a partir de la entrada en vigor de la Ley (9 de Marzo de 2017) “Queda derogado el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre, así como cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en la presente Ley”

Conforme al artículo 2.2 del Código Civil:

“Las leyes sólo se derogan por otras posteriores. La derogación tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá siempre a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia sea incompatible con la anterior. Por la simple derogación de una ley no recobran vigencia las que ésta hubiere derogado.”

En tal sentido, la Orden FOM/4003/2008, de 22 de julio, por la que se aprueban las normas y reglas generales de los procedimientos de contratación de Puertos del Estado y Autoridades Portuarias⁷BOE, contiene por un lado disposiciones que contradicen abiertamente el contenido de la LCSP que habrán de entenderse necesariamente derogadas, dado que ha desaparecido la posibilidad de que los PANAPs puedan establecer para los contratos NO SARA⁸No Sujetos a Regulación Armonizada sus propias normas o instrucciones.

Por otro lado, dicha Orden contiene disposiciones cuyos efectos se limitan a establecer determinaciones que en principio no contradicen el contenido del nuevo texto legal, normalmente por no tener efectos respecto de terceros y limitarse a regular aspectos de la gestión administrativa de los expedientes. Por dicha razón, y con fundamento en esta circunstancia se podría argumentar la vigencia parcial de dicha orden ministerial en aquellas normas que no contradicen las disposiciones de la LCSP.

Un ejemplo: La Mesa de Contratación

Entre esas disposiciones que en principio podrían considerarse aún aplicables, la Regla 4 de la mencionada Orden Ministerial, establece la obligación de constituir, como órgano auxiliar del órgano de contratación, una mesa de contratación en aquellos contratos que superen el importe de 200.000 euros.

Con relación a las mesas de contratación, tanto la Abogacía del Estado en su informe 2/2018 como la Junta Consultiva de contratación Pública del Estado en su recomendación a los Poderes Adjudicadores distintos de la Administración Pública (PANAPs) han venido a recordar que:

1. La constitución de mesas de contratación en los PANAPS sigue siendo potestativa.
2. Que, no obstante, de manera voluntaria nada obsta a que lo puedan hacer.
3. Que se considera recomendable en aras de los principios de los principios de objetividad y transparencia en la selección de la oferta económicamente más ventajosa establecer órgano de valoración que, con una composición preestablecida, se encargue de calificar la documentación presentada, valorar las ofertas y elevar una propuesta de adjudicación al órgano de contratación, siendo posible, e incluso aconsejable, que su composición se inspire, en la medida de lo posible y con las adaptaciones que resulten necesarias, en los dispuesto en la Ley para las Administraciones Públicas.

Ahora bien, el artículo 326 de la nueva LCSP, incorpora notables novedades en relación con la composición y funcionamiento de las mesas de contratación, por lo que indudablemente esa norma a la que hemos aludido debe ser interpretada y completada a la luz de dicho artículo de la LCSP.

En particular, nos parece especialmente relevante la prohibición de que puedan formar parte de la mesa ni emitir informes los cargos públicos representativos, el personal eventual y el personal que haya participado en la redacción de la documentación técnica del contrato de que se trate. Los funcionarios interinos únicamente podrán formar parte de la mesa de contratación cuando no existan funcionarios de carrera suficientemente cualificados y así se acredite en el expediente.

Además, el precepto citado de la LCSP precisa que: 

“Las Mesas de contratación podrán, asimismo, solicitar el asesoramiento de técnicos o expertos independientes con conocimientos acreditados en las materias relacionadas con el objeto del contrato. Dicha asistencia será autorizada por el órgano de contratación y deberá ser reflejada expresamente en el expediente, con referencia a las identidades de los técnicos o expertos asistentes, su formación y su experiencia profesional.”

Respecto a la composición de las mesas de contratación, la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, en su resolución 3/2018, ha concluido:

“1. Conforme al artículo 326 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público el acto de redactar efectivamente o de participar en el proceso de redacción de la documentación técnica del contrato es el que genera la prohibición de formar parte de la mesa de contratación.

2. La norma veda el acceso como miembro de la mesa al redactor de la documentación técnica del contrato y predica de los eventuales asesores una condición de independencia que no puede reconocerse en aquél.

3. La independencia que se ha de predicar de los asesores o expertos que presten asistencia a la mesa de contratación alude a una condición de ajenidad con respecto al órgano de contratación y, por tanto, no cabría calificar de independiente a quien formase parte de su estructura organizativa o se encontrarse bajo su dependencia orgánica o funcional.

4. Los informes de valoración de las proposiciones podrán ser emitidos por las personas que hayan participado en la redacción de la documentación técnica del contrato.

5. La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público no cambia el régimen de actuación del Secretario de la mesa de contratación, que tendrá voz pero no voto en la misma.”

Del régimen Jurídico en general de los contratos de las Autoridades Portuarias

Al margen de las particularidades que introduzcan “ad intra” aquellas disposiciones de la O.M. mencionada más arriba respecto de los organismos portuarios, según hemos expuesto, La Disposición Adicional Octava, “Contratos celebrados en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales.”, en la contratación de los PANAPs, y entre ellos por mor de la D.A. 39 los organismos portuarios, se aplicarán las siguientes reglas:

Primero. – La Adjudicación de contratos que tengan por objeto alguna de las actividades enumeradas en el ámbito de aplicación objetiva de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, se regirá por dicha legislación, salvo que una Ley sujete estos contratos al régimen previsto en la LCSP, en cuyo caso se les aplicarán las normas previstas para los contratos sujetos a regulación armonizada.

Segundo. – A los contratos destinados a la realización de varias actividades en los que al menos una de ellas esté comprendida en el ámbito de la Ley sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, se les aplicará el régimen jurídico de la actividad a la que se destinen principalmente.
En el supuesto de que no fuera objetivamente posible determinar a qué actividad se destina principalmente el contrato, se aplicará la LCSP.

Tercero. – Los contratos excluidos de la aplicación de la legislación vigente sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, que se celebren en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales por PANAPs, se regirán por la LCSP, sin que les sean aplicables, en ningún caso, las normas que en la LCSP, se establecen exclusivamente para los contratos sujetos a regulación armonizada.

Cuarto. – La adjudicación de los contratos que celebren los PANAPS, que no tengan por objeto alguna de las actividades enumeradas en el ámbito de aplicación objetiva de la legislación vigente sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, se regirán por la LCSP, en los términos establecidos en la misma.

Eso es más o menos lo que dice la mencionada D.A. 8ª. La he digerido utilizando para abreviar la denominación PANAPs y haciendo referencia a los “sectores especiales” para ahorrarnos lo de los sectores del agua, la energía los transportes y los servicios postales” y este es el resultado —queridos lectores— que como siempre, someto a vuestro inapelable juicio.

Tabla: PANAPs y contratación en sectores especiales

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